Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 191/04

T a t b e s t a n d

Der Kläger klagt aus einem gekündigten Mietverhältnis auf Zahlung nicht geleisteter Mieten für die Monate November 2002 bis März/April 2003 sowie Schadenersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen bzw. Schadensbeseitigungsmaßnahmen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit angefochtenem Urteil vom 11.06.2004 einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 80 % der Mieten für die Monate November und Dezember 2002 zugesprochen, im übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das zunächst auf eine bestimmte Zeit begründete Mietverhältnis habe sich infolge fehlender Schriftform der Änderungsvereinbarung vom 17.10.2000 in ein unbefristetes Mietverhältnis umgewandelt. Die Kündigung der Beklagten vom 25.06.2002 habe das Mietverhältnis zum 31.12.2002 beendet. Die Berufung auf den Formmangel der Änderungsvereinbarung verstoße nicht gegen § 242 BGB. Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zum 31.12.2002 habe der Beklagten nicht zugestanden. Infolge vom Kläger nicht beseitigter Mängel sei der Mietzins für die Monate November und Dezember 2002 um 20 % zu kürzen. Ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung für einen weitergehenden Zeitraum bestehe nicht, da die Mieträumlichkeiten unstreitig am 31.10.2002 geräumt und die Schlüssel zurückgegeben worden seien. Ein Anspruch auf Schadensersatz bemesse sich nach §§ 280 f BGB n.F., scheitere aber am Fehlen einer ordnungsgemäßen Aufforderung zur Nachholung von Schönheitsreparaturen und Beseitigung von Schäden. Das übersandte Privatgutachten des Sachverständigen H. vom 17.12.2002 enthalte einen Maßnahmekatalog, der ohne nähere Zuordnung der im einzelnen aufgeführten Arbeiten zu der Erhaltungslast der Beklagten weit über die vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten hinausgehe. Eine Fristsetzung sei auch nicht wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung entbehrlich gewesen; insbesondere könne angesichts des Ergebnisses der Beweisaufnahme zu dem Ende Oktober 2002 stattgefundenen Übergabetermin aus dem Auszug der Beklagten keine Erfüllungsverweigerung abgeleitet werden.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Diese wendet sich gegen die Abweisung der Klage in Höhe eines geminderten Mietzinses für die Monate Januar bis März 2003 sowie bezüglich des Schadensersatzanspruchs. Er meint, die Beklagte dürfe sich als gewerbliche Mieterin aufgrund ihres eigenen Verhaltens jedenfalls nicht auf die Formunwirksamkeit der Änderungsvereinbarung berufen, so dass das Mietverhältnis entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen erst zum 31.03.2003 ordentlich kündbar gewesen sei. Die Beklagte bedürfe auch keines Schutzes, da sie selbst von einer Vertragsbeendigung zum 31.03.2003 ausgegangen sei. Überdies sei die Änderungsvereinbarung allein auf Wunsch und im Interesse der Beklagten getroffen worden. Eine Nachfristsetzung zur Durchführung der im Gutachten aufgeführten Arbeiten sei nicht erforderlich gewesen; der im Gutachten aufgeführte Zustand resultierte aus einer übervertraglichen Abnutzung und Beschädigung der Mietsache und begründe mithin eine Obhutspflichtverletzung, die einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung einer Nebenpflicht nach sich ziehe, der sich nicht nach § 280 BGB n.F. beurteile. Überdies folge ein Schadensersatzanspruch auch aus § 823 BGB, der keine Fristsetzung voraussetze. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch entbehrlich, weil hier infolge des Auszugs von einer Erfüllungsverweigerung der Beklagten auszugehen sei. Insoweit habe das Landgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht richtig gewürdigt; darin sei gerade nicht bewiesen worden, dass am 30.10.2002 eine einvernehmliche Übergabe der Mieträume stattgefunden habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere EUR 35.295,37 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ihrerseits Anschlussberufung eingelegt. Diese wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung des geminderten Mietzinses für die Monate November und Dezember 2002 i.H.v. 4.112,35 EUR nebst Zinsen. Sie meint, das Landgericht hätte ihr Schreiben vom 25.06.2002, jedenfalls aber ihr Schreiben vom 17.10.2002 als fristlose Kündigung mit Auslauffrist auslegen müssen. Der letztgenannten fristlosen Kündigung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte zunächst die vom Kläger selbst erbetene Frist (Frühjahr 2002) abgewartet habe. Angesichts des Ausmaßes des Feuchtigkeitsschadens und der nicht vollständig beseitigten Beschädigungen nach Einbruchdiebstahl sei nach der Untätigkeit des Klägers eine weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist zulässig, jedoch unbegründet.

Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Abweisung der Klage in Bezug auf einen um 20 % geminderten Mietzins für die Monate Januar bis März 2003 in Höhe von EUR 6.168,54.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hätte die am 17.10.2000 mündlich getroffene Änderungsvereinbarung gemäß § 566 BGB a.F. der Schriftform bedurft. Diese konnte durch die in den wechselseitigen Schreiben vom 17.10./26.10.2000 enthaltene inhaltliche Bestätigung nicht gewahrt werden. Folge des Formmangels ist, dass der ganze ursprünglich formgerechte Vertag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt und frühestens zum Ablauf eines Jahres, beginnend mit Abschluss des Änderungsvertrages, unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Hier bestimmt sich das Recht zur ordentlichen Kündigung im Jahre 2002 nach § 580 a Abs. 2 BGB mit der Folge, dass die im Schreiben der Beklagten vom 25.06.2002 enthaltene ordentliche Kündigung das Mietverhältnis zum 31.12.2002 wirksam beendet hat.

Entgegen der Auffassung der Berufung verstößt die Berücksichtigung des Formmangels nicht gegen die aus § 242 BGB folgenden Grundsätze von Treu und Glauben. Ergänzend zu der auch insoweit zutreffenden Begründung des Landgerichts sei ausgeführt: Die Formvorschrift des § 566 BGB a.F. gilt auch für gewerbliche Mietverträge. Unerheblich ist, dass die Beklagte sich nicht auf den Formverstoß berufen hat, sondern zunächst selbst von der Formwirksamkeit der Änderungsvereinbarung ausgegangen ist. Aus diesem Verhalten kann kein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens abgeleitet werden. Der Formmangel ist von Amts wegen zu berücksichtigen ohne Rücksicht darauf, ob sich die Parteien auf den Formmangel berufen haben und ob sie sich des Formmangels bewusst waren. Ob die Änderungsvereinbarung ausschließlich auf Wunsch und im Interesse der Beklagten getroffen wurde, was diese bestreitet, mag ebenfalls dahinstehen. Zwar kann eine Berufung auf den Formmangel treuwidrig sein, wenn sich die durch eine nicht formgerechte Vertragsänderung allein begünstigte Vertragspartei auf den Formmangel beruft, nachdem sie zuvor über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat (vgl. BGHZ 121, 224, 233 f = NJW 1993, 1126 m.w.N.). So liegt der Fall hier aber nicht. Denn der Mangel der Form führt vorliegend nicht zur Nichtigkeit des Vertrages, sondern eröffnet nur die Möglichkeit der vorzeitigen Kündigung mit der Folge, dass eine auf den Formmangel gestützte Kündigung grundsätzlich nicht treuwidrig ist (vgl. BGH NZM 2004, 97 f). Hier ist überdies zu berücksichtigen, dass die nachträgliche Vertragsänderung für die Beklagte nicht ausschließlich günstig war. Zwar wurde die Gesamtlaufzeit verringert, die beiderseitige außerordentliche Kündbarkeit zum 31.10.2001 sowie zum Ablauf des jeweils darauf folgenden Vertragsjahres wurde jedoch aufgehoben.

Die Mieten für die Monate Januar bis März 2003 können - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht als Nutzungsentschädigung verlangt werden; insoweit mag dahinstehen, ob dies aus § 557 a BGB a.F. BGB oder § 546 a BGB n.F. folgen würde. Denn die Beklagte hat das Mietobjekt dem Kläger nicht vorenthalten, sondern es an ihn am 31.10.2002 zurückgegeben. Von einem Vorenthalten kann dann nicht die Rede sein, wenn der Vermieter - wie hier - keinen Besitzwillen hat, weil er vom Fortbestand des Mietverhältnisses - auch über den 31.12.2002 hinaus - ausgeht. Unstreitig ist, dass die Beklagte die Mieträumlichkeiten durch Übergabe der Schlüssel zum 31.10.2002 an den Kläger zurückgegeben hat; streitig bleibt nur, ob in diesem Zusammenhang eine förmliche Abnahme stattgefunden hat (vgl. Bl. 90 GA). Ob sich die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand befand, ist jedoch für die Frage der Rückgabe ohne Belang.

