G r ü n d e

1

I.

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Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Firma A. F. GmbH & Co KG, die als Holdinggesellschaft der „A.-Gruppe“ fungierte. Der Konzern bietet Tiefkühlkost im Direktvertrieb an. Der Beklagte war über viele Jahre hinweg als Rechtsberater für die „A.-Gruppe“ tätig.

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einem Darlehen sowie aus abgetretenem Recht eine Forderung ihrer Tochtergesellschaft A. T. H. GmbH & Co KG geltend. Der Beklagte seinerseits verlangt im Wege der Widerklage von der Klägerin ausstehende Vergütung für die Abwicklung der Mahn- und Vollstreckungsverfahren betreffend die „A. – Kundenkarte“ und Auskunft über die in diesem Zusammenhang nach Rückübertragung der Verfahren auf die A.-Gruppe seit dem 07.02.2000 bei dieser eingegangenen Zahlungen.

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Das Landgericht hat mit Urteil vom 09.11.2004 den Beklagten zur Zahlung von 69.616,92 € mit Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf den Inhalt des Urteils der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

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Der Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Er wiederholt und vertieft zur Begründung im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. So ist er der Auffassung: Bei der Vereinbarung vom 16.12.1997 habe es sich nicht um ein Darlehen, sondern um einen zinslosen Vorschuss zur Überbrückung von Liquidationsengpässen gehandelt, mit dem Vorbehalt, diesen später mit eigenen Forderungen aus dem Beratungsvertrag zu verrechnen. Der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch gehe auf die Vereinbarung im Termin vom 30.08.1996 zurück. Danach sei ihm eine monatliche Pauschale von 10.000,-- DM für die Bestreitung der angefallenen Gerichtskosten zugesichert worden. Berechnungsgrundlage dieses Betrages seien die Mahnverfahren aus dem Jahr 1995 gewesen. Danach berechne sich eine Pauschale von 91,95 DM für jedes zu bearbeitende Verfahren. Da die Mahnverfahren entgegen der Annahme zum Zeitpunkt der Vereinbarung am 30.08.1996 in den Jahren 1997 und 1998 stark zugenommen hätten, ergebe sich nach der Verrechnung mit Akonto-Zahlungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin der mit der Widerklage geltend gemachte Betrag. Die über die Pauschale hinausgehenden weiteren Kosten hätten zu seinen Lasten gehen und über die Vollstreckung realisiert werden sollen. Ein endgültiger Abschluss sei ihm erst möglich, wenn er Auskunft über die seit dem 01.03.2000 eingegangenen Raten erhalte.

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Er beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 09.11.2004, Az: 1 O 522/03 abzuändern, die Klage abzuweisen und der Widerklage antragsgemäß stattzugeben.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht geltend: Unabhängig davon, dass es eine von dem Beklagten behauptete Absprache mit ihrem ehemaligen Geschäftsführer über eine Verrechnung von Gegenforderungen mit der Darlehensforderung nicht gegeben habe, habe der Beklagte auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt, mit welchen Gegenansprüchen er aufrechne. Für die Widerklage sei sie nicht passivlegitimiert. Die Vereinbarung vom 30.08.1996 habe nicht zwischen den Parteien bestanden. Inhalt der Vereinbarung seien vielmehr Ansprüche der Tochtergesellschaft A. T. H. GmbH & Co KG. Über diese Ansprüche sei in dem Verfahren LG Düsseldorf5 O 162/00 bereits rechtskräftig entschieden worden. Der Beklagte habe darüber hinaus erstmals in der Berufungsbegründung die Kosten aufgeschlüsselt. Der Vortrag sei daher nach § 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Sie erhebt die Einrede der Verjährung, da die Forderungen des Beklagten mangels Kostenrechnung gemäß § 18 BRAGO verjährt seien.

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Hinsichtlich des Vorbringens im Einzelnen wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze der Parteien.

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Der Senat hat auf der Grundlage des am 19.10.2005 verkündeten Beschlusses (Bl. 532 ff GA) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3, Z4, Z5 und Z6. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 30.11.2005 (Bl. 634 ff. GA) einschließlich des Vermerks der Berichterstatterin (Bl. 643 ff. GA).

 

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 69.616,92 € aus Darlehen bzw. aus abgetretenem Recht. Die Widerklage des Beklagten ist hingegen unbegründet.

A.

Klage

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1.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 25.564,59 € aus § 607 Abs.1 BGB a.F.

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Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB findet auf das Vertragsverhältnis das Schuldrecht in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung.

