Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 64/04

T a t b e s t a n d :

Der Beklagte ist Eigentümer von Grundstücken in der Gemarkung F. im Bereich der kreisfreien Stadt K. Diese liegen in einem Gebiet, welches für Nassabgrabungen (Sand- und Kies) genutzt wird, die durch den Regierungspräsidenten der Stadt D. aufgrund der Bescheide vom 31.07.1990 und 28.02.1990 (Az. 51.2.7.02.04-13/90 und 13/89, Anl. 4) nebst zugehörigem Herrichtungsplan gemäß Anlage B K2 (Bl. 188 GA) sowie nachfolgender Änderungsbescheide der inzwischen zuständigen Stadt K. genehmigt worden sind. Derzeit wird das Abgrabungsprojekt von der Klägerin betrieben. Diese hat bei der Stadt K. mit Antrag vom 14.03.2002 in der geänderten Fassung vom 29.08.2002 und 25.02.2003 (Anlage 6) nebst zugehörigem Herrichtungsplan gemäß Anlage BK 3 und 4 (Bl. 189, 190 GA) einen Antrag auf Änderung der ursprünglichen Herrichtungsplanung gestellt. Zu dieser Änderungsplanung benötigt sie gemäß §§ 2 Abs. 2 und 3, 4 Abs. 4 AbgrG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.11.1979, GV NW S. 922 /SGV NW 75) die Einverständniserklärung des Beklagten als Eigentümer der betroffenen Grundstücke. Mit vorliegender Klage begehrt sie die Verurteilung des Beklagten auf Abgabe dieser Erklärung.

Ursprünglich wurde das Abgrabungsprojekt von der Fa. N. Baustoffgewinnungsgesellschaft mbH in Gründung (später N. Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH und N. Baustoffgewinnungsgesellschaft mbH & Co. KG, folgend kurz Fa. N. genannt) betrieben. Der Beklagte schloss mit dieser den notariellen Vertrag vom 25.05.1990 (UR-Nr. 783/90 des Notars Dr. Manfred L. in K., Anl. 1). Darin erklärte er seine Bereitschaft, seine im Grundbuch von F., Amtsgericht K., Flur 3, Flurstücke 104 und 108 eingetragenen Grundstücke der Fa. N. zu Abgrabungszwecken zur Verfügung zu stellen; hinsichtlich des Flurstücks 108 wurde ein Pachtverhältnis begründet. Die Fa. N. räumte ihm das Recht ein, die Flurstücke 109,110,111,114,115 und 116 zu erwerben, sobald diese abgegraben, die entstehenden Wasserflächen eingeböscht und die Randzonen rekultiviert sind. Im Falle der Ausdehnung des Abgrabungsgebietes verpflichtete sich der Beklagte, die Flurstücke 104 (sofern diesbezüglich eine Abgrabungsgenehmigung erteilt würde) und 108 gegen die vorgenannten Flurstücke zu tauschen. Ferner wurde ein Vorkaufsrecht zugunsten des Beklagten an allen weiteren in eine Abgrabung einbezogenen Grundstücke der Flur 3 bestellt.

Mit notariellem Vertrag vom 27.05.1994 (UR-Nr. 63/94 des Notars Horst L. in W., Bl. 174 ff GA) veräußerte die Fa. N. das von ihr betriebene Kieswerk sowie diverse mit diesem und den zugehöreigen Abgrabungsflächen verbundenen Rechte und Pflichten an die Fa. i. GmbH (folgend Fa. i. genannt). Unter anderem erwarb diese die Abgrabungsrechte bezüglich der Flurstücke 109,110,111,114,115,116,663,664,665 sowie das aus dem notariellen Vertrag mit dem Beklagten vom 25.05.1990 folgende Pacht- und Abgrabungsrecht bezüglich der Flurstücke 104 und 108. Die erforderliche Umschreibung der Abgrabungsgenehmigung erfolgte im November 1994.

