Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 225/04

G r ü n d e

Der Kläger begehrt mit der Klage Rückzahlung der Honorare, die die Insolvenzschuldnerin für die Jahre 1992 bis 2001 in einer Gesamthöhe von 206.196,97 € an den beklagten Wirtschaftsprüfer für die Prüfung der Jahresabschlüsse gezahlt hatte. Er ist der Auffassung, der Vertrag mit dem Beklagten sei wegen Verstoßes gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 und 6 HGB unwirksam, und behauptet hierzu, die Insolvenzschulderin habe ihre Buchführung in sämtlichen Jahren nur in Ansätzen erstellt und von dem Beklagten, der gleichzeitig mit der Prüfung der Jahresabschlüsse beauftragt war, vervollständigen lassen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 230 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage auf Rückzahlung der Honorare für 1992 und 1993 mit der Begründung abgewiesen, in diesen Jahren liege kein Verstoß gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 und 6 HGB vor. Für die Jahre 1994 bis 1998 hat es der Klage in Höhe von 97.495,23 € nebst Zinsen stattgegeben. Den geltend gemachten Bereicherungsanspruch wegen der Honorare für 1999 bis 2001 hat das Landgericht mangels Bereicherung des Beklagten verneint, weil die Zahlungen nicht an ihn, sondern an die A Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft mbH erfolgt seien, deren Geschäftsführer der Beklagte war. Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den Anspruch auf Rückzahlung der Honorare für 1999 bis 2001 weiter. Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen seine Verurteilung hinsichtlich der Jahre 1994 bis 1998.

Der Kläger wiederholt und vertieft mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertritt weiter die Auffassung, der Vertrag mit dem Beklagten sei unwirksam. Das betreffe auch die Jahre 1999 bis 2001. Auch insoweit sei der Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts bereichert.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn weitere 86.071,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.10.2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und darüber hinaus die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Auch der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und vertritt insbesondere die Auffassung, er habe das Honorar mit Rechtsgrund erlangt, weil der Wirtschaftsprüfervertrag auch für die Jahre 1994 bis 2001 wirksam sei.

Die zulässige Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Auf die ebenfalls zulässige Berufung des Klägers ist das Urteil in dem jetzt noch beantragten Umfang abzuändern. Im Umfang der Abänderung beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO.

Die erstinstanzliche Abweisung der Klage für die Jahre 1992 und 1993 (betr. 44.257,98 DM = 22.628,75 €) ist vom Kläger nicht angegriffen und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

II.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Honorars für die Jahre 1994 bis 2001 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der jetzt noch geltend gemachten Gesamthöhe von 183.566,70 €.

1. Diese Beträge hat der Beklagte durch Leistung der Insolvenzschuldnerin erhalten. Das gilt entgegen der Ansicht des Landgerichts auch für die Jahre 1999 bis 2001. Es ist zwar richtig, dass die Rechnungen für diese Jahre von der A Wirtschafts- und Steuerberatungsgesellschaft mbH ausgestellt wurden (K 13 – K 15, Bl. 37 – 40 GA), an die die Insolvenzschuldnerin auch die in Rechnung gestellten Honorare überwies. Gleichwohl ist der Beklagte der Leistungsempfänger. Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist die zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens. Die Parteien des Bereicherungsanspruchs werden durch den Leistungszweck bestimmt, der im Falle des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Die Insolvenzschuldnerin wollte mit den Überweisungen ihre vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung für die handelsrechtliche Prüfung erfüllen. Dieser Zweck der Leistung bestand deshalb unzweifelhaft gegenüber dem Inhaber des entsprechenden Vergütungsanspruchs. Das konnte hier mangels Abtretung nur der Beklagte als Vertragspartner sein.