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Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagte haben am 16.12.1997 ungeachtet der Bezeichnung als „Gerichtskostenvorschuß“ einen Darlehensvertrag abgeschlossen. In dem Schreiben vom 16.12.1997 (Bl. 8 GA) verpflichtete sich die A. F. GmbH & Co KG zur Zahlung eines als Gerichtskostenvorschuss bezeichneten Betrages von 100.000 ,-- DM. Der Beklagte seinerseits sollte die Zahlung in zwei Teilbeträgen zahlbar in zwei Raten zu je 50.000,-- DM am 30.06.1998 und am 31.12.1998 zurückzahlen. Diese Vereinbarung erfüllt den Tatbestand des § 607 Abs. 1 BGB a.F. und ist auch von dem Beklagten in diesem Sinne verstanden worden. Mit Schreiben vom 04.07.1998 (Bl. 10 GA) übersandte er der Rechtsvorgängerin der Klägerin zum Fälligkeitszeitpunkt der ersten Rate einen Verrechnungsscheck über 50.000,-- DM. In der Bezugzeile des Schreibens korrigiert er die von seiner Vertragspartnerin im Schreiben vom 16.12.1997 gewählte Bezeichnung wie folgt: “Darlehen (von Ihnen Gerichtskosten genannt)“. Im Schreiben vom 13.11.1997 (Bl. 12 GA) stellt er eine Rückzahlung der zweiten Rate in 1999 in Aussicht und bittet bis zur endgültigen Einigung „die Fälligkeit des restlichen Darlehens von 50.000,-- DM bis in den Januar bzw. bis zu einer Einigung hinauszuschieben“.

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Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat demgegenüber auch in der Berufungsinstanz nicht substantiiert eingewandt, dass es entgegen dem ursprünglichen Vertragstext, der eine Rückzahlung des Betrages von 100.000,-- DM in zwei Raten vorsah, zu einem späteren Zeitpunkt zu einer Verrechnungsabrede gekommen ist. Soweit der Beklagte - wie schon in erster Instanz - in der Berufungsbegründung behauptet, er habe nach entsprechender Abstimmung mit der Klägerin derartige Vorschüsse stets mit eigenen Kostennoten verrechnen dürfen und daher hinsichtlich des zweiten Vorschuss-Betrages nach Zustimmung durch den damaligen Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin Z7 gleichfalls eine Verrechnung vorgenommen, so ist dieses Vorbringen nicht näher konkretisiert. Sein Vortrag, bezüglich des zweiten Schreibens habe er Ende 1998 mit dem Zeugen Z7 zunächst eine Stundung vereinbart, um dann nach einer endgültigen Abrechnung der Jahre 1997 und 1998 mit der Klägerin Mitte 1999 diesen Vorschuss zu verrechnen, steht nicht in Einklang mit seiner Kostennote vom 15.01.1999 (Bl. 14 GA). Der Beklagte erläutert nicht, warum er sich Ende 1998 mit dem Geschäftsführer Z7 zunächst über eine Stundung verständigt, wenn es ihm nur zwei Wochen nach dem Fälligkeitstermin ohne weiteres - wenn auch ohne Nachweis - möglich ist, seine Forderung zu spezifizieren und mit der zweiten Rate des Gerichtskostenvorschusses zu verrechnen. Es ist auch nicht ohne nähere Erläuterung verständlich, warum der Beklagte einen rückzahlbaren Gerichtskostenvorschuss mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin vereinbart und auch eine erste Rate zurückzahlt, wenn er doch – wie er behauptet – generell zur Verrechnung mit eigenen Forderungen berechtigt ist.

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Auch der erstinstanzliche Vortrag erhellt diesen Widerspruch nicht. Der Beklagte stellt die von ihm behauptete Abrechungsvereinbarung in seinem Schriftsatz vom 18.03.2004 (Bl. 124 GA) selbst in Abrede, wenn er dort ausführt.....“Daß es dann in der Folgezeit nicht mehr mit dem Zeugen Z7 zu einer einvernehmlichen Regelung dieser (gemeint ist der Vorschuss) und anderer Probleme gekommen ist, lag nicht am Beklagten,....“. Dies wiederum lässt sich nicht mit dem Vorbringen in der Berufungsbegründung vereinbaren, wonach er sich Ende 1998 mit dem Zeugen Z7 zunächst über eine Stundung und sodann über eine Verrechnung verständigt habe.

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Der Senat hat in der Sitzung vom 14.09.2005 auf alle diese Unstimmigkeiten hingewiesen, ohne dass der Beklagte sein Vorbringen durch schlüssigen Vortrag ergänzt hätte. Auf die Niederschrift der Sitzung vom 14.09.2005 (Bl. 478 GA) wird verwiesen.