Mit notariellem Vertrag vom 27.11.1996 (UR-Nr. 2037/96 des Notars Jörg B. in K.-U., Anl. 3) zwischen der Fa. N. und dem Beklagten wurde das im notariellen Vertrag vom 25.05.1990 vereinbarte Tauschrecht vorzeitig ausgeübt. Getauscht wurden die – noch im Eigentum der Fa. N. stehenden - Flurstücke 109, 110, 111, 114, 115, 116, 663, 664, 665 gegen die im Eigentum des Beklagten stehenden Flurstücke 104 und 108. Die seinerzeit vereinbarte Ausgleichszahlung wurde aufgehoben (§ 2). Beide Parteien stimmten dem sich aus dem Vertrag vom 27.05.1994 (UR-Nr. 63/1994 des Notars Horst L. in W.) ergebenden Vertragspartnerwechsel zu und erklärten, dass durch den nunmehr vollzogenen Tausch im Verhältnis zur Fa. i. keine inhaltlichen Änderungen eintreten sollten (§ 3).

Mit notariellem Vertrag vom 27.11.1996 (UR-Nr. 2036/96 des Notars Jörg B. in K.-U., Anl. 2) vereinbarten die Fa. i. und der Beklagte unter anderem, dass der Beklagte in Bezug auf die Flurstücke 109, 110, 111, 114, 115, 116, 663, 664, 665 sowie Flurstücke 104 und 108 bereits vor Fertigstellung der Abgrabung berechtigt sein sollte, diese fischereiwirtschaftlich zu nutzen, soweit diese nicht zu Zwecken der Abgrabung noch benötigt und die Abgrabung und deren Betrieb nicht beeinträchtigt werden (§ 2). Der Beklagte gewährleistete, dass die in sein Eigentum übergehenden Flurstücke 109, 110, 111, 114, 115, 116, 663, 664, 665 der Fa. i. uneingeschränkt zur Abgrabung sowie zur Errichtung und zum Betrieb des Kieswerks und der Gewinnungs- und Förderanlagen zur Verfügung stehen werden. Ferner verpflichtete er sich, bei einer Erweiterung der Abgrabung die ihm dann gehörenden Wasserflächen zuzüglich der Böschungs- und Randzonen unentgeltlich für die weitere Abgrabung zur Verfügung zu stellen (§ 3). Überdies übernahm er die Verpflichtung, bezüglich der in seinem Eigentum stehenden Grundstücke die nach § 2 Abs. 2 und 3, § 4 Abs. 4 AbgrG nötigen Einverständniserklärungen – auch im Zusammenhang mit künftigen Änderungsanträgen und bezüglich etwaiger Erweiterungen der Abgrabung - unentgeltlich zu unterzeichnen und an die Fa. i. zur Weiterleitung an die Genehmigungsbehörde auszuhändigen (§ 4).

Die Fa. i. veräußerte das Abgrabungsprojekt F. an die Fa. H.u.G. G. Verkaufs- und Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG (folgend kurz Fa. G. genannt) und übertrug dieser unter anderem die sich aus dem notariellen Vertrag mit dem Beklagten vom 27.11.1996 folgenden Rechte und Pflichten; zu einer derartigen Übertragung hatte der Beklagte bereits unter § 5 des genannten Vertrages sein Einverständnis erklärt. Die erforderliche Umschreibung der Abgrabungsgenehmigung auf die Fa. G. erfolgte im Januar 1997.

Die Klägerin ist als Gesamtrechtsnachfolgerin der Fa. G. an deren Stelle getreten. Ihr gegenüber erging der 7. Änderungsbescheid der Stadt K. vom 06.11.2001 (Anl. 5), mit welchem ihr aufgegeben wurde, als Ausgleich für die im 6. Änderungsbescheid verlängerten Ausführungsfristen im Bereich der im Abgrabungsgebiet liegenden Grundstücke Flur 3 Flurstücke 47, 115, 116, 117 und 698 durch die Anspülung von Feinsanden aus der Kieswäsche einen Anlandungsbereich zu schaffen; dies sollte in einem neuen - gemeinsam mit der benachbarten Abgrabungsunternehmerin, der Fa. B. Bauunternehmung GmbH & Co. abgestimmten - Rekultivierungsplan dargestellt und der Stadt zur Genehmigung vorgelegt werden. Daraufhin legte die Klägerin den für diesen Rechtsstreit maßgeblichen Änderungsantrag vom 14.03.2002 in der Fassung vom 29.08.2002 bzw. 25.02.2003 nebst geänderter Herrichtungsplanung vor (Anl. 6, Anl. B K3, B K4, Bl. 189, 190 GA). Danach soll die in der ursprünglichen Genehmigungsplanung vom 31.07.1990 bezüglich einer Fläche von insgesamt ca. 81.000 qm vorgesehene Freiwasserfläche von ca. 70.500 qm auf 36.500 qm verringert und die Flachwasserzone von ursprünglich ca. 3.500 qm auf ca. 11.000 qm erhöht werden (vgl. Anl. 6, Bl. 21).

