Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 202/04

G r ü n d e

Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich eines Teilbetrags von 700,-- €, dessen Zahlung sie von der Beklagten verlangt, unzulässig. Im Übrigen ist die Berufung zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht in dem jetzt noch in zulässiger Weise angefochtenen Umfang abgewiesen.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Unzulässig und gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen ist die Berufung hinsichtlich eines Teilbetrags von 700,-- €. Entgegen § 520 Abs. 1 ZPO fehlt es insoweit an jeglicher Begründung der Berufung. Das betrifft die erstinstanzliche Abweisung der Klage wegen der Hälfte der Eigenleistungen des Ehemannes des Klägerin für die Beseitigung der Schadensfolgen (Tapezieren, Streichen der Wände sowie Bodenarbeiten). Die Klägerin hat mit der Klage insoweit 1.400,-- € geltend gemacht (70 Stunden à 20,-- €, Bl. 147R GA). Das Landgericht hat den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten, indes der Höhe nach um 700,-- € mit der Begründung gekürzt, dass statt des geltend gemachten Stundensatzes von 20,-- € nur ein solcher von 10,-- € gerechtfertigt sei (Bl. 150R, S. 8 des Urteils). Obwohl die Berufung das landgerichtliche Urteil im vollen Umfang der Klageabweisung angreift, enthält sie zu diesem Punkt keinerlei Begründung.

II.

Im übrigen, also hinsichtlich weiterer 6.929,62 €, ist die Berufung der Klägerin zwar zulässig, aber unbegründet. Das betrifft die Abweisung der Klage wegen der Nutzungsausfallentschädigung (1.633,33 €) sowie der Rechnungen v H (893,20 €), H (1.306,17 €), G (1.643,09 €) und R (1.453,83 €, vgl. Bl. 148R, S. 4 des Urteils).

1. Das Landgericht hat zunächst zu Recht einen Anspruch der Klägerin aus § 635 BGB auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung, die die Klägerin mit1.633,33 € berechnet, verneint. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an und nimmt hierauf Bezug. Das Landgericht hat mit Recht die Entscheidung des Großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs vom 9.7.1986 herangezogen (BGHZ 98, 212 = NJW 1987, 50). Danach kann bei Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Eigentümers derart angewiesen ist wie auf das von ihm selbst bewohnte Haus, der zeitweise Verlust ihrer Möglichkeit zum eigenen Gebrauch infolge eines deliktischen Eingriffs in das Eigentum ein ersatzfähiger Vermögensschaden sein, sofern der Eigentümer die Sache in der Zeit ihres Ausfalls entsprechend genutzt hätte. Das gilt auch für den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (BGH NJW 1992, 1500).

Die (engen) Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof für einen derartigen Ersatzanspruch aufgestellt hat, liegen hier nicht vor. Das Landgericht hat bereits zutreffend darauf abgestellt, dass der Gebrauch gar nicht entzogen war. Es waren einige Stahlstützen im Wohnzimmer der Klägerin aufgestellt worden, was sicherlich nicht schön war und auch zu Beeinträchtigungen beim Gebrauch führen musste. Die Klägerin konnte das Haus und auch das Wohnzimmer aber weiter nutzen. Dafür, dass die Beeinträchtigungen ein Ausmaß erreicht hätten, das einem vollständigen Entzug der Gebrauchsmöglichkeit gleichzustellen wäre bzw. auch nur nahe kommt, gibt es keine Anhaltspunkte.

2. Das Landgericht hat auch zu Recht Ansprüche der Klägerin auf Ersatz der Kosten verneint, die der Klägerin für die Beseitigung der Mangelschäden im Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Die Klägerin macht insoweit insgesamt 5.296,29 € geltend (das betrifft die o. g. Rechnungen). Der Senat versteht den Vortrag der Klägerin so, dass sie einen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB geltend machen möchte. Dessen Voraussetzungen liegen nicht vor.

a) Allerdings ist die Mangelhaftigkeit der Werkleistung nach dem Gutachten im selbständigen Beweisverfahren völlig unzweifelhaft und wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Daraus ergibt sich ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch der Klägerin aus § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, gerichtet auf Beseitigung des Mangels.