Dass der Vertrag mit dem Beklagten zustande kam, folgt schon aus den schriftlichen Auftragserteilungen, die jedenfalls für die Jahre 1999 (B 4, Bl. 61 GA) und 2001 (B 5, Bl. 63 GA) ausdrücklich an den Beklagten persönlich gerichtet waren. Nichts anderes kann für das Jahr 2000 gelten, auch wenn die Auftragserteilung (B 4, Bl. 62 GA) in der Adresszeile die A GmbH nennt. Begleitet ist dies aber mit dem Zusatz „z. Hd. Herrn A“, die Anrede ist allein an diesen gerichtet. Auch dieses Schreiben kann man allein dahin verstehen, dass wie in sämtlichen vorangehenden und nachfolgenden Jahren der Beklagte und nicht die GmbH beauftragt werden sollte. Angesichts der ansonsten stets einheitlichen Handhabung sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass allein wegen der zusätzlichen Nennung der GmbH in der Adresszeile nur für das Jahr 2000 diese und nicht der Beklagte beauftragt werden sollte.

Zudem ist der Auftrag im Zweifel dahin auszulegen, dass er demjenigen erteilt werden sollte, der die handelsrechtlichen Anforderungen für die Prüfertätigkeit gemäß § 319 Abs. 1 HGB erfüllte. Das war allein der Beklagte und nicht die GmbH, die zur Prüfung nicht befugt war. Demgemäß stammt der Bestätigungsvermerk auch allein vom Beklagten persönlich als Abschlussprüfer (z. B. für 2001 Vermerk vom 29.4.2002, im Anlagenband). War danach der Beklagte Vertragspartner, stand ihm allein auch der vertragliche Vergütungsanspruch zu. Zahlungen darauf erbrachte die Insolvenzschuldnerin zur Erfüllung dieser Verbindlichkeit. Die technische Abwicklung über ein Konto der GmbH aufgrund eines wie auch immer gestalteten Innenverhältnisses des Beklagten zu der GmbH ändert daran nichts.

2. Die Leistungen erfolgten ohne Rechtsgrund, weil die Verträge für die jeweiligen Jahre gemäß § 134 BGB unwirksam waren, wie das Landgericht für 1994 bis 1998 mit Recht angenommen hat. Die Verträge verstießen gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB bzw. für die Jahre 2000 und 2001, in denen die A GmbH tätig war, in Verbindung mit § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 HGB; der Beklagte war in dieser Zeit Geschäftsführer der GmbH, wie er selbst anlässlich seiner Anhörung ausgeführt hat (Bl. 192R GA).

a) § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB ist Verbotsgesetz im Sinne des §134 BGB (BGHZ 118, 142 = NJW 1992, 2021).

b) Die Tätigkeit des Beklagte verstieß gegen § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 6 HGB. Die Kriterien für eine danach verbotene Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers hat der Bundesgerichtshof in allgemeiner Form in der auch von den Parteien zitierten Entscheidung vom 21.4.1997 näher ausgeführt (BGHZ 135, 260 = NJW 1997, 2178). Danach ist die Beratung eines Auftraggebers in wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten mit einer Abschlussprüfung durch denselben Wirtschaftsprüfer grundsätzlich vereinbar, sie kann jedoch nach Art und Umfang im Einzelfall eine unzulässige Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB darstellen. Eine hinreichend verallgemeinerungsfähige Abgrenzung zwischen erlaubter Beratung und untersagter Mitwirkung richtet sich nach Auffassung des Bundesgerichtshofs an Begriff und Funktion der Beratung sowie der Wahrung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung aus. Beratung ist die Abgabe oder Erörterung von Empfehlungen durch sachverständige Personen im Hinblick auf künftige Entscheidungen des Ratsuchenden, sie ist dadurch gekennzeichnet, dass Handlungsmöglichkeiten und ihre Konsequenzen aufgezeigt werden, während die Entscheidung selbst dem Beratenen vorbehalten bleibt. Stellt der solchermaßen durch den Prüfer zuvor beratene Unternehmer in eigener Verantwortung und Entscheidungszuständigkeit gemäß § 242 HGB den Jahresabschluss auf, so bleibt die Neutralität des Abschlussprüfers gewahrt, weil er die fremde Leistung und Entscheidung des Unternehmers, nicht hingegen seinen eigenen Beratungsbeitrag prüft, der lediglich eine Entscheidungshilfe darstellt. Zu einer unzulässigen Mitwirkung des Beraters im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB kommt es im Regelfall erst dann, wenn seine Beratung über die Darstellung von Alternativen im Sinne der Entscheidungshilfe hinausgeht, insbesondere er selbst anstelle seines Mandanten – ganz oder teilweise – eine unternehmerische Entscheidung trifft. In diesem Fall müsste er als Prüfer unter Verstoß gegen das Selbstprüfungsverbot seine eigene Leistung prüfen (zu allem BGH a.a.O.).