Der Beklagte kam der Aufforderung der Klägerin zur Abgabe der begehrten Einverständniserklärung im anwaltlichen Schreiben vom 21.11.2003 mit Fristsetzung zum 30.11.2003 nicht nach. Seiner Ansicht nach beinhaltet die Änderungsplanung eine Grundstücksnutzung, zu der die Klägerin nach den zwischen den Partein bestehenden privatrechtlichen Beziehungen nicht berechtigt sei; entsprechend könne auch keine Pflicht zur Abgabe des begehrten Einverständnisses bestehen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 08.04.2004 (Bl. 115 ff GA) der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Verpflichtung zur Erklärung des begehrten Einverständnisses ergebe sich aus § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27.11.1996. Der Vertrag sehe ausdrücklich eine Erweiterungsmöglichkeit des Abgrabungsgebietes vor und enthalte hinsichtlich der Pflicht zur Erteilung des Einverständnisses keinen Vorbehalt. Aus dessen Regelungen gehe hervor, dass der Beklagte der durch ihn beabsichtigten fischereirechtlichen Nutzung den Nachrang gegenüber der Abgrabung eingeräumt habe. Die Zustimmungspflicht erstrecke sich nicht nur auf unmittelbar zur Abgrabung gehörige Maßnahmen, sondern auch auf damit in Zusammenhang stehende Maßnahmen; dazu gehöre auch die Erstellung des Anlandungsbereiches gemäß der Änderungsplanung, weil hierdurch ein Ausgleich für die im 6. Änderungsbescheid gewährte Verlängerung der Ausführungsfristen geschaffen werden solle. Die beabsichtigte binnenfischereirechtliche Nutzung sei nicht Geschäftsgrundlage des Vertrages geworden; dies ergebe sich unter anderem aus § 3 des Vertrages, worin der Beklagte das Risiko einer entsprechenden Nutzung übernommen habe. Der Beklagte habe damit rechnen müssen, dass sich die der ursprünglichen Planung zugrundeliegenden Flächenverhältnisse durch Rekultivierungsmaßnahmen ändern könnten. Zur Beeinträchtigung bzw. Unmöglichkeit einer binnenfischereiwirtschaftlichen Nutzung habe der Beklagte nicht ausreichend substantiiert vorgetragen.

Gegen das ihm am 15.04.2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 07.05.2004 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 14.07.2004 verlängerten Berufungsfrist begründet.

Er meint, das Landgericht habe § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 26.11.1996 nicht isoliert auslegen dürfen, sondern hätte prüfen müssen, ob die Klägerin berechtigt sei, Schwemmsande in dem beabsichtigten Umfang in die Flurstücke des Beklagten einzubringen. Eine solche Berechtigung habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Beschränkt-persönliche Dienstbarkeiten bestünden – bezogen auf die hier fraglichen Flurstücke – nicht. Das Abgrabungsrecht der Klägerin bestehe lediglich in dem Umfang des ursprünglichen Genehmigungsbescheides der Bezirksregierung D. vom 31.07.1990. Dieses sei in seinem Umfang nicht durch den notariellen Vertrag vom 27.11.1996 verändert worden. Der Beklagte habe sowohl gegenüber der Fa. N. als auch gegenüber der Fa. i. lediglich eine Abgrabung innerhalb der bestehenden Rechte gewährleistet. Entsprechend sei die Klägerin nur berechtigt, die Grundstücke entsprechend dem Herrichtungsplan zum Bescheid vom 31.07.1990 nebst zugehöriger Änderungsbescheide zurückzugeben. Die hier fragliche Änderungsplanung sehe aber die Rückgabe in einem völlig veränderten Zustand vor. Zu einer derartigen Veränderung sei die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten aber nicht berechtigt. Dies gelte um so mehr, als ein Großteil der Fein- und Schwemmsande, die zur Auffüllung verwendet werden sollen, aus fremden Grundstücken – maßgeblich dem benachbarten Abgrabungsgebiet, den sog. B.-Flächen - stammten.

