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G r ü n d e :

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Die Berufung des Antragstellers hat weder rechtsgrundsätzliche Bedeutung noch Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 ZPO). Zur Begründung wird auf die Ausführungen des Senatsbeschlusses vom 10.1.2005 verwiesen, mit denen sich die Stellungnahme vom 21.1.2005 nicht auseinandersetzt. Die dort aufgeführten Gründe stehen der unter diesen Voraussetzungen zwingend gebotenen (BVerfG NJW 2003, 281) Zurückweisung durch Beschluss nicht entgegen.

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Das Unverzüglichkeitsgebot in Satz 1 des § 522 Abs. 2 ZPO ist nicht berührt.

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Das Gesetz legt nicht fest, bis zu welcher zeitlichen Grenze es eine Beschlusszurückweisung noch als "unverzüglich" ansehen will. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll die Vorschrift Fälle erfassen, "in denen sich die Erfolgsaussichten schon aufgrund der Berufungsbegründung, spätestens aber nach Vorliegen der Berufungserwiderung und der Replik abschließend beurteilen lassen" (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Dr 14/4722, S. 97). Die Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist somit nicht auf den Zeitraum unmittelbar nach Eingang der Berufungsbegründung beschränkt, sondern soll auch das nachfolgende Vorbringen der Parteien einbeziehen. Dies gilt umso mehr, als auch unstreitiges neues Vorbringen in die rechtliche Beurteilung einzubeziehen ist (BGH NJW 2005, 291, 292 f.) und deren Berücksichtigungsfähigkeit sich deshalb erst nach Erwiderung des Gegners feststellen lässt.

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Auch Sinn und Zweck des § 522 Abs. 2 ZPO gebieten keine weitergehende zeitliche Einschränkung. Jene Vorschrift sollte einer vom früheren Zivilprozessrecht ausgehenden "Fehlsteuerung" (BT-Dr 14/4722, S. 60) Rechnung tragen, durch die "nicht nur richterliche Arbeitskraft unnötig gebunden, sondern auch die für verhandlungsbedürftige Fälle benötigte Terminzeit verkürzt" und zugleich "die rechtskräftige Erledigung der Streitigkeit zu Lasten der in erster Instanz obsiegenden Partei verzögert (wurde), ohne dass mit der mündlichen Verhandlung ein Gewinn an Rechtsschutz verbunden wäre" (BT-Dr 14/4722, S. 96 f.; Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Dr 14/4722, S. 158). Der Gesetzgeber hat das Interesse der obsiegenden Partei als schützenswerter angesehen als das Interesse der unterliegenden Partei, auch bei evidenter Aussichtslosigkeit ihres Rechtsmittels eine nochmalige mündliche Verhandlung zu bekommen (Däubler-Gmelin, ZRP 2000, 457, 461). Die demnach nicht zuletzt auf die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung abstellenden Erwägungen des Gesetzgebers sind sowohl mit Art. 19 Abs. 4 und 103 Abs. 1 GG als auch mit Art. 6 EMRK vereinbar, weil keine dieser Bestimmungen einen zwingenden Anspruch auf mündliche Verhandlung begründet (BVerfG NJW 2003, 281; OLG Celle NJW 2002, 2800; OLG Koblenz NJW 2003, 2100, 2101; OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; ebenso zu vergleichbaren Vorschriften anderer Verfahrensordnungen BVerfG NJW 1993, 2093, 2095; BVerwG NJW 1990, 3102; NVwZ 1992, 890; NJW 1996, 2318; NVwZ 1999, 763; NVwZ 2002, 993).

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2.

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Aus § 523 Abs. 1 ZPO ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nichts anderes. Zwar ist dort in Satz 2 vorgeschrieben, dass nach den in Satz 1 vorgesehenen Entscheidungen ("sodann") unverzüglich Termin zur mündlicher Verhandlung zu bestimmen sei. Wäre diese Vorschrift als gestuftes Verhaltensprogramm in dem Sinne zu verstehen, dass die Terminierung den Rückgriff auf die vorherige Stufe (Beschlussverwerfung oder -zurückweisung und Einzelrichterübertragung) ausgeschlossen sein sollte, so stünde dies in Widerspruch zu § 526 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, der noch in der mündlichen Verhandlung - und unter bestimmten Voraussetzungen sogar darüber hinaus - eine Übertragung auf den Einzelrichter erlaubt. Schon dies schließt es aus, die Bestimmung eines Verhandlungstermins als "Sperre" für Entscheidungen nach §§ 522 Abs. 1 und 2 oder 526 Abs. 1 ZPO zu verstehen.

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Abgesehen davon obliegt die Terminierung nach Satz 2 des § 523 Abs. 1 ZPO allein dem Vorsitzenden (§ 216 Abs. 2 ZPO), während die in Satz 1 des § 523 Abs. 1 ZPO angesprochenen Entscheidungen nur vom vollbesetzten Senat getroffen werden können (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Dr 14/4722, S. 98; Frühauf/Hannich/Kortge, NJW-Beilage 40/2000, 3, 5; Däubler-Gmelin, ZRP 2000, 457, 461). Könnte der Vorsitzende durch die ihm in § 216 Abs. 2 ZPO aufgetragene "unverzügliche" Terminsbestimmung in die Entscheidungsbefugnis des Senats eingreifen, so wäre zugleich die zwingende Vorschrift des § 522 Abs. 2 ZPO außer Kraft gesetzt. Ein solches Ergebnis entspricht weder Wortlaut und Zweck der Vorschrift noch dem Willen des Gesetzgebers.

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3.

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Die Auffassung des Antragstellers würde zudem praktisch kaum noch zu handhabende Folgen nach sich ziehen. Dies gilt nicht nur für die Fälle, in denen der Erfolg der Berufung letztlich an (nach §§ 529 ff. ZPO beachtlichen) Umständen scheitert, die erst nach bereits erfolgter Terminierung vorgetragen werden und erst nunmehr eine mündliche Verhandlung entbehrlich erscheinen lassen. Auch unabhängig

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davon müssten die Berufungsgerichte zum Erhalt der in § 522 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Verfahrensweise zunächst von jeder Terminsbestimmung absehen,

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solange nicht zumindest ein Teilerfolg des Rechtsmittels feststeht. Die in einem solchen Fall erforderliche kurzfristige Terminierung würde in vielen Fällen an der Verhinderung der bereits anderweitig gebundenen Prozessbevollmächtigten scheitern, so dass die Regelung des § 522 Abs. 2 ZPO im Ergebnis nicht zu der vom Gesetzgeber erstrebten Verkürzung, sondern zu einer Verlängerung der Verfahrensdauer in der Berufungsinstanz führen würde.

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Dr. S.