Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 9/04 (V)

Gründe

Mit (Telefax-)Schreiben vom 5. März 2004 meldete die Beteiligte zu 3) dem Bundeskartellamt ein näher bezeichnetes Zusammenschlussvorhaben an, dem sich die Beteiligte zu 1) mit Schreiben vom 9. März 2004 anschloss. Hiernach beabsichtigte die Beteiligte zu 1) von den Beteiligten zu 2) und 3) die wirtschaftliche Überleitung des Abonnentenstamms der im März 2004 eingestellten TV-Progammzeitschrift "t. k." zu erwerben. Die vollständige Anmeldung der Beteiligten zu 3), der sämtliche von § 39 Abs. 3 GWB geforderten Anlagenbeigefügt waren, ging am 15. März 2004 beim Bundeskartellamt ein (Bl. 216 ff.).

Unter dem 9. März 2004 begehrte die Antragstellerin ihre Beiladung zu dem Fusionskontrollverfahren.

Mit Beschluss des Bundeskartellamtes vom 25. März 2004 erfolgte die Beiladung der T. S. V. GmbH. Einen Tag später mit Beschluss vom 26. März 2004 wies das Bundeskartellamt den Beiladungsantrag der Antragstellerin zurück. Zur Begründung führte es aus, zwar sei von einer erheblichen Interessenberührung der Antragstellerin gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB auszugehen, da sie eine Vielzahl von Programmzeitschriften herausgebe und eine führende Marktstellung insbesondere im Bereich der Programmzeitschriften einnehme. Jedoch sei die beantragte Beiladung im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens zurückzuweisen, weil die wirtschaftlichen Belange der Antragstellerin durch die Beigeladene T. S. V. GmbH ausreichend repräsentiert würden, zumal diese bereits eine Teilausgabe ihrer Progammzeitschrift herausbringe, die - wie das Zielobjekt des in Rede stehenden Zusammenschlussvorhabens - eine ausführliche Abbildung der von der Beteiligten zu 3) angebotenen Fernsehprogramme beinhalte.

Mit Schreiben vom 2. April 2004 teilte das Bundeskartellamt den Beteiligten und der Beigeladenen mit, dass das angemeldete Zusammenschlussvorhaben die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfülle. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin wurde hierüber am 5. April 2004 telefonisch in Kenntnis gesetzt.

Der Zusammenschluss wurde am 13. April 2004 vollzogen.

Gegen den ihren Beiladungsantrag zurückweisenden Beschluss des Bundeskartellamtes wendet sich die Antragstellerin mit der form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde. Sie macht geltend, dass ihre wirtschaftlichen Belange durch die Beigeladene nicht und schon gar nicht ausreichend repräsentiert würden. Das Interesse der Beigeladenen sei primär auf ein ganz bestimmtes Marktsegment, nämlich die 14-tägig erscheinende und hauptsächlich auf Spielfilme orientierte Programmzeitschriften zu beschränken. Zudem handele es sich bei der Beigeladenen um einen relativ kleinen Marktteilnehmer. Sie bringe lediglich 1 Objekt und zwar die Zeitschrift "T.-S." heraus, während sie - die Antragstellerin - mit sechs verschiedenen Programmzeitschriften wesentlich breiter aufgestellt und wesentlich differenzierter durch das Zusammenschlussvorhaben betroffen sei. Überdies betreffe das Zusammenschlussvorhaben ein neues Marktsegment für Free und Pay TV, das "t- k-" bislang nur punktuell ausschließlich im Abonnement-Vertrieb besetzt habe. Es fehle an Erfahrungswerten, um sagen zu können, wie sich die exklusive Überleitung der Kundenkontakte auf die Beteiligte zu 1) auf die Vermarktungsmöglichkeiten bestehender und geplanter Objekte auswirke.

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Bundeskartellamt zu verpflichten, sie dem Verwaltungsverfahren BKart 6 - 25/04 beizuladen,

hilfsweise,

das Bundeskartellamt zu verpflichten, ihren Beiladungsantrag erneut zu bescheiden.