Die in § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27.11.1996 geregelte Mitwirkungspflicht bei der öffentlich-rechtlichen Antragstellung könne nicht weiter gehen als die zivilrechtlich eingeräumten Befugnisse. Sie solle lediglich sicherstellen, dass der Klägerin auch die öffentlich-rechtliche Ausnutzung der privatrechtlich eingeräumten Verwertungsbefugnisse ermöglicht werde. Überdies sei – entgegen der Auffassung des Landgerichts - die mögliche Angel- oder Fischereinutzung sehr wohl Geschäftsgrundlage der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen geworden (Bl. 169 GA). Nunmehr aber wolle die Klägerin unter dem Vorwand, ein Biotop zu schaffen, einseitig zu seinen Lasten Abfallprodukte auf seinen Grundflächen entsorgen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint nach wie vor, der Beklagte habe ihr durch § 3 Abs. 1 des notariellen Vertrages vom 27.11.1996 das Recht eingeräumt, auch im Rahmen von mit der Abgrabung im Zusammenhang stehenden Maßnahmen mit den Grundstücken nach Belieben zu verfahren. Insoweit sei in § 3 Abs. 1 des genannten Vertrages jedenfalls eine neue Zweckbestimmung getroffen worden, so dass es auf den Umfang der von der Fa. N. an die Fa. i. aufgrund Vertrages vom 27.05.1994 abgetretenen Abgrabungsrechte nicht ankomme (Bl. 206 GA). Das Einspülen von Fein- oder Schwemmsanden stelle eine mit der Abgrabung im Zusammenhang stehende Maßnahme dar, gleichgültig ob diese aus dem ursprünglichen Abgrabungsgebiet oder aus Erweiterungsflächen stammten.

Der Anspruch auf Erteilung der begehrten Einverständniserklärung bestehe aufgrund des § 4 Abs. 2 des Vertrages vom 27.11.1996 zudem isoliert und unabhängig von der Frage, ob die Klägerin gegenüber dem Beklagten privatrechtlich zum Einspülen von Feinsanden zur Herstellung des Anlandebereiches berechtigt sei (Bl. 207 GA). Die Nutzung "zu Abgrabungszwecken" umfasse das Einspülen von Fein- oder Schwemmsanden, die bei der Abgrabung und dem Betrieb eines Kieswerks zwangsläufig anfielen. Dem Beklagten entstünden durch die Abgabe des öffentlich-rechtlichen Einverständnisses keine Nachteile. Im übrigen hätten die Parteien bereits bei Vertragsschluss eine Erweiterung der Abgrabung über die bezeichneten Flächen hinaus und eine Inanspruchnahme der Grundstücke des Beklagten auch für Maßnahmen, die mit der Abgrabung der Erweiterungsflächen zusammenhängen, in Betracht gezogen.

Es sei bei Vertragsschluss weder vorhersehbar noch bestimmbar gewesen, in welcher Art und Weise die Grundstücke des Beklagten nach Herrichtung zurückgegeben würden. Fest habe lediglich gestanden, dass auf den Grundstücken Wasser- und Landflächen entstehen würden, nicht dagegen, in welchem Umfang. Dies berücksichtige auch die Änderungsplanung. Das danach herzurichtende Gewässer könne – vorbehaltlich einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung – sehr wohl fischereiwirtschaftlich genutzt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat in vollem Umfang Erfolg und führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage. Der Beklagte wendet sich zu Recht gegen die Verurteilung zur Abgabe der begehrten Einverständniserklärung nach §§ 2 Abs. 2 und 3, 4 Abs. 4 AbgrG NW betreffend die Abgrabung und Herrichtung seiner Grundstücke aufgrund des Änderungsantrages der Klägerin vom 14.03.2002 in der Fassung vom 29.08.2002 bzw. 25.02.2003 (Anl. 6).

