1

I.

2

Die Parteien streiten um rückständige Miete für den Monat April 2004 in Höhe von 22.909,62 €. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 95 ff.). Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, das Mietverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten vom 8.3.2004 außerordentlich wirksam gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 zum 31.3.2003 (richtig: 31.3.2004) beendet worden, da der Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache entzogen worden sei. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

3

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils dokumentierten, erfolglos gebliebenen Zahlungsantrag weiter verfolgt. Sie hält die Entscheidung des Landgerichts für rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe fälschlicherweise die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB angenommen, die Vorschrift des § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht beachtet und sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gekommen, die vertraglichen Vereinbarungen seien von der Klägerin gestellte allgemeine Geschäftsbedingungen und wegen § 307 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam. Es habe eine rein formelle Baurechtswidrigkeit vorgelegen, deren Beseitigung in angemessener Frist möglich gewesen sei. Eine solche Frist habe die Beklagte – insoweit unstreitig – nicht gesetzt. Die Beklagte hätte die Verfügung des Bauaufsichtsamtes der Stadt D. vom 14.2.2004 mit einem Widerspruch anzufechten müssen. Außerdem verstoße die fristlose Kündigung gegen Treu und Glauben, da die Beklagte sie nicht zuvor von den Terminsbenachrichtigungen der Behörde und dem Begehungstermin unterrichtet habe.

4

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bittet um Zurückweisung der Berufung. Aufgrund der erheblichen Beeinträchtigungen sowohl für ihren Geschäftsbetrieb als auch der drohenden Gefahren aufgrund des ebenfalls monierten Verstoßes gegen Brandschutzvorschriften habe sie keine andere Wahl gesehen, als sofort Maßnahmen zur Räumung der Lagerhalle zu ergreifen und den behördlichen Anweisungen fristgerecht nachzukommen. Im Übrigen sei es nicht Sache des Mieters, sich auf einen Rechtsstreit mit den Behörden einzulassen oder auch nur die Rechtswirksamkeit einer ergangenen Verfügung zu prüfen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte gemäß § 535 Abs. 2 BGB ein betragsmäßig unstrittiger Mietzinsanspruch für den Monat April 2004 in Höhe von 22.909,62 € zu. Das Mietverhältnis der Parteien ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch die "fristlose" Kündigung der Beklagten vom 8.3.2004 mit sofortiger Wirkung erloschen. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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Gemäß § 543 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt dabei vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund liegt nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder teilweise entzogen wird. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht bereits deshalb erfüllt, weil für die der Beklagten zur Nutzung als Lager- und Konfektionierungsfläche vermieteten Lagerräume eine bauordnungsrechtliche Nutzungsgenehmigung nicht erteilt war.

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Zwar kann der Mieter das Mietverhältnis nach allgemeiner Meinung kündigen, wenn die Mietsache i.S. des § 536 BGB mit einem Mangel behaftet ist. Es entspricht insoweit ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 537 BGB a.F. = § 536 BGB n.F. darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2000, NJW 2000, 1713 m.w.N.). In diesem Sinn kann auch das Fehlen einer öffentlich –rechtlichen Genehmigung einen Mangel darstellen. Das Fehlen einer – wie hier - für die gewerbliche Nutzung als Lagerfläche an sich erforderlichen Nutzungsgenehmigung führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 536 BGB und damit zur Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 9.1.2002, XII ZR 182/98; BGH, Urt. v. 20.1.1971, ZMR 1971, 220; Senat, Urt. v. 12.5.2005, DWW 2005, 235 = ZMR 2005, 707; KG, Urt. v. 7.3.2002, GE 2002, 664). Dass diese Voraussetzungen bei Ausspruch der Kündigung vom 8.3.2004 erfüllt waren, vermag der Senat den im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) nicht zu entnehmen. Weder hatte die Stadt D. der Beklagten zu diesem Zeitpunkt eine gewerbliche Nutzung untersagt noch stand eine den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigende Ordnungsverfügung unmittelbar bevor.