b) Die Beklagte war im Zeitpunkt der Ersatzvornahme im Jahre 2003 aber nicht (mehr) in Verzug mit der Mangelbeseitigung; jedenfalls steht dem Anspruch der Klägerin der Einwand der Treuwidrigkeit aus § 242 BGB entgegen.

aa) Nicht ganz zweifelsfrei ist, ob die Voraussetzungen für einen Verzug der Beklagten gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegen. Als verzugsbegründende Mahnung kommt zunächst das Schreiben der Klägerin vom 21.7.2000 (Bl. 111 GA) in Betracht, obwohl dort in erster Linie andere Mängel genannt sind (Schimmelbildung, Wasserflecken, -blase, sich lösende Versiegelung). Einige der genannten Risse mögen ihre Ursache freilich auch in den später festgestellten Mängeln gehabt haben. Als verzugsbegründend kommt sodann auch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 21.10.2002 (Bl. 114 GA) in Betracht. Darin ist eine Frist bis zum 31.10.2002 zur Beseitigung der Mängel gesetzt. Nicht ganz zweifelsfrei ist die Einordnung dieses Schreibens als Mahnung freilich wegen seines nicht widerspruchsfreien Inhalts. Die Klägerin hatte nämlich unmittelbar zuvor mit Schreiben vom 17.10.2002 (Bl. 112 f. GA) eine Frist ebenfalls bis zum 31.10.2002 gesetzt, allerdings nicht zur Beseitigung der Mängel, sondern zur Annahme eines Vergleichsvorschlags, der auch weitergehende Regelungen etwa hinsichtlich der Kosten, der Gewährleistungsfrist und weiterer Tätigkeiten (Nachweis der ordnungsgemäßen Isolierung der aufstehenden Wände im Dachgeschoss) enthielt. Das unmittelbar anschließende Schreiben vom 21.10.2002 nimmt ausdrücklich darauf Bezug und enthält die (wiederholende und bekräftigende) Erklärung, dass die Klägerin an den Vergleichsvorschlag bis zum 31.10.2002 gebunden sei. Diese Frist hat die Klägerin später sogar noch bis zum 5.12.2002 verlängert (Schreiben vom 3.12.2002, Bl. 68 GA). Hat die Klägerin der Beklagten aber bis zu diesem Zeitpunkt (zunächst 31.10.2002) eine Überlegungsfrist eingeräumt, so widerspricht dies der gleichzeitig geäußerten Aufforderung, dass die Beklagte bis dahin bereits einige Teile aus dem erst noch abzuschließenden Vergleich vorab erfüllen soll.

bb) Näheres hierzu kann aber offen bleiben. Selbst wenn man das Schreiben der Klägerin vom 21.7.2000 oder das spätere vom 21.10.2002 als verzugsbegründend ansehen wollte, so könnte die Klägerin Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB nicht mit Erfolg geltend machen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Parteien sich im Zusammenhang mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens darauf geeinigt hatten, dessen Ergebnisse abzuwarten, wie das Landgericht meint (dann läge die Annahme einer Stundung nahe, die einen seit August 2000 bestehenden Verzug zunächst beendet haben könnte, vgl. BGH NJW-RR 1991, 822). Offen bleiben kann auch, ob die Parteien sich tatsächlich auf den 5.12.2002 als Ausführungstermin geeinigt hatten, wie das Landgericht gestützt auf zunächst unstreitigen erstinstanzlichen Sachvortrag annimmt.

Der als eingetreten unterstellte Verzug der Klägerin mit der Mangelbeseitigung ist jedenfalls mit dem Angebot der Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Beklagte (Schreiben vom 29.11.2002, Bl. 73 GA) beendet worden. Der Verzug des Schuldners wird nämlich geheilt, wenn dieser dem Gläubiger die Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet (OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, NJW-RR 1999, 1396, 1397 m. w. Nachw.; Palandt/Heinrichs, 63. Aufl. 2004, § 286 Rn. 34). Das in dem Schreiben der Beklagten vom 29.11.2002 liegende wörtliche Angebot genügte gemäß § 295 BGB, weil sich aus dem Verhalten der Klägerin, insbesondere den Schreiben vom 17. und 21.10.2002 bereits ergab, dass sie die „bloße“ Mangelbeseitigung durch die Beklagte nicht annehmen wollte. Die Klägerin wollte vielmehr noch zusätzliche Vorteile „herausschlagen“, worauf sie keinen Anspruch hatte, wie bereits das Landgericht mit Recht festgestellt hat.