Bei der begehrten Einverständniserklärung handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung, die nach § 4 Abs. 4 AbgrG NW Voraussetzung für die Erteilung der Genehmigung der Abgrabung - hier der Änderungsplanung zur genehmigten Abgrabung - ist. Sie hätte nach öffentlichem Recht zur Folge, dass der Beklagte zum einen die geplante Herrichtung durch die Klägerin zu dulden hätte (vgl. § 2 Abs. 2 AbgrG NW) und zum anderen subsidiär zur Herrichtung verpflichtet wäre, sofern die Klägerin ihrer Herrichtungspflicht nicht nachkäme (vgl. § 2 Abs. 3, § 12 Abs. 2 AbgrG NW). Diese öffentlich-rechtlichen Wirkungen der Einverständniserklärung werden im Verhältnis zur Genehmigungsbehörde begründet und zwar unabhängig von dem privaten Rechtsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Eigentümer. Grund hierfür ist das den privaten Interessen übergeordnete Interesse der Allgemeinheit daran, dass eine durch Abgrabung zerstörte Landschaft auch dann wiederhergestellt wird, wenn der Unternehmer seinen Betrieb eingestellt hat oder in Konkurs gefallen ist (vgl. Linke, Abgrabungsgesetz Nordrhein-Westfalen, 1982, § 4 Anm. II).

Ob die Klägerin von dem Beklagten die Abgabe dieser im öffentlichen Recht mit weitreichenden Folgen verbundenen Erklärung verlangen kann, richtet sich hier allein nach den privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien. Welche Maßnahmen "der Abgrabung, Durchführung und Herrichtung" und welche "Erweiterung der Abgrabung" der Beklagte zu dulden hat, ist maßgeblich anhand der obligatorischen Regelungen hinsichtlich des zugunsten der Klägerin bestehenden Nutzungsrechtes zu beurteilen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Abgrabungsgenehmigung gemäß § 7 Abs. 2 AbgrG unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt wird. Die Abgrabungsgenehmigung greift – wie die Baugenehmigung – nicht in das materielle Recht ein; die Genehmigungsbehörde prüft die materiellen Rechte nicht (vgl. Linke, § 7 Anm. III.1). Dies ändert aber nichts daran, dass es dem Abgrabungsunternehmer obliegt, die Eigentümererklärung beizubringen. Zwingen kann er den Eigentümer zur Abgabe dieser Erklärung nur insoweit, als dieser nach dem bestehenden privaten Rechtsverhältnis zur Duldung der konkreten Maßnahme verpflichtet wäre.

Der Hinweis der Klägerin darauf, dass dem Beklagten durch die subsidiäre Herstellungspflicht aufgrund der im Gesetz vorgesehenen Sicherheitsleistung in Höhe der Herrichtungskosten keine Nachteile entstünden, geht fehl. Er berücksichtigt nicht, dass der Nachteil bereits – wie hier - im Zustand nach Herstellung begründet sein kann.

Aus den zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen ergibt sich nicht, dass der Beklagte die Herrichtung gemäß der fraglichen Änderungsplanung zu dulden hätte. Diese beurteilen sich maßgeblich nach dem notariellen Vertrag zwischen der Fa. i. und dem Beklagten vom 27.11.1996; die darin geregelten Rechte und Pflichten der Fa. i. sind zunächst auf die Fa. G. und sodann auf die Klägerin übergegangen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann aus § 4 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27.11.1996 nicht gefolgert werden, dass der Beklagte sich verpflichtet habe, zu jedweder Änderungsplanung sein öffentlich-rechtliches Einverständnis zu erklären und die Klägerin berechtigt sein sollte, mit den Grundstücken nach Belieben zu verfahren und diese im Rahmen der Herrichtung nach Belieben zu gestalten. Der Beklagte hat sich zwar ausdrücklich verpflichtet, auch künftig unentgeltlich Einverständniserklärungen abzugeben im Zusammenhang mit künftigen Änderungsanträgen bezüglich "der Abgrabung, deren Durchführung und Rekultivierung", und zwar auch bezüglich "etwaiger Erweiterungen der Abgrabung". Die im Rahmen dieses Rechtsstreits maßgebliche Änderungsplanung weicht jedoch so erheblich von der Ursprungsplanung ab, dass der Beklagte deren Verwirklichung privatrechtlich nicht zu dulden und dementsprechend die öffentlich-rechtliche Eigentümererklärung nicht abzugeben braucht.