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Der Darlehensvertrag ist formwirksam zu Stande gekommen. Der Beklagte hält auch in der Berufungsbegründung an seiner Auffassung fest, der Darlehensvertrag sei nicht formwirksam, weil er nicht schriftlich abgefasst worden sei und es der Zustimmung des Beirates der Rechtsvorgängerin der Klägerin bedurft habe. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Schriftform nicht bedurfte. Darüber hinaus entfaltet eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Komplementär GmbH im Innenverhältnis gegenüber Dritten nach § 37 Abs. 2 GmbHG keine Außenwirkungen.

23

2.

24

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 44.052,33 € aus abgetretenem Recht. Die Forderung ist unstreitig. Es handelt sich um die von dem Beklagten treuhänderisch für die A. T. H. GmbH & Co KG eingenommenen Zahlungen aus Mahn- und Vollstreckungsverfahren gegen Franchisenehmer und Franchisenehmeranwärter. Der Anspruch ist von der A. T. H. GmbH & Co KG wirksam an die Klägerin abgetreten worden (Bl. 115 GA).

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Der Beklagte beruft sich gegenüber der abgetretenen Forderung einerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht, andererseits meint er, auch hier zur Verrechnung mit eigenen Forderungen gegen die Klägerin berechtigt zu sein. Der Beklagte legt indessen nicht dar, worauf seine Berechtigung, eigene (welche ?, in welcher Höhe ?) Forderungen mit Forderungen aus Mahn- und Vollstreckungsverfahren aus dem Bereich der Franchisenehmer und Franchiseanwärter zu verrechnen, beruhen soll. Das von ihm vorgelegte Protokoll vom 30.08.1996 (Bl. 372 GA) bezieht sich nur auf die Vorgehensweise bei Mahn- und Vollstreckungsverfahren für Forderungen im Zusammenhang mit der „A.- Kundenkarte“.

 

B.

Widerklage

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Die Forderung der Klägerin ist nicht durch eine Aufrechung des Beklagten mit der Widerklageforderung erloschen. Der Beklagte hat gegen die Klägerin auch keinen weiter gehenden Anspruch auf Zahlung von 125.022,33 € aus § 675 BGB a.F., weil er den ihm obliegenden Nachweis nicht erbracht hat, dass die Klägerin im Hinblick auf die Widerklage passivlegitimiert ist.

27

1.

28

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Zusammenschau mit dem Vortrag des Beklagten sowie dem von den Parteien vorgelegten Schriftverkehr im Zusammenhang mit der Abrechnung der Mahn- und Vollstreckungsverfahren zur Realisierung der Forderungen aus der A.-Kundenkarte steht für den Senat nicht mit ausreichender Sicherheit fest, dass wie vom Beklagten behauptet, die A. F. GmbH & Co KG Schuldnerin der Vergütungsvereinbarung vom 30.08.1996 gewesen ist.

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Der Zeuge Z1 hat zwar bei seiner Vernehmung die Strukturen des Konzerns nachgezeichnet: Danach habe zum Aufgabenbereich der „F.“ das Finanz- und Rechnungswesen, die zentrale Betriebswirtschaft, die Organisation und Datenverarbeitung sowie Logistik, Personal und Recht und das Flockenmanagement gehört. Aufgabe des Geschäftsführers der A. T. H. GmbH & Co KG sei demgegenüber nur der Vertrieb und das Marketing gewesen. Die Gesamtabrechnung sei durch das Finanz- und Rechnungswesen der F. erfolgt. Die F. sei als Dienstleisterin für die A. T. H. tätig gewesen. Die aus der Vereinbarung mit dem Beklagten entstandenen Kosten seien intern der A. T. H. angelastet worden. Die Kosten seien sowohl in der Einzelbilanz als auch in der Konzernbilanz aufgetaucht. Allerdings machen die weiteren Ausführungen des Zeugen deutlich, dass die von ihm eingangs seiner Erläuterung beschriebene Aufgabenteilung zwischen der Holding und den Konzerntöchtern nicht strikt durchgehalten wurde. Auf die Frage des Klägervertreters, wie er über unstreitig der Tochter zustehende Forderungen als Geschäftsführer der Holding verfügen könne, erwiderte der Zeuge nur, dass dies schon immer so gewesen sei.