Dahin stehen kann, ob der Auffassung des Bundesgerichtshofs (BauR 2004, 501 = NJW-RR 2004, 303 = Bl. 41 ff. GA) zu folgen ist. Danach hätte die Beklagte mit dem Verzugseintritt das Recht zur Nachbesserung verloren. Ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung hat verstreichen lassen, hat nach Auffassung des BGH auch bei einem BGB-Werkvertrag keinen Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen (BGH a.a.O. sowie BauR 2003, 693). Das ist in den Fällen sehr zweifelhaft, in denen die Fristsetzung nicht mit einer Ablehnungsandrohung verbunden war und so nicht die Folgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz BGB auslösen konnte (die Auffassung des OLG Hamm OLGReport 2005, 225 erscheint vorzugswürdig). Auch auf der Grundlage dieser Auffassung ist ein Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB im vorliegenden Fall indes zu verneinen, weil die Klägerin sich mit der Ablehnung der Mangelbeseitigung widersprüchlich verhalten hat (§ 242 BGB).

Die Beklagte war stets in vollem Umfang zur Mangelbeseitigung bereit. Die Parteien haben sich spätestens im Verlaufe des selbständigen Beweisverfahrens auch darauf verständigt, dass eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte erfolgen sollte (vgl. nur die Wiedergabe der entsprechenden einvernehmlichen Absprachen anlässlich des Ortstermins vom 5.9.2002 in dem entsprechenden Vermerk des Sachverständigen vom 8.10.2002, Bl. 183 ff. Beiakte 2 OH 26/00, LG Kleve, hier S. 5 des Vermerks, Bl. 187 der Beiakte). Auch bei den folgenden Vergleichsverhandlungen gingen die Parteien demgemäß davon aus, dass die Beklagte die Mängel beseitigen sollte. Von einer Mangelbeseitigung durch die Beklagte ging auch die bereits erwähnte Aufforderung der Klägerin zur Mangelbeseitigung im Schreiben vom 21.10.2002 aus. Treuwidrig ist dann das Verhalten der Klägerin, die trotz der Vereinbarung anlässlich des Ortstermins vom 5.9.2002 nicht bereit war und ist (s. zuletzt die Berufungsbegründung, Bl. 175 GA), die Mangelbeseitigung durch die Beklagte durchführen zu lassen, wenn letztere nicht noch weitere Vereinbarungen z. B. zur Gewährleistungsfrist akzeptiert. Wenigstens die Nachbesserung durch die Beklagte hätte die Klägerin akzeptieren müssen. Die Beklagte hatte dies angeboten und hierzu auch einen Termin genannt, nämlich den 4.12.2002, was noch innerhalb der bis zum 5.12.2002 von der Klägerin verlängerten Frist lag. Die angebotenen Mangelbeseitigungsarbeiten sollten sich an den Gutachten im selbständigen Beweisverfahren orientieren, waren also ohne weiteres ausreichend. Das lehnte die Klägerin indes ohne Unterzeichnung einer Zusatzvereinbarung ab (telefonisch am 3.12.2002 sowie im Schreiben vom 3.12.2002).

Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten im Senatstermin und im anschließenden Schriftsatz vom 24.6.2005 steht dem nicht entgegen, dass die Nachbesserung durch die Beklagte der Klägerin nicht mehr zumutbar wäre. Woraus sich dies ergeben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte war zur Nachbesserung von Anfang an bereit. Die Bauausführung selbst lässt für sich genommen keine Umstände erkennen, aus denen eine Unzumutbarkeit zu folgern wäre. Auch die Klägerin selbst fand die weitere Tätigkeit keineswegs unzumutbar, wie sich aus den bereits erwähnten Gesprächen und Schriftwechseln der Parteien bei den Vergleichsverhandlungen ergibt. Zudem hat der Streit der Parteien über die Übergabe von Unterlagen über die Statik, auf den der Prozessbevollmächtigte im Senatstermin besonders hingewiesen hat, mit der Nachbesserung der Mängel unmittelbar nichts zu tun.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 7.629,62 €.