Anhand dieser Kriterien hat das Landgericht völlig zu Recht nach ausführlicher Beweisaufnahme eine Unwirksamkeit der Verträge für die Jahre 1994 bis 1998 angenommen. Nichts anderes gilt für 1999 bis 2001, weil sich die Handhabung über sämtliche Jahre nicht wesentlich geändert hat. Der Senat schließt sich zur näheren Begründung den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Beweiswürdigung an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Danach war es nicht so, dass die Insolvenzschuldnerin in eigener Verantwortung vollständige, prüfbare Jahresabschlüsse aufgestellt hätte, sei es nach zulässiger Beratung durch den Beklagten. Es fällt bereits auf, dass – abgesehen von den Jahren 1992 und 1993 – keinerlei derartige Jahresabschlüsse bei der Insolvenzschuldnerin mehr vorhanden sind. Dass sie vernichtet worden sein könnten, ist mehr eine Mutmaßung des Beklagten, als dass dies auf konkreten Tatsachen beruht. Immerhin waren sogar die ältesten Abschlüsse, nämlich die aus 1992 und 1993, noch vorhanden (Anlagenband). Das waren auch die einzigen Jahre, in denen der Ablauf so war, wie dies§ 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB voraussetzt.

Im Übrigen hat etwa der Zeuge Dr. F ausgesagt, dass die bei der Insolvenzschuldnerin vorgefundene Buchhaltung mit einem Zwischenstand endete. Die Abschlussbuchungen seien im System DATEV vorgenommen worden, über das die Insolvenzschuldnerin indes nicht verfügte. So hat auch der Zeuge L für die Jahre ab 1999 als dem Jahr, ab dem er bei der Insolvenzschuldnerin als Buchhalter beschäftigt war, ausgesagt, dass die Insolvenzschuldnerin das System DATEV des Beklagten bzw. der A GmbH gerne genutzt habe. Das betreffe auch das Anlageverzeichnis, das die Insolvenzschuldnerin selbst nicht geführt habe, sondern das vielmehr von dem Datenverwaltungssystem des Beklagten erstellt worden sei. Ebenso hat der Zeuge ausdrücklich bestätigt, dass die Insolvenzschuldnerin einen vollständigen Jahresabschluss nicht erstellt habe. Die Aussage des Zeugen H, des früheren Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, steht dem nicht entgegen. Der Zeuge hat ausdrücklich klargestellt, dass er sich im Bereich der Buchhaltung „nicht so auskenne“ und auch nicht konkret sagen könne, was für einen Jahresabschluss erforderlich sei.

Dass die vollständige Aufstellung der maßgeblichen Buchungsunterlagen und die anschließende Prüfung nicht im erforderlichen Umfang getrennt waren, ergibt sich auch aus der tatsächlichen Handhabung, wie sie aus dem Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 29.1.1998 hervorgeht (Bl. 60 GA, betr. die Abschlussprüfung 1997). Das gibt nach der Aussage des Zeugen H die ständige Praxis auch in den übrigen Jahren wieder. Danach stellte die Insolvenzschuldnerin dem Beklagten zum Zwecke der Prüfung vorläufige Unterlagen zur Verfügung und bat ihn, „mit allen Prüfungshandlungen zu beginnen“. Letzteres erscheint indes nicht möglich, solange auf Seiten der Insolvenzschuldnerin die Buchungen noch nicht endgültig abgeschlossen waren. Gegenstand der Prüfung ist der Jahresabschluss und der Lagebericht, § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB. Es ist nicht erkennbar, wie ein Jahresabschluss nach „vorläufigen“ Buchungsunterlagen hätte erstellt sein können. Auch dies spricht für eine die Grenze des Zulässigen überschreitende Vermischung von Prüfungstätigkeit und Erstellung der zu prüfenden Unterlagen auf Seiten des Beklagten, wie sie insbesondere auch aus der Aussage des Zeugen Dr. F hervorgeht. Dies kann man auch dann nicht anders sehen, wenn einzelne Buchungsvorgänge, die der Beklagte vornahm, mit der Insolvenzschuldnerin besprochen worden sein sollten, worauf der Beklagte abstellt. Das ändert nichts daran, dass die vom Landgericht näher bezeichneten Unterlagen erst bei dem Prüfer erstellt wurden. So geschah auch die bereits angesprochene Eingabe in DATEV nicht nur wegen der dann möglichen Übernahme der Daten für die Abschlussprüfung. Vielmehr hat sich die Insolvenzschuldnerin nach der Aussage des Zeugen L dieser EDV-Möglichkeiten gerade bedient, um die Buchhaltung zu erstellen.