Was gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrages zur "Abgrabung, deren Durchführung und Rekultivierung" gehört und was noch als "Erweiterung der Abgrabung" anzusehen ist, ist nicht ausdrücklich definiert und bedarf der Auslegung, was die wechselseitig von den Parteien vorgetragenen Argumente bestätigen. Der Inhalt der Erklärung ist nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB an Hand des wirklichen Willens der Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegen.

Für die Auslegung bieten die Vormerkungen zum Vertrag vom 27.11.1996 entscheidende Anhaltspunkte. Diese nehmen hinsichtlich der im Klageantrag bezeichneten Flurstücke jeweils Bezug auf die Einzelheiten des zwischen der Fa. i. und der Fa. N. geschlossenen notariellen Vertrages vom 27.05.1994, dessen inhaltliche Kenntnis beide Parteien ausdrücklich erklärten (unter Ziff. 4 und 5). Aufgrund dieses Vertrages vom 27.05.1994 wurde das Kieswerk sowie diverse mit diesem und den zugehörigen Abgrabungsflächen verbundenen Rechte und Pflichten, unter anderem die Abgrabungsrechte bezüglich der im Klageantrag bezeichneten Flurstücke auf die Fa. i. übertragen. Gleichermaßen wurde ausdrücklich Bezug genommen auf den notariellen Vertrag vom 25.05.1990 zwischen dem Beklagten und der Fa. N., deren inhaltliche Kenntnis die Fa. i. bestätigte (Ziff. 5).

Ausgehend von diesen Vorbemerkungen konnten die vertragsschließenden Parteien unter den Begriffen "Abgrabung, deren Durchführung und Rekultivierung" redlicherweise nur die zur Verwirklichung der seinerzeitigen Planungs- und Genehmigungslage erforderlichen Maßnahmen verstehen.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Vertragsparteien in der Vorstellung handelten, die im Jahre 1990 genehmigte Planung werde in ihren wesentlichen Zügen verwirklicht. Entsprechend konnte und durfte der Beklagte grundsätzlich davon ausgehen, dass er die der Klägerin zu Abgrabungszwecken zur Verfügung gestellten Flächen nach Rekultivierung überwiegend als durchgängige Wasserflächen mit Böschungs- und Randzonen zurückerhält. Wenn auch noch nicht feststand, in welcher Größenordnung, so geht doch aus den Planungsunterlagen hervor, dass der weit überwiegende Anteil aus Freiwasserfläche bestehen sollte.

Die hinsichtlich der äußeren Gestaltung der Flächen nach Rekultivierung maßgebliche Planungs- und Genehmigungssituation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt sich aus den ursprünglichen Abgrabungsgenehmigungen der Bezirksregierung D. vom 31.07.1990 und 28.02.1990. Der dazugehörige Herrichtungsplan liegt in Kopie als Anlage B K2 (Bl. 188 GA) vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist dieser Plan im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, auch wenn er erst in der Berufungsinstanz vorgelegt wurde. Die sich daraus in Bezug auf die geplante Herrichtung ergebenen Tatsachen, namentlich Schaffung einer großen durchgängigen Wasserfläche, sind bereits innerhalb der erstinstanzlichen Schriftsätze vorgetragen und als Teil der Anlage K 11 und Anlage 6 ausschnittsweise vorgelegt worden und im übrigen unstreitig. Die nunmehr vorgelegte Zeichnung stellt diesen Vortrag lediglich in anschaulicher Art dar.