Die fraglichen Mieten für Januar bis März 2003 werden auch nicht von einem Schadensersatzanspruch des Klägers umfasst. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Räumlichkeiten allein deshalb nicht weitervermietet werden konnten, weil die Beklagte von ihr vorzunehmende Renovierungsarbeiten pflichtwidrig nicht ausgeführt hat. Es fehlt - wie sich aus den Darlegungen unter Ziff. 2 ergeben wird - an der substantiierten Darlegung, dass die Beklagte zur Vornahme der sich aus dem Sachverständigengutachten ergebenden Arbeiten verpflichtet war. Zudem hat der Kläger auch nicht dargelegt, dass er das Mietobjekt ab Januar 2003 oder nachfolgend hätte weitervermieten können (vgl. BGH NZM 2000, 183; Senat ZMR 2003, 105 = GuT 2003, 179).

Erfolglos wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von EUR 28.196,93 nebst Gutachterkosten in Höhe von EUR 929,90 gerichteten Klage.

Der Kläger hat erstinstanzlich nicht substantiiert dargelegt, dass und in welchem Umfang ihm wegen unterlassener Schönheitsreparaturen bzw. Beschädigungen der Mietsache Schadensersatzansprüche entstanden sind. Diese richteten sich nach § 326 BGB a.F. bzw. pVV / § 823 BGB. Aus Art. 229 § 5 EGBGB folgt, dass für die Durchführung und Beendigung von Dauerschuldverhältnissen aus der Zeit vor dem 01.01.2002 erst ab dem 01.01.2003 neues Recht gilt. Hier wurde das Mietverhältnis - wie unter Ziff. 1 dargelegt - bereits zum 31.12.2002 beendet. Entsprechend sind Ansprüche, die aus einer Unterlassung bzw. Pflichtverletzung während des Mietverhältnisses folgen, nach altem Recht zu beurteilen. Danach kommt es nur in Bezug auf die aus § 326 BGB folgenden Ansprüche darauf an, ob eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung erforderlich war und ordnungsgemäß erfolgt ist. Bis auf die Positionen Entfernung der Wandfliesen und der Aufputzsteckdose, bedarf diese Frage indes keiner Klärung, weil die Schadensersatzansprüche bereits aus anderen Gründen scheitern. Im einzelnen gilt:

Der Kläger hat sich erstinstanzlich darauf beschränkt, die Mängel- und Schadensbeschreibung des Sachverständigen Heinrichs sowie dessen Aufstellung der durchzuführenden Beseitigungsmaßnahmen und Kosten (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 22.10.2004) zu wiederholen (Bl. 82 ff GA, 91 ff GA) und unter Beweis des Sachverständigen zu stellen. Gegenstand der Aufstellung ist jedoch eine Komplettrenovierung der besichtigten Räumlichkeiten. Dass die Beklagte zur umfassenden Renovierung der Mieträumlichkeiten verpflichtet war, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt. Eine solche Pflicht kann nicht aus § 3 Nr. 5 und 6, § 24 Nr. 1 bis 3 des Mietvertrages hergeleitet werden. Hierin ist zwar bestimmt, dass die Räumlichkeiten in renoviertem Zustand zurückzugeben sind. Welchen Umfang die vorzunehmenden Renovierungsarbeiten haben sollten, ist jedoch nicht näher ausgeführt. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt eine umfassende Renovierungspflicht auch nicht daraus, dass es in § 3 und § 24 heißt, die Mieträume würden in renoviertem Zustand übergeben. Unabhängig davon, dass auch hier der Begriff der Renovierung nicht weiter definiert wird, handelt es sich dabei um eine allgemeine Geschäftsbestimmung, die wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 15 b AGBG unwirksam ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 61. Aufl., § 535 Rn. 33).

