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G r ü n d e

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I.

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Der Beklagte pachtete von der Klägerin mit Vertrag vom 18.03.1998 (Bl. 11 f. GA) ab 01.04.1998 zwei Gaststätten in D. Der im Voraus bis zum 3. Werktag eines Monats zu zahlenden Pachtzins belief sich auf 36.628,16 DM, wobei 1.800 DM zzgl. 16 % Mehrwertsteuer (= 288 DM) auf Nebenkostenvorauszahlungen entfielen. Der Pächter hatte eine Barkaution von 75.000 DM zu erbringen. Nach Ziff. XV, 9. Abs. des Vertrages sollte die Aufrechnung des Pächters nur mit titulierten oder unbestrittenen Forderungen zulässig sein.

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Die Barkaution wurde gezahlt. Zudem wurde ein Teilbetrag für die Pacht April 1998 gezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Klägerin kündigte hierauf das Pachtverhältnis mit Schreiben vom 08.02.1999 zum 17.02.1999 fristlos. Am 17.02.1999 wurden ihr die Pachtobjekte von dem Zeugen K., der die Pachtobjekte im Einverständnis der Klägerin als Unterpächter des Beklagten betrieben hatte, übergeben. Die Klägerin untersagte dem Zeugen, Gegenstände aus dem Pachtobjekt zu entfernen.

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Mit der Klage hat die Klägerin restlichen Pachtzins für April 1998 (10.315,76 DM) sowie für die Monate Mai 1998 bis Januar 1999 (9 x 36.628,16 DM) und anteilige Pacht für die Zeit vom 01.-17.02.1999 (23.546,67 DM) geltend gemacht. Nach Verrechnung mit einem Teilbetrag der Barkaution in Höhe von 49.479,76 DM auf die ältesten Pachtzinsforderungen hat sie die Zahlung von 314.036,20 DM nebst Zinsen gefordert.

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Der Beklagte hat die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen der restlichen Barkaution in Höhe von 25.520,24 DM sowie mit weiteren angeblichen Schadensersatz- und Nutzungsvergütungsforderungen erklärt, die er daraus herleitet, dass der Zeuge K. ihm das Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht an bestimmten Gegenständen ebenso übertragen habe wie der Zeuge an ihn sämtliche hiermit im Zusammenhang stehenden Rechte und Ansprüche abgetreten habe. Zudem hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der in den Pachtobjekten verbliebenen, nunmehr an ihn herauszugebenden Gegenstände berufen.

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Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme unter Abweisung im übrigen in Höhe von 146.088,95 EUR (= 285.725,15 DM) nebst Zinsen stattgeben, in Höhe von 19.202,28 EUR und 300 EUR jedoch nur Zug um Zug gegen Herausgabe näher bezeichneter Gegenstände. Die Abzüge von der Klageforderung erklären sich daraus, dass das Landgericht die Aufrechnung des Beklagten mit dem Rückforderungsanspruch wegen der restlichen Kaution (25.520,24 DM) für wirksam gehalten und für den Monat Februar 1999 nur einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 20.755,96 DM akzeptiert hat. Ferner hat es ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen des auf Verlangen der Klägerin in den Pachtobjekten zurückgelassenen Mobiliars (Tische, Stühle - angesetzter Zurückbehaltungswert: 19.202,28 EUR; Hochdruckreiniger - Wert: 300 EUR) angenommen. Der Aufrechnung mit weiteren streitigen Forderungen hat es die Anerkennung mit Blick auf das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot versagt. Ebenso hat es weitere Zurückbehaltungsrechte verneint. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 522 f. GA).

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Gegen das Urteil wendet sich der Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er erstrebt die Berücksichtigung weiterer zur Aufrechnung gestellter Forderungen in Höhe von insgesamt 39.946,49 EUR sowie eines Zurückbehaltungsrechts wegen weiterer in den Pachtobjekten von dem Zeugen K. auf Verlangen der Klägerin zurückgelassener Gegenstände, eine Höherstufung des Wertes der vom Landgericht zuerkannten Zurückbehaltungsrechte und eine Abänderung der Zinszeiträume für die zuerkannten Zinsen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21.07.2004 verwiesen (Bl. 574 f. GA).