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Sowohl das der Beklagten im Anschluss an die Betriebsbesichtigung vom 19.1.2004 zugeleitete Schreiben des Bauaufsichtsamtes als auch das Schreiben des Umweltamtes der Stadt D. vom 24.2.2004 enthalten bei verständiger Würdigung und auch für einen juristisch nicht geschulten Durchschnittsmieter ohne weiteres erkennbar nach Aufmachung und Inhalt keine den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigende Ordnungsverfügung, sondern stellen sich lediglich als die nach § 28 Abs. 1 VwVfGNRW bei einem festgestellten Verstoß gegen öffentlich rechtliche Baunutzungsbeschränkungen vorgeschriebene Anhörung dar, mit der für die Beklagte noch keine gebrauchshindernden Auswirkungen verbunden waren. Es kann entgegen der Annahme des Landgerichts insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass für die Beklagte bereits bei Ausspruch der Kündigung am 8.3.2004 eine Ungewissheit über die zukünftige vertragsgemäße Nutzbarkeit der gemieteten Räumlichkeiten bestand, die ihr eine Fortsetzung des Mietverhältnisses zu diesem Zeitpunkt unzumutbar machten. Eine kündigungsrelevante Ungewissheit entsteht für den Mieter nicht bereits dann, wenn die Behörde ihm Gelegenheit gibt, zu einer fehlenden Baunutzungsgenehmigung bzw. zu festgestellten Mängeln Stellung zu nehmen, sondern nach der Rechtsprechung des BGH (ZMR 1971, 220) vielmehr erst, wenn der Mieter aufgrund des Verhaltens der Behörde bzw. des Vermieters davon ausgehen muss, dass mit ungewissem Ausgang auf Jahre hinaus über die Möglichkeit einer seinen Betrieb stilllegenden Untersagungsverfügung oder – im Falle ihres Erlasses – über deren Wirksamkeit gestritten wird. Nur in diesem Sinn hat der BGH ausgeführt, dass der Mieter eine sich hieraus ergebende Unsicherheit nicht auf Jahre in Kauf nehmen muss.

11

Hieran gemessen lagen die Voraussetzungen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund am 8.3.2004 nicht vor. Nach den im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) ist davon auszugehen, dass die den behördlichen Schreiben vom 17. und 24.2.2004 zugrunde liegenden Beanstandungen behebbar waren. Hinsichtlich der gerügten baurechtlich illegalen Nutzung der Lagerräume ergibt sich das schon daraus, dass die zuständige Bauaufsicht mit der Klägerin verhandelt und der Herstellung einer formellen und materiellen bauordnungsrechtlichen Nutzung durch die Klägerin nicht entgegen getreten ist. Ohne sich mit der Klägerin in Verbindung zu setzen und ohne weitere Kommunikation mit den zuständigen Behören aufgenommen zu haben, hatte die Beklagte allein aufgrund der ihr zugegangenen Verfügungen der Stadt D. vom 17.2. und 24.2.2004 keinen ausreichenden Anlass, bereits am 8.3.2004 auf längere Sicht über die Fortführung ihres Betriebes in den Mieträumen im Ungewissen zu sein.