Diese Handhabung unterscheidet sich grundlegend von dem vom Gesetz vorausgesetzten Regelfall, in dem das zu prüfende Unternehmen aus seiner Sicht fertige Unterlagen, also insbesondere den vollständigen Jahresabschluss, dem Prüfer vorlegt und dieser lediglich in einzelnen Beziehungen berät und Ergänzungen durch das Unternehmen bewirkt. Letzteres wäre unter den Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof aufgestellt hat (insbesondere Entscheidungskompetenz bei der Gesellschaft), zulässig. So bezeichnet etwa auch Löcke (GmbHR 1997, 1052, 1056, im Anlagenband) in seiner Besprechung der BGH-Entscheidung von 1997 mit Recht die Eingabe in die Buchhaltungs-EDV, die Aufarbeitung von Buchungsrückständen und den Abschluss der Konten als gemäß § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB unzulässige Tätigkeiten des Prüfers. Ebenso hat das Brandenburgische Oberlandesgericht (GmbHR 2001, 865 = DB 2001, 2288) entschieden, dass ein Wirtschaftsprüfer bei der Aufstellung eines zu prüfenden Jahresabschlusses einer Kapitalgesellschaft entgegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB über die Prüfungstätigkeit hinaus in unzulässiger Weise dann mitwirkt, wenn seine Prüfung aufgrund eines nicht prüffähigen Jahresabschlusses erfolgt. Diese Situation liegt nach den Zeugenaussagen i. V. m. dem bereits angesprochenen Schreiben vom 29.1.1998 auch hier vor.

Der vorliegende Fall unterscheidet sich auch von dem des OLG Naumburg (in OLGR Naumburg 2005, 275), das Umbuchungsempfehlungen zu einem von der Kapitalgesellschaft vorgelegten Jahresabschluss für zulässig gehalten hat. Danach bewegen sich Hinweise eines Abschlussprüfers auf fehlerhafte Buchungen im Rahmen zulässiger Beratung. Das liegt nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) auf der Hand, war aber im vorliegenden Fall deshalb anders, weil maßgebliche Teile der Buchung und des Jahresabschlusses bei dem Prüfer überhaupt erst erstellt wurden.

Dies alles gilt – entgegen der zuletzt im Senatstermin geäußerten Auffassung des Beklagten – auch für das Jahr 2001. Allerdings hatte die Insolvenzschuldnerin für dieses Jahr tatsächlich die erstinstanzlich vorgelegte Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung (Bl. 78 ff. GA) erstellt. Nach der Aussage des Zeugen L war dies ab 2001 in dieser Form durch das dann erstmals eingesetzte Computer-Programm „Cenit“ möglich. Allerdings verweist der Kläger zu Recht darauf, dass diese Bilanz mit einem Jahresüberschuss von 921.481,22 € (Bl. 81 GA) abschließt, während der Prüfungsbericht zum 31.12.2001 ganz erheblich davon abweicht, nämlich einen Jahresüberschuss von nur 440.955,-- € ausweist (Anlagenband). Daraus ist bereits erkennbar, dass Gegenstand der Prüfung nicht eine zuvor angefertigte Bilanz der Insolvenzschuldnerin war, sondern dass diese erst im Rahmen der Prüfung erstellt wurde. Zudem hat der Zeuge L ausgesagt, dass es erst ab dem Jahre 2002 bei der Insolvenzschuldnerin ein System gegeben habe, mit dem die Anlagenbuchhaltung erstellt werden konnte. Für 2001 war dies noch nicht der Fall. Ein ordnungsgemäßes, den Vorgaben des § 268 Abs. 2 HGB entsprechendes Anlagenverzeichnis sei, so der Zeuge weiter, nicht geführt worden. Das betraf auch das Jahr 2001. Die erforderlichen Buchungen erfolgten vielmehr über das DATEV-System im Büro des Beklagten.