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Dass die von dem Zeugen Z1 skizzierte Aufgabenteilung nicht durchgehend eingehalten wurde, erhellt insbesondere die Aussage des Zeugen Z6. Dieser hat ausgeführt, es sei im A. Konzern durchaus üblich gewesen, dass die Geschäftsführer über ihren eigentlichen Aufgabenbereich hinaus auch für andere Konzerngesellschaften tätig geworden seien. Allein aus dem Auftreten des Zeugen Z1 im Termin am 30.08.1996 kann folglich auch unter Berücksichtigung der Aufgabenbereiche der Holding nicht zwingend auf eine Verpflichtung der F. geschlossen werden. Die Zeugen Z5, Z3 und Z4, die bei den Verhandlungen am 30.08.1996 zugegen waren, haben übereinstimmend bekundet, dass über die Frage, wer aus der getroffenen Vereinbarung verpflichtet werden sollte, nicht gesprochen worden sei. Alle drei Zeugen sind davon ausgegangen, dass die A. T. H. verpflichtet werden sollte, weil nur ihr die zu realisierenden Forderungen zustanden. Offensichtlich bestand über die Zuständigkeitsverteilung zwischen den Töchtern und der Holding auch bei deren Angestellten Unklarheit. Zwar hat der Zeuge Z1 erklärt, das Finanz- und Rechnungswesen sei allein Angelegenheit der F. gewesen; demgegenüber hat der Zeuge Z6 auf mehrmalige Nachfrage indessen bestätigt, er sei als Leiter des Rechnungswesens der Firma T. H. ausschließlich für diese tätig geworden. Ihm sei aufgefallen, dass es für die T. H. günstiger gewesen wäre, in Abkehr von der mit dem Beklagten ursprünglich getroffenen Vereinbarung die Mahnbescheide künftig selbst zu beantragen und nicht durch die Kanzlei des Beklagten bearbeiten zu lassen. Wäre allein die F. für die Abrechnung zuständig gewesen, hätte der Zeuge Z6 als Leiter des Rechnungswesens der A. T. H. solche Feststellungen kaum treffen können, da nur der F. als Dienstleister für die Töchter die Unterlagen hätten vorliegen dürfen. Zudem hat der Zeuge Z4 erklärt, er sei Leiter der Vertriebsrechtsabteilung der A. T. H. und in dieser Position mit dem Kundenkarten-Einzugsverfahren am Rande befasst gewesen. Nach der Aussage des Zeugen verfügte die A. T. H. über eine selbstständige Rechtsabteilung, die unstreitig die Realisierung der Forderungen aus den Franchise-Verträgen koordinierte. Die Aussage des Zeugen stimmt mit den von dem Beklagten als Anlagen zum Schriftsatz vom 30.09.2005 überreichten Schreiben z.B. vom 09.06.1995 und 17.10.1995 überein. Der Briefkopf der Schreiben lautet „T. H. Rechtsabteilung“.

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Alles in allem ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen, dass sich die Geschäftsführer der einzelnen Konzerngesellschaften, wie von dem Zeugen Z6 erläutert, im Rechtsverkehr nicht strikt an die Zuständigkeiten der Holding und der Töchter hielten und allein aus dem Tätigwerden des einen oder anderen Geschäftsführers nicht auf eine Verpflichtung des einen oder anderen rechtlich selbstständigen Unternehmens geschlossen werden konnte. Die Zeugen Z5 und Z4 sind so davon ausgegangen, dass Herr Z1, weil es im A.-Konzern so üblich war, für die Firma A. T. H. aufgetreten ist. Ausdrücklich darüber gesprochen wurde bei den Besprechungen nicht.

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Zu den Bekundungen der Zeugen Z5 und Z4, dass weder das Gespräch am 30.08.1996 noch am 05.09.1996 eindeutig habe erkennen lassen, dass der Zeuge Z1 die A. F. habe verpflichten wollen, passt das Vorbringen des Beklagten und der zwischen den Parteien geführte Schriftwechsel.

33

Der Beklagte hat unstreitig mit einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin, der Firma B. GmbH & Co KG am 29.11./14.12.1978 einen Rahmenvertrag über die rechtliche Beratung der Firma B. und der mit ihr verbundenen Gesellschaften in allen rechtlichen Dingen geschlossen. Vereinbart wurde ein monatliches Beratungshonorar von 2.000,-- DM. In dem Anschlussvertrag vom 15.09.1986 (II 2 Anlagenband) macht Ziffer 1 deutlich, dass sich die Beratungstätigkeit auch weiterhin auf die Tochtergesellschaften der Firma B. GmbH &Co erstreckt. Dieser Rahmenvertrag begründete folglich nur eine Rechtsbeziehung zwischen der jeweiligen Holding, also der Klägerin, und dem Beklagten auch dann, wenn dieser für Tochterfirmen tätig wurde. Die im Termin vom 30.08.1996 (Bl. 372 GA) vereinbarte Vorgehensweise geht jedoch über eine reine rechtliche Beratung hinaus. Der Beklagte hat den gesamten Forderungseinzug aus der A.-Kundenkarte übernommen und war an den wirtschaftlichen Konsequenzen unmittelbar beteiligt („Alle weiteren Kosten gehen zu seinen Lasten und werden über die Vollstreckung realisiert“). Die von dem Beklagten eingezogenen Forderungen standen wirtschaftlich weiterhin der A. T. H. GmbH & CO KG zu. Er wurde also wirtschaftlich in ihrem Interesse tätig.