Die sich aus dem Plan gemäß Anl. B K2 ergebende Ursprungsplanung war den Parteien bekannt und ersichtlich darauf gerichtet, nach Abgrabung eine große, durchgängige Wasserfläche herzurichten. Entsprechend war auch schon im Vertrag zwischen dem Beklagten und der Fa. N. vom 25.05.1990 vorgesehen, dass der Beklagte die zu erwerbenden Flurstücke 109,110,111,114,115,116 als eingeböschte Wasserflächen erhält (§ 2), der ein Verkehrswert zugeschrieben wurde. Die Ursprungsplanung hat in Bezug auf die äußere Gestaltung nach Rekultivierung bis zum Vertragsschuss am 27.11.1996 keine wesentliche Änderung erfahren. Dies folgt aus dem Plan vom 29.01.1997, der Grundlage des Antrages auf Tieferlegung der Abgrabungssohle und Anlage zum späteren Bescheid der Stadt K. vom 29.10.1997 geworden ist (Anl. K 15, Bl. 68 GA) sowie aus dem Plan zum Gutachten Dr. T. & Partner GmbH vom 20.03.1997 (vgl. Anl. K17 bzw. B K5, Bl. 191).

Der Umfang der seinerzeit gewährten, an der Ursprungsplanung orientierten Abgrabungsrechte erfährt keine Abänderung durch die von den Parteien für den Fall einer "Erweiterung der Abgrabung" getroffenen Regelungen.

Ob sich bereits aus dem Vertrag ergibt, dass unter "Erweiterung der Abgrabung" in erster Linie eine räumliche Ausdehnung der Abgrabungsflächen gemeint sein sollte, ist diesem nicht eindeutig zu entnehmen, mag aber dahinstehen. § 2 Ziff. 1 erwähnt "die Abgrabung der Abgrabungs- und etwaige Erweiterungsflächen". In § 3 Ziff. 1 ist zunächst von "Erweiterung der Abgrabung" die Rede, im darauf folgenden Satz von "Abgrabungserweiterungsflächen". Der maßgebliche § 4 Ziff. 2 spricht wiederum nur allgemein von "Erweiterungen der Abgrabungen".

Die hier fragliche Änderung der Ursprungsplanung stellt sich jedenfalls nicht mehr als deren "Erweiterung" dar, sondern als grundlegende Veränderung der Ursprungsplanung. Die ursprüngliche Planung wird in ihrem für den Beklagten wesentlichen Kern maßgeblich verändert: Er soll nach Rekultivierung eine wesentlich geringere Freiwasserfläche als geplant zurückerhalten und dafür zerklüftete Flachwasser-, Röhricht- und Inselzonen erhalten, denen kein Verkehrswert zukommt, die aber mit erheblichem Erhaltungsaufwand verbunden sind.

Dies ergibt sich aus der zum fraglichen Änderungsantrag der Klägerin gehörigen "Gegenüberstellung der Biotopstruktur innerhalb der Antragsgrenze entsprechend der derzeitigen Genehmigungslage und gemäß der hiermit beantragten Herrichtungsplanung" (vgl. Anlage 6, Bl. 21). Daraus folgt, dass bezogen auf die jeweilige Antragsfläche von 81.000 qm nach der bisherigen Genehmigungslage 70.500 qm Freiwasserfläche und 3.500 qm Flachwasserzone entstehen sollten. Nach der beantragten Herrichtungsplanung soll sich die Freiwasserfläche auf 36.500 qm reduzieren; 11.000 qm Flachwasserzone sollen Bestandteil eines 25.000 qm großen Flachwasser-Inselkomplexes sein, der anstelle der ursprünglich um 34.000 qm größeren Freiwasserzone entstehen soll. Damit würde sich die Freiwasserfläche um ca. 48 % reduzieren.