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Der Beklagte beantragt,

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1. unter Abweisung der Klage im übrigen das mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Düsseldorf - Az: 10 O 225/99 - vom 24.03.2004 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte nur verurteilt wird, an die Klägerin 106.142,46 EUR nebst 4 % Zinsen aus 1.891,70 EUR für die Zeit vom 04.08.1998 bis zum 04.01.2000 sowie jeweils aus weiteren 18.727,68 EUR für die Zeit vom 04.09.1998, 04.10.1998, 04.11.1998, 04.12.1998 und 04.01.1999 jeweils bis zum 04.01.2000 sowie aus 10.612,35 EUR für die Zeit vom 05.02.1999 bis zum 04.01.2000 zu zahlen, dies jedoch nur

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a) in Höhe von 57.606,84 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe der 160 Stühle, Rohrgestell/Kunststoff geflochten, Modell Schwarz/schwarz und 40 Aluminium Edelstahl Tische, dreifüßig, 60 x 60; sowie

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b) in Höhe von 38.971,92 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe einer kompletten Zapfkühltheke bestehend aus Theke mit integriertem Spülbecken, Zapfanlage, Druckmessern, Kühlthermostaten, Kühlmaschine, Einbauschrank, schwarz-lackiert, Thekenrückwand, drei Glasregalen ca. 250 cm lang, Thekenboard, ahorn, Abstellböden, ahorn, ca. 260 cm lang; sowie

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c) in Höhe von 7.976,16 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe von 7 mit Rheinmotiven bemalten Wandstahlplatten jeweils durch Laser-Schnitte in zwei Teile unterteilt, also insgesamt 14 Einzelteile, Grundfarbe stahlgrau; sowie

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d) in Höhe von 1.000,80 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe von 2 Lautsprechern, Marke JB System PRO 12 2-Wege, 110 Watt; sowie

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e) in Höhe von 6.939,24 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe eines Eiswürfelbereiters, 65 kg, Marke Dexion; sowie

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f) in Höhe von 586,74 EUR Zug um Zug gegen Herausgabe eines Hochdruckreinigers der Firma Raab Kärcher, Modell 120;

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2. dem Berufungskläger die Befugnis einzuräumen, gegen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung abzuwenden und ihm nachzulassen, einen nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bankbürgschaft einer in der Bundesrepublik zugelassenen Bank oder Sparkasse zu leisten;

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3. vorsorglich die Revision zuzulassen.

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Nach Rücknahme der Anschlussberufung (Bl. 595 f., 649 GA) will die Klägerin nurmehr die Berufung des Beklagten zurückgewiesen wissen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 15.10.2004 (Bl. 619 f. GA).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache nur geringen Erfolg.

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1. Begründet ist die Berufung lediglich in Höhe von 8.078 EUR mit der Folge, dass der als solcher unstreitige Pachtzinsrückstand für den streitgegenständlichen Zeitraum, den das Landgericht nach Verrechnung mit dem (gesamten) Kautionsguthaben zutreffend mit 146.088,95 EUR festgestellt hat, auf 138.010,95 EUR zurückzuführen ist. Die Klägerin hat in die ihrer Klage zugrunde liegenden Abrechnung (Bl. 4, 6 GA) Nebenkostenvorauszahlungen von 2.088 DM monatlich (brutto) eingestellt. Derartige Vorauszahlungen kann sie nach Eintritt der Abrechnungsreife (für 1998: 31.12.1999; für 1999: 31.12.2000) aber nicht mehr beanspruchen. Dementsprechend sind für die Monate Juli 1998 bis Januar 1999 insgesamt 14.616 DM (7 x 2.088 DM) und für Februar 1999 anteilig 1.183,20 DM (2.088 DM : 30 x 17), insgesamt folglich 15.799,20 DM (= 8.078 EUR) von der zuerkannten Klageforderung abzusetzen. Das gilt allerdings nicht für die Monate April bis Juni 1998. Denn für diese Monate sind die Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen durch Teilzahlung und Aufrechnung (Kautionsguthaben) mit Blick auf die wegen der Abrechnungsreife weniger sichere Schuld vorrangig erloschen, §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB.