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Eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund scheitert darüber hinaus auch daran, dass die Beklagte die Voraussetzungen des § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht eingehalten hat. Besteht der wichtige Grund – wie hier – in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist zulässig. Eine solche Frist hat die Beklagte der Klägerin nicht gesetzt, sondern sie hat die Kündigung ausgesprochen, ohne die Klägerin vorab über die ordnungsbehördliche Betriebsbesichtigung und deren Ergebnis sowie über die an sie gerichteten Anhörungsverfügungen zu unterrichten und sie zur Herstellung einer formell und materiell ordnungsgemäßen Nutzbarkeit der Mieträume aufzufordern. Die Fristsetzung war auch nicht gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil sie offensichtlich keinen Erfolg versprach. Solange noch Verhandlungen zwischen dem Vermieter und der Behörde zur Beseitigung der bauordnungsrechtlichen Beanstandungen schweben, diese nicht offensichtlich aussichtslos sind, sondern sich die Behörde – wie hier – auf eine Beseitigung durch den Vermieter einlässt, ist eine Mieterkündigung ohne Fristsetzung unwirksam (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 27.3.1996, NJW-RR 1996, 270). Weder die einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betreffende Entscheidung des 24. Zivilsenats des OLG Düsseldorf (NZM 2003, 556) noch die von der Beklagten zitierten anders gelagerten Entscheidungen des VII. Zivilsenats des BGH (BauR 2002, 1847; BauR 2000, 1182; BauR 1975, 137) rechtfertigen eine hiervon abweichende Beurteilung.

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Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass die Nutzungsänderungsgenehmigung von der Klägerin bis heute nicht eingeholt worden ist. Nachdem die Beklagte die Nutzung der Mieträume zum 31.3.2004 eingestellt und in der Folgezeit auf ihrem Standpunkt, das Mietverhältnis sei durch ihre Kündigung vom 8.3.2004 fristlos beendet worden, festgehalten hat, hatte die Klägerin keinen Anlass, die Herstellung einer formell und materiell konformen Nutzung der Lagerräume zu dem mit der Beklagten vereinbarten Betriebszweck zu forcieren. Das gilt um so mehr, als das Mietverhältnis mit Blick auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung in jedem Fall zum 31.12.2004 endete. Aus der Dauer der Verhandlungen mit der Stadt lässt sich daher nicht der Rückschluss ziehen, der Klägerin sei eine Mängelbeseitigung nicht in angemessener Frist, die je nach Sachlage und wegen der notwendigen Planungsleistungen auch mehrere Monate betragen kann, möglich gewesen.

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Konkrete Anhaltspunkte, die eine Fristsetzung aus besonderen Gründen und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB als entbehrlich erscheinen lassen, sind von der Beklagten nicht in erheblicher Weise dargetan und ergeben sich insbesondere nicht aus dem substanzlosen Vortrag, wegen der seinerzeit im Werte von mehreren Millionen eingelagerten Kundenwaren sei ihr ein Zuwarten nicht möglich gewesen.

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Lagen danach die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund am 8.3.2004 nicht vor, kommt es mangels konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die vom Landgericht angenommene Unwirksamkeit der vertraglichen Freizeichnungsklausel nicht an.

16

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 2, 288 BGB i.V.m. § 3 MV.

17

Der Schriftsatz vom 19.12.2005 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die allein streitige Frage, ob im streitgegenständlichen Zeitraum ein gewährleistungspflichtiger Mangel vorgelegen hat, ist im Umfang der vorstehenden Ausführungen im Senatstermin ausführlich erörtert worden, lediglich eine Protokollierung ist insoweit versehentlich unterblieben. Der Vorsitzende hat anhand seiner handschriftlichen Notizen die Sach- und Rechtslage dargelegt und im Anschluss hieran hatte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ausreichend Gelegenheit, seine Sicht der Dinge darzulegen. Von der Möglichkeit, eine Schriftsatzfrist zu beantragen, hat er keinen Gebrauch gemacht. Da der Senat – wie aus der vorstehenden Urteilsbegründung ersichtlich ist und auch im Senatstermin erörtert worden ist - bereits einen gewährleistungspflichtigen Mangel verneint, ergibt sich hieraus zwingend, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum auch die Voraussetzungen einer Minderung gemäß § 536 BGB nicht vorgelegen haben. Da der Schriftsatz vom 19.12.2005 im Übrigen auch keinen neuen Sachvortrag enthält, der eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen vermag, kommt eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht in Betracht. Dies gilt auch im Hinblick auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2005, der weder neuen Tatsachenvortrag noch sonstiges entscheidungserhebliches Vorbringen enthält.

18

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

19

Streitwert: 22.909,62 €