Der Antragsgegner und die Beteiligte zu 1) beantragen,

die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 26. März 2004 zurückzuweisen.

Sie machen im Wesentlichen geltend, der angekündigte Verpflichtungsantrag sei unbegründet, weil der angemeldete Zusammenschluss mit Ablauf der in § 40 Absatz 1 Satz 1 GWB vorgesehenen Frist kraft Gesetzes endgültig und unmittelbar wirksam geworden sei und daher die mit der Beiladung verfolgte Zielsetzung, Rechtsschutzmöglichkeiten für drittbetroffene Unternehmen zu schaffen, nicht mehr erreicht werden könne. Der Verpflichtungsantrag habe sich damit erledigt; ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nicht ersichtlich. Hilfsweise macht der Antragsgegner geltend, die Zurückweisung des Beiladungsantrages sei rechtmäßig gewesen. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Beiladung gehabt.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet.

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Ablehnung der begehrten Beiladung ist als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 63 Abs. 3 GWB statthaft. Die Antragstellerin ist auch beschwerdebefugt. Sie macht geltend, durch die unterbliebene Beiladung in ihren Rechten verletzt worden zu sein, da das Bundeskartellamt ermessensfehlerhaft ihren Beiladungsantrag zurückgewiesen habe.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Für die begehrte Beiladung ist kein Raum mehr, weil das Fusionskontrollverfahren durch Ablauf der Untersagungsfrist des § 40 Abs. 1 GWB beendet ist, eine Beiladung aber nur zu einem noch laufenden Verfahren zulässig ist.

A. Mit Ablauf des 15. April 2004 gilt das am 15. März 2004 angemeldete Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten kraft Gesetzes als freigegeben.

1. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB darf das Bundeskartellamt einen angemeldeten Zusammenschluss nur dann untersagen, wenn es den anmeldenden Unternehmen innerhalb eines Monats nach Eingang der vollständigen Anmeldung den Eintritt in das Hauptprüfverfahren des § 40 Abs. 2 GWB mitteilt. Unterbleibt diese Mitteilung, weil - wie vorliegend - das Kartellamt von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens absieht, ist nach Ablauf der Monatsfrist eine Untersagung des Zusammenschlusses verboten. Die angemeldete Fusion gilt vielmehr kraft Gesetzes als freigegeben.

Für den Eintritt dieser Rechtswirkungen ist es ohne Bedeutung, ob das Bundeskartellamt zu Recht von der Durchführung eines Hauptverfahrens abgesehen hat. Zwar soll nach den Gesetzesmaterialien (vgl. Abschnitt I. 3. Ziffer g) ff) der Begründung zum Regierungsentwurf, abgedruckt in WuW Sonderheft 1998 Seite 81) die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB im Vorprüfverfahren dazu dienen, unbedenkliche Fälle rasch und unbürokratisch zu erledigen. Zudem bestimmt § 40 Abs. 1 Satz 2 GWB, dass ein Hauptprüfverfahren eingeleitet werden soll, wenn eine weitere Prüfung des Zusammenschlussvorhabens erforderlich ist. Daraus kann indes nicht gefolgert werden, die Freigabefiktion im Vorprüfverfahren beschränke sich auf unbedenkliche Unternehmensfusionen, bei denen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB ohne eine nähere Untersuchung verneint werden können.