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2. Den weiteren Einwendungen des Beklagten kann ein Erfolg in der Sache nicht beschieden sein.

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a) Zu Recht hat das Landgericht die Aufrechnung des Beklagten mit weiteren Gegenforderungen nicht zugelassen. Denn die auch im Berufungsrechtszug zur Aufrechnung gestellten Forderungen in Höhe von insgesamt 39.946,49 EUR (Schadensersatz für Kassensystem: 11.585,87 EUR; Schadensersatz für Kaffeemaschinen: 9.057,92 EUR; Nutzungsvergütung: 19.302,70 EUR) sind sämtlich - zumindest der Höhe nach - streitig. Die Aufrechnung mit bestrittenen Forderungen haben die Parteien aber wirksam gemäß Ziff. XV, 9. Abs. des Pachtvertrages vom 18.03.1998 ausgeschlossen. Es kann offen bleiben, ob es sich um einen von der Klägerin verwendeten Formularvertrag handelt. Denn der von dem Beklagten unter Hinweis auf eine Entscheidung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19.06.1996 (NJW-RR 1997, 628 f.) bemühte Wertungswiderspruch zu § 11 Nr. 2b ABGB besteht im Mietrecht bei der Geschäftsraummiete nicht, weil hier auch die Geltendmachung von Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechten formularmäßig auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche beschränkt werden kann (vgl. BGH, GuT 2003, 144; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II., Rdnr. 429, 430, 433 m.w.N.).

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b) Auch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen der Herausgabe der von dem Zeugen K. auf Verlangen der Klägerin in den Pachtobjekten zurückgelassenen Gegenstände kommt dem Beklagten nicht zu. Es fehlt schon an der Konnexität der wechselseitigen Ansprüche, wobei offen bleiben kann, ob der Beklagte Eigentümer oder Anwartschaftsberechtigter hinsichtlich der im Einzelnen benannten Gegenstände ist (vgl. Vereinbarung K./Dr. H. vom 19.05.1999 - Bl. 107 GA; undatiert: Bl. 391 GA). Denn die Pachtzinsforderungen der Klägerin entstammen dem mit Pachtvertrag der Parteien begründetem Schuldverhältnis. Eigene Ansprüche aus dem Pachtverhältnis vermag der Beklagte der Klägerin nicht entgegen zu halten. Er beruft sich lediglich auf das ihm von dem Unterpächter K. übertragene Eigentum bzw. Anwartschaftsrecht an bestimmten Gegenständen. Ein hierauf fußender Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB weist aber selbst bei weiter Auslegung den für § 273 BGB erforderlichen Zusammenhang mit den Pachtzinsforderungen nicht auf. Denn der Unterpächter steht in keinerlei vertraglichen Beziehung zu dem Hauptverpächter. Ein von ihm abgeleitetes Recht kann daher nicht mehr Wirkung entfalten als dem Unterpächter zukommt. Dieser kann sich gegenüber dem Hauptverpächter aber nur wie jeder Dritte auf sein dingliches Recht berufen. Damit fehlt es an demselben rechtlichen Verhältnis, das § 273 BGB für die wechselseitigen Ansprüche erfordert.

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c) Aus den vorstehenden Gründen kommt auch eine wertmäßige Höherstufung der vom Landgericht zuerkannten Zurückbehaltungsrechte nicht in Betracht.

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3. Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 284 Abs. 2 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB a.F. und berücksichtigt, dass der Beklagte für die Nebenkostenvorauszahlungen Zinsen bis zum Eintritt der Abrechnungsreife schuldet.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert:: 133.525,91 EUR (Aufrechnung: 39.946,49 EUR + Zurückhaltung: 93.579,42 EUR: von den insgesamt geltend gemachten Werten für das Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 113.081,70 EUR hat das Landgericht bereits rechtskräftig 19.502,28 EUR wertmäßig berücksichtigt)