Durch die Änderung der Ursprungsplanung würde das Eigentum des Beklagten eine grundlegende Umgestaltung erfahren, die ihn in seinen späteren potenzielle Nutzungsmöglichkeiten maßgeblich beeinträchtigen würde. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit bei Verwirklichung der ursprünglichen Planung eine fischereiwirtschaftliche Nutzung des entstehenden Gewässers überhaupt nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften genehmigungsfähig wäre. Entscheidend ist, dass nach dem maßgeblichen notariellen Vertrag vom 27.11.1996 der Beklagte im Verhältnis zur Abbauberechtigten das Recht haben sollte, die fraglichen Flurstücke bereits vor Fertigstellung der Abgrabung und Herrichtung des Gewässers (gemäß Ursprungsplanung) fischereiwirtschaftlich zu nutzen und dieses Recht zur Ausübung an Dritte zu übertragen, soweit die laufenden Abgrabungen nicht behindert würden. Dies zeigt, dass sehr wohl beide vertragsschließenden Parteien davon ausgingen, die nach Herrichtung entstehenden Wasserflächen würden aufgrund ihrer Flächen- und Tiefenausdehnung grundsätzlich für eine fischereiwirtschaftliche Nutzung geeignet sein. Entsprechend waren die fraglichen Grundstücke in einem für die fischereiwirtschaftliche Nutzung tauglichen Zustand zurückzugeben. Unterstrichen wird dies auch durch den im Vertrag nachfolgenden Zusatz, worin geregelt ist, dass die Klägerin keine Gewähr für die Voraussetzungen des rechtlichen "Dürfens", mithin die öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen, übernimmt. Allein dieses Risiko sollte von dem Beklagten getragen werden.

Auch außerhalb der Vertragsurkunden sind keine Umstände feststellbar, die die Annahme rechtfertigten, die Parteien seien darüber einig gewesen, dass die Abbauberechtigte berechtigt sein sollte, mit den Grundstücken des Beklagten nach Belieben zu verfahren und diese im Rahmen der Herrichtung nach Belieben zu gestalten. Die entsprechende Behauptung der Klägerin ist substanzlos. Aus ihr ergibt sich nicht, aus welchen Tatsachen, Umständen, Äußerungen sich das behauptete Einigsein ergeben soll. Dem angebotenen Beweis durch Zeugnis des Geschäftsführers der Bevollmächtigten der Klägerin (Bl. 7,58,110), Herrn Rechtsanwalt A., war nicht nachzugehen, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

Ob eine Pflicht zur Duldung von grundlegenden Änderungen der Ursprungsplanung und zur Abgabe entsprechender öffentlich-rechtlicher Erklärungen ausnahmsweise dann entstehen kann, wenn die Änderungsplanung durch unvorgesehene tatsächliche Gegebenheiten veranlasst und unvermeidbar ist, mag im vorliegenden Fall dahinstehen.

Hier sind keine Umstände ersichtlich, die die in Aussicht genommene Herrichtung der Grundstücke des Beklagten als unvermeidbar erscheinen lassen. Vielmehr ist aufgrund des Vortrags der Parteien davon auszugehen, dass die zur Herstellung des Flachwasser-Inselkomplexes erforderlichen Füllstoffe zum großen Teil nicht aus dem den vertraglichen Regelungen zugrundeliegenden Abgrabungsgebiet, sondern aus dem benachbarten sog. B.-Gebiet stammen, welches auf dem Plan von Dr. T. & Partner vom 20.03.1997 (Anl. B K5, Bl. 191 GA) ersichtlich ist. Dies wird von der Klägerin nicht substantiiert angegriffen, sondern bekräftigt durch ihre Angaben im Änderungsantrag vom 14.03.2002 – Seite 5, 3. Absatz (Anl. 6).

Aus dem 7. Änderungsbescheid kann eine entsprechende Duldungspflicht nicht abgeleitet werden. Darin wurde der Klägerin aufgegeben, als Ausgleich für die im 6. Änderungsbescheid verlängerten Ausführungsfristen im Bereich der im Abgrabungsgebiet liegenden Grundstücke Flur 3 Flurstücke 47, 115, 116, 117 und 698 durch die Anspülung von Feinsanden aus der Kieswäsche einen Anlandungsbereich zu schaffen. Von den im Rahmen dieses Rechtsstreits fraglichen Grundstücken waren demnach betroffen allein die Flurstücke 115 und 116. Ob diesbezüglich eine Planänderung unausweichlich erscheint, mag dahinstehen. Die vorgesehene Änderungsplanung kann nicht isoliert bezogen auf diese Flurstücke betrachtet werden, weil es sich um eine zusammenhängende Planung innerhalb eines Gesamtkonzeptes handelt. Entsprechend kommt die Prüfung eines Einverständnis bezogen auf diese Flurstücke nicht in Betracht.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Streitwert: 3.300.000,- EUR