3. Der Anspruch ist nicht mit Blick auf die Saldotheorie ausgeschlossen, die bei der Rückabwicklung von – wie hier – beiderseits vollständig erfüllten gegenseitigen Verträge grundsätzlich anzuwenden ist. Würde man das herauszugebende Honorar mit der an sich ebenfalls herauszugebenden bzw. gemäß § 818 Abs. 2 BGB wertmäßig zu ersetzende Wirtschaftsprüferleistung saldieren, so entfiele der Klageanspruch. Indes scheidet im vorliegenden Fall eine Saldierung aus, weil ein Bereicherungsanspruch des Beklagten wegen seiner ebenfalls aufgrund unwirksamen Vertrags erbrachten Wirtschaftsprüferleistungen gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist (BGHZ 118, 142 = NJW 1992, 2021). In einem derartigen Fall ist eine Saldierung ausgeschlossen, weil damit letztlich erreicht würde, dass der entgegen einem gesetzlichen Verbot handelnde Wirtschaftsprüfer den Wertungen des § 817 Satz 2 BGB zuwider sein Honorar für die verbotene Tätigkeit erhielte bzw. behalten dürfte.

Offen bleiben kann, ob bei der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB auch im Fall eines gegen § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB verstoßenden Wirtschaftsprüfers weitere Voraussetzungen zu berücksichtigen sind. So hat der Bundesgerichtshof zu einem Steuerberater, der gegen das Verbot unerlaubter Rechtsberatung verstößt, entschieden, dass ein Bereicherungsausgleich nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Die Abwicklung nach Bereicherungsrecht solle nämlich nicht demjenigen, der eine gesetzwidrige Geschäftsbesorgung vornimmt, auf einem Umweg entgegen § 134 BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, dass der Empfänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht; dies gilt vor allem dann, wenn die Nichtigkeit des Vertrags auch erlaubte Leistungen erfasst (BGH NJW 2000, 1560, 1562; Urteile des Senats vom 19.10.2001 – 23 U 29/01, GI 2002, 31, und vom 20.5.2005 – I – 23 U 135/04). Einer Umgehung dieser Vorschrift soll aber § 817 Satz 2 BGB vorbeugen; danach kann ein Bereicherungsanspruch ausgeschlossen sein (BGH und Senat a.a.O.). Die Anwendung des § 817 S. 2 BGB setzt subjektiv voraus, dass der Leistende entweder bewusst gegen das gesetzliche Verbot verstößt oder sich zumindest leichtfertig der Einsicht in den Gesetzesverstoß verschlossen hat (vgl. BGH a.a.O. und NJW 1993, 2108; Senat a.a.O.). Letztere Voraussetzung liegt hier jedenfalls vor. Der Beklagte hätte ohne weiteres bewusst werden müssen, dass er seit dem Jahr 1994 nicht mehr nur Prüfungs-, sondern auch Buchführungstätigkeiten übernommen hatte. Das lag angesichts der vorläufigen Unterlagen, die die Insolvenzschuldnerin ihm lediglich als zu „prüfen“ zur Verfügung stellte, auf der Hand.

4. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Bereicherungsanspruch auf den Bruttobetrag gerichtet und nicht auf den Nettobetrag der gezahlten Honorare beschränkt, auch wenn der Beklagte die Mehrwertsteuer inzwischen an das Finanzamt abgeführt hat. Die Bereicherung des Beklagten ist insoweit nicht weggefallen. Der Beklagte kann vielmehr den geschuldeten Steuerbetrag berichtigen (§ 17 UStG).

5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 183.566,70 € (= 86.071,47 € für die Berufung des Klägers + 97.495,23 € für die Berufung des Beklagten).