Entsprechend hätte es dem Kläger oblegen, zu jedem einzelnen Mangel- bzw. Schadensposten darzulegen, woraus eine Renovierungs- bzw. Schadensbeseitigungspflicht der Beklagten folgt. Die Beklagte hat eingewandt, dass zu Beginn des Mietverhältnisses lediglich ein großer Raum durch den Einbau von zwei Trennwänden in zwei Schulungsräume und einen Vorraum aufgeteilt worden und ausschließlich diese Räume sodann neu tapeziert und mit neuem Teppichboden versehen worden seien. Alle anderen Räume, Tapeten, Anstriche, Teppichböden und Bauteile etc. seien nicht erneuert und auch nicht renoviert worden und bei Einzug der Beklagten mindestens 15 Jahre alt und mit entsprechenden Gebrauchsspuren bzw. Beschädigungen versehen gewesen.

Bezüglich Schönheitsreparaturen ist in § 24 Ziff. 3 lediglich für den Anstrich der Räume eine Frist von drei Jahren bestimmt. Diese ist im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung jedoch nur hinsichtlich der Räumlichkeiten, die Gegenstand des ursprünglichen Vertrages waren, abgelaufen, nicht hingegen in Bezug auf die Räumlichkeiten, die im Zuge der Vertragserweiterung angemietet wurden. Insgesamt wird von dem Kläger geltend gemacht das Streichen von 545 qm Wandflächen, ohne dass diesbezüglich eine Zuordnung zu den einzelnen Räumlichkeiten möglich wäre. Entsprechendes gilt für die Spachtelarbeiten zum Verschließen von Dübellöchern.

Für übrige Schönheitsreparaturen ist ein Fristenplan nicht vorgesehen. Sie richten sich mithin nach dem Grad der während der Mietzeit der Beklagten aufgetretenen Gebrauchsspuren. Dieser kann mangels substantiierter Darlegung des Klägers nicht ermittelt werden. Dies gilt sowohl in Bezug auf die zweiflügligen Türanlagen aus Stahl, die Plattenheizkörper, die Türzargen, Türblätter und Türdrücker, die Fenster und den Teppichboden. Es ist nicht dargetan, in welchem Zustand sich diese Gegenstände im Zeitpunkt der Übergabe befanden. Soweit der Teppich - nach eigenem Vortrag der Beklagten in zwei durch Einziehen einer Trennwand entstandenen Räumlichkeiten - neu verlegt worden war, ist nicht ausreichend dargelegt, dass die festgestellten Verschmutzungen nicht durch Reinigung, sondern ausschließlich durch Austausch zu beseitigen waren. Soweit diesbezüglich in der Berufung unter Beweisantritt vorgetragen wird, die Erneuerung des Teppichbodens sei angesichts des Verschmutzungsgrades erforderlich gewesen (Bl. 202 GA), ist dies neuer Vortrag, der mangels Vorliegens eines der in § 531 Abs. 2 ZPO genannten Gründe nicht zuzulassen ist.

In Bezug auf die geltend gemachten Beschädigungen an Fensterbänken, einer Glasscheibe, Elektroverteilerschrank, Untertisch-Warmwassergerät und Handtuchtrockner hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese Beschädigungen während der Obhut der Beklagten entstanden sind. Die Beklagte hat eingewandt, die Fensterbänke seien bereits bei Einzug beschädigt gewesen (Bl. 104 GA). Zu dem Putzraum, in welchem sich der Verteilerschrank befindet, habe sie gar keinen Schlüssel gehabt, dieser Raum sei ihr bei Bedarf auf entsprechende Bitte immer nur kurz geöffnet worden (Bl. 102 GA). Handtrockner und Warmwassergerät seien im Zeitpunkt der Rückgabe des Mietobjektes nicht defekt gewesen (Bl. 102 GA). Diesem Vorbringen der Beklagten ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten.