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Der Beklagte hat in dem Verfahren LG Düsseldorf 5 O 162/00, das Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2005 war, auf Seite 5 vorgetragen, die A. T. H. GmbH, die dortige Beklagte zu 2) habe ihm die Mahnverfahren übertragen und die Gerichtkostenvorschüsse bezahlt (Bl. 19 Beiakte). Hierzu passt, dass mit Schreiben vom 10.12.1998 (Bl. 24 Beiakte) die A. T. H. GmbH & Co KG von der Vereinbarung vom 30.08.1996 Abstand genommen hat und nicht die Klägerin.

35

Der Beklagte selbst hat Mahnbescheide überreicht (Bl. 642 GA, sowie Bl. 249 Anlageband), aus denen sich ergibt, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum (20.02.1997 bzw. 08.11.1998) als Prozessbevollmächtigter für die Firma T. H. tätig geworden ist. Auf diesen Umstand bei seiner Vernehmung angesprochen, hat der Zeuge Z1 lediglich erklärt, dass die A. F. als Dienstleister für die Firma A. T. H. tätig gewesen sei und für diese auch die Mahnbescheide erwirkt habe. Dies aber hätte gerade nahe gelegt, dass die A. F. und nicht die A. T. H. als Auftraggeberin auftrat. Ebenso wie bei den Mahnverfahren der Franchise-Nehmer erschien aber die T. H. GmbH als Auftraggeberin, um die ihr zustehenden Forderungen beizutreiben.

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Unmittelbar nach der Besprechung vom 30.08.1996 hat der Beklagte mit Schreiben vom 31.08.1996 (Bl. 539) die dort getroffenen Vereinbarungen mit einem an die A. T. H. adressierten Schreiben bestätigt. Am 05.09.1996 (Bl. 497 GA) hat der Beklagte im Beisein der Zeugen Z6 und Z4, die dies in ihrer Aussage bestätigt haben, klargestellt, dass der Firma …, d.h. der A. T. H., weitere Kosten nicht anfallen. Bei diesem Termin waren nur die nach  ihrem Bekunden bei der A. T. H. tätigen Zeugen Z6 und Z4 anwesend. Dies ist konsequent, da das Treffen vom 05.09.1996 ausweislich des Inhalts des Protokolls der Konkretisierung der Vereinbarungen vom 30.08.1996 diente. Deren Auswirkungen betrafen nur die A. T. H..

37

Schließlich hat sich der Beklagte mit seinen Kostennoten vom 22.08.1999 (Bl. 541 GA) und 13.05.1999 (Bl. 542 GA) an die A. T. H. gewandt und um Verrechnung gebeten.

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Nach alledem konnte der Senat unter Berücksichtigung der Aussagen der vernommenen Zeugen in der Zusammenschau mit dem von den Parteien vorgelegten Schriftverkehr und dem in sich nicht schlüssigen Vortrag des Beklagten nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Vereinbarung vom 30.08.1996 zwischen dem Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu Stande gekommen ist, mithin die Klägerin im Hinblick auf die Widerklageforderung passivlegitimiert ist. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten des Beklagten, der für das Vorliegen der Passivlegitimation der Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Aus diesem Grund kann der Beklagte weder mit der von ihm geltend gemachten Honorarforderung gegenüber der Klageforderung aufrechnen noch den darüber hinausgehenden Betrag im Wege der Widerklage erfolgreich geltend machen.

39

2.

40

Ein Auskunftsanspruch scheitert wie der Zahlungsanspruch an der fehlenden Pas-sivlegitimation der Klägerin.

41

Der Kostenausspruch folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO

42

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

43

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 12 ZPO liegen nicht vor.

44

Streitwert: 198.639,25 €

45

• 46

  1. Klage: 69.616, 92 €

• 47

  2. Widerklage:

48

Antrag zu 1) 125.022,33 €

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Antrag zu 2)     4.000,--  €