In Bezug auf die Entfernung von vom Mieter eingebrachten Sachen wird von der Beklagten lediglich eine Pflicht zur Entfernung der Wandfliesen und der Aufputzsteckdose eingeräumt. Diesbezüglich fehlt es jedoch - wie bereits das Landgericht zu § 280 BGB n.F. ausgeführt hat - an einer anspruchsbegründenden Aufforderung des Klägers zur Beseitigung nach § 326 Abs. 1 BGB. Der Kläger hat die Beklagte zwar unter Übersendung der Aufstellung des Sachverständigen zur Vornahme der darin aufgeführten Maßnahmen aufgefordert. Diese Aufforderung ging jedoch weit über das hinaus, was die Beklagte dem Kläger aufgrund der vertraglichen Vereinbarung schuldete. Aus einer weit übersetzten Forderung kann der Kläger indes keine Rechte herleiten (vgl. Palandt-Heinrichs, § 284 Rn. 19, § 326 Rn. 15). Eine Aufforderung war auch nicht etwa entbehrlich. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung allein aufgrund des Auszuges der Beklagten kann insoweit nicht angenommen werden. Die Beklagte hat vor ihrem Auszug mit Schreiben vom 17.10.2002 (Bl. 43 GA) schriftlich angezeigt, dass sie um einen Begehungstermin bitte, in welchem etwaige erforderliche Arbeiten abgestimmt werden können. Dass eine Abstimmung erfolgt sei, ist nicht dargetan. In Bezug auf die Nichtentfernung des Netzwerkkabels hat die Beklagte geltend gemacht, dass dies auf entsprechende Weisung des Hauselektrikers des Klägers im Hinblick auf eine anstehende Weitervermietung nicht entfernt wurde; dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegen getreten. Soweit der Kläger mit der Berufung die Nichtentfernung von Zwischenwänden anführt (Bl. 203 GA), ist dies neuer Vortrag, der nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden kann.

Weshalb die Beklagte zum Austausch einer 4 UP-Steckdose mit 4-fach Abdeckrahmen verpflichtet sein soll, ist nicht dargetan. Gleichfalls ist - trotz Bestreitens der Beklagten - nicht substantiiert vorgetragen, dass die WC-Räume im EG bei Rückgabe der Mietsache der Reinigung bedurften. Ein Anspruch auf Zahlung einer Pauschale für unvorhergesehene Maßnahmen ist durch nichts belegt.

Für die Einholung eines Privatgutachtens bestand angesichts der von der Beklagten angeregten gemeinsamen Begehung zwecks Klärung von erforderlichen Arbeiten kein ersichtlicher Bedarf. Die Kosten können daher ohnehin nicht der Beklagten in Rechnung gestellt werden.

Anschlussberufung der Beklagten

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, jedoch unbegründet.

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussberufung gegen die Verurteilung zur Zahlung der geminderten Mieten für die Monate November und Dezember 2002. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass das Mietverhältnis nicht zum 31.10.2002 beendet worden ist. Die Beklagte hat zunächst mit Schreiben vom 25.06.2002 eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2002 ausgesprochen; diese konnte jedoch nach den obigen Ausführungen erst zum 31.12.2002 wirksam werden. Daran ändert sich auch nichts, wenn man das Schreiben vom 17.10.2002 (Bl. 43f GA) als neue, außerordentliche Kündigung auslegt. Die Beklagte hat die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht dargetan.

Es fehlt jedenfalls an der nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderlichen erfolglos verstrichenen Abhilfefrist bzw. erfolglosen Abmahnung. Die Fristsetzung und Abmahnung in ihrem Schreiben vom 16.01.2002 (Bl. 32f GA) wirkte nicht über 9 Monate fort. Eine erneute Fristsetzung und Abmahnung war auch nicht etwa entbehrlich nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB. Zu berücksichtigen ist, dass der Kläger nach Erhalt des Schreibens vom 16.01.2002 umgehend, namentlich mit Schreiben vom 24.01.2002 (Bl. 34f GA) Beseitigung bzw. nähere Ursachenklärung ab Frühjahr 2002 angekündigt hatte. Eine - wie die Beklagte meint (Bl. 98 GA) - selbst gesetzte Frist ist darin nicht enthalten. Unter derartigen Umständen kann weder festgestellt werden, dass eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg versprach, noch kann angenommen werden, dass die sofortige Kündigung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt war. Aus dem Umstand, dass der Kläger sich im Frühjahr nicht wie angekündigt gemeldet hatte, kann ein beharrliches Verweigern der Mängelbeseitigung nicht abgeleitet werden. Der Beklagten wäre es, nachdem sie den Zustand 9 Monate unbeanstandet hingenommen hatte, zumutbar gewesen, eine erneute Fristsetzung oder Abmahnung auszusprechen. Dies gilt auch in Anbetracht des vermeintlich fehlenden Versicherungsschutzes; dies hätte die Beklagte rechtzeitig bedenken und ihr Handeln danach einrichten können und müssen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs.1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert:

für die Berufung: EUR 35.295,37

für die Anschlussberufung: EUR 4.112,35