a) Das folgt schon aus der Gesetzesformulierung. § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB knüpft nach seinem eindeutigen Wortlaut die Freigabefiktion nur an das Verstreichen der Monatsfrist. Alleine der Umstand, dass das Bundeskartellamt den anmeldenden Unternehmen nicht binnen Monatsfrist den Übergang in das Hauptprüfverfahren angezeigt hat, löst das gesetzliche Untersagungsverbot und die daraus resultierende Freigabefiktion aus. Nach dem klaren Text der Vorschrift kommt es nicht darüber hinaus auf die Frage an, ob die Kartellbehörde berechtigterweise von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens abgesehen hat, weil das Zusammenschlussvorhaben bereits im Vorprüfverfahren ohne eingehende Kontrolle als kartellrechtlich unbedenklich eingestuft werden kann (ebenso: KG, WuW DE-R 641, 643 - tobaccoland; WuW DE-R 644, 645 - tobaccoland III; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 2, 6; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 16, 21 f.; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 40 Rn. 11; Richter in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 21 Rn. 81). Ebenso unerheblich ist, ob das Bundeskartellamt bewusst, rechtmäßig oder rechtswidrig nicht tätig geworden ist; jedenfalls mit Ablauf der vorgesehenen Frist besteht die Möglichkeit zur Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr (so zu § 24 GWB a.F. BGH WuW/E 1556, 1559 f. - Weichschaum III - ). Darin fügt sich ein, dass § 40 Abs. 2 Satz 3 Ziffer 2 GWB die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 GWB ausdrücklich nur für den Fall ausschließt, dass das Bundeskartellamt den Übergang in das Hauptprüfverfahren wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nach § 39 Abs. 5 oder § 50 nicht angezeigt hat.

b) Das vorstehende Normverständnis entspricht überdies dem erklärten Willen des Gesetzgebers. In der Begründung zum Regierungsentwurf (Abschnitt II. zu § 40 Abs. 1, a.a.O. Seite 104) heißt es zum Eintritt der Freigabefiktion:

"Eine Untersagung eines angemeldeten Zusammenschlusses ist immer nur nach einer Mitteilung (lies: über die Einleitung des Hauptprüfverfahrens) möglich. ..... Lässt das Bundeskartellamt die Monatsfrist verstreichen, gilt der Zusammenschluss als freigegeben."

Es liefe der Intention des Gesetzgebers zuwider, wenn man annehmen wollte, der Einwand, das Bundeskartellamt habe zu Unrecht von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens abgesehen, könne den Eintritt der Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB (einstweilen) verhindern und zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der 6. GWB-Novelle bewusst an der schon bisher geltenden Rechtslage in § 24 a Abs. 2 GWB a.F. festgehalten, wonach Freigaben in der ersten Prüfungsphase (Vorprüfverfahren) ohne förmliches Verfahren erteilt werden können. Er hat dies mit der großen Zahl der vom Bundeskartellamt zu bewältigenden Fusionsanmeldungen sowie mit dem berechtigten Interesse der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen gerechtfertigt, dass Freigaben in unproblematischen Fällen rasch und unbürokratisch erfolgen können. Der Gesetzgeber hat dem Bundeskartellamt dabei einen weiten - gerichtlich nicht überprüfbaren - Entscheidungsspielraum zugebilligt, indem er die Freigabefiktion alleine an die unterbliebene Einleitung des Hauptprüfverfahrens geknüpft hat. Der gesetzgeberischen Absicht, dem Bundeskartellamt ein Instrumentarium für die rasche und unbürokratische Freigabe angemeldeter Unternehmensfusionen an die Hand zu geben, widerspricht es anzunehmen, der Eintritt der Freigabewirkungen könne durch den Einwand verzögert oder gar verhindert werden, das Bundeskartellamt habe bei richtiger Sachbehandlung die Freigabe nicht schon im Vorprüfverfahren herbeiführen dürfen, sondern ein Hauptprüfverfahren durchführen müssen. Dass im Ergebnis der Rechtsschutz drittbetroffener Unternehmen gegen einen Unternehmenszusammenschluss von der eigenverantwortlichen Entscheidung des Bundeskartellamts abhängt, ob es ein Hauptprüfverfahren einleitet oder nicht, hat der Gesetzgeber als notwendige Folge seiner Regelung in Kauf genommen, um "dem Bedürfnis nach einem raschen und unbürokratischen Verfahren in der Masse der Fälle" Rechnung tragen zu können (vgl. Abschnitt I. 3. Ziffer g) ff) der Begründung zum Regierungsentwurf, a.a.O. Seite 82).

2. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die dargestellte Gesetzeslage bestehen nicht.

a) Entgegen der Ansicht der Beschwerde verstößt es nicht gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, dass die Entscheidung des Bundeskartellamts, ein Hauptprüfverfahren nicht durchzuführen und dadurch die kraft Gesetzes eintretende Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 GWB herbeizuführen, durch die Antragstellerin weder verhindert noch zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden kann. Es fehlt an der erforderlichen Rechtsbetroffenheit. Nach der genannten Verfassungsbestimmung steht nur demjenigen der Rechtsweg offen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Drittunternehmen, die sich gegen einen Unternehmenszusammenschluss wenden, zählen nicht zu dem Kreis der von Art. 19 Abs. 4 GG geschützten Personen. Denn sie sind durch die Freigabe eines an sich zu untersagenden Unternehmenszusammenschlusses nicht in subjektiven Rechten im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Weder aus einfachem Gesetz noch aus Grundrechten folgt ein subjektives Recht dritter Unternehmen auf Untersagung von Zusammenschlüssen.

aa) Subjektive Rechte werden durch einfaches Gesetz begründet, wenn die in Frage stehende Norm außer der Allgemeinheit spezifisch auch das in Frage stehende Individuum schützt, dessen Schutz bezweckt und die Durchsetzbarkeit der Rechtsfolge für die gezielt begünstigte Person beabsichtigt (vgl. zu diesem Erfordernis: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., Art. 19 Rn. 126, 129 ff.). Dies ist bei § 36 Abs. 1 GWB indes nicht der Fall. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, begründet die Fusionskontrolle keine subjektiven Rechte zugunsten von Konkurrenten oder der Marktgegenseite, weil sie überwiegend im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs als Institution eingeführt worden ist (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 33 Rn. 31; Bornkamm in Langen/Bunte, aaO., § 33 Rn. 29; Topel in Wiedemann, aaO., § 50 Rn. 59; Roth in Frankfurter Kommentar, aaO., § 33 Rn. 84; Zöttl, WuW 2004, 474, 482 f. m.w.N.; BGH WuW/E 1556, 1561. - Weichschaum III - zu § 24 GWB a.F.; a.A.: Steinberger, WuW 2000, 345, 350/351 m.w.N.).

bb) Auch aus Grundrechten (Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 GG) kann die Antragstellerin keine subjektiven Rechte ableiten, die durch die Freigabe eines an sich zu untersagenden Zusammenschlusses verletzt worden sein könnten.

Voraussetzung für ein subjektives aus den genannten Grundrechten folgendes Abwehrrecht ist ein gezielter Eingriff in die grundrechtlich geschützte Position. Die Verletzung allein wirtschaftlicher Interessen, wie etwa die bloße Verschlechterung der Wettbewerbssituation, ist nicht ausreichend. Die Abwehr von Konkurrenz fällt daher grundsätzlich nicht in den Schutzbereich des Art. 12 GG (Sachs-Tettinger, aaO., Art. 12 Rn. 9 m.w.Nachw.). Nur in begrenzten Ausnahmefällen können bei sog. faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen subjektive Rechte begründet werden. Dass die Freigabe eines Zusammenschlussvorhabens, die sich allenfalls mittelbar auf die wirtschaftliche Betätigung der Konkurrenzunternehmen auswirkt, einen solche Ausnahmefall begründet, ist jedoch nicht ersichtlich.

b) Die Gesetzeslage des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB ist auch nicht verfassungswidrig. Es kann dahin stehen, ob der Gesetzgeber durch die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB in den Schutzbereich der Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (Freiheit der Berufsausübung) und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG (Schutz des Eigentums) eingreift. Beide Grundrechte stehen unter einem Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber kann sowohl die Berufsausübungsfreiheit als auch das Eigentumsrecht einschränken. Der ihm dabei zustehende weite Einschätzungs- und Gestaltungsspielraum (vgl. Sachs, a.a.O. Art. 12 Rn. 101 f. m.w.N.) wird bei § 40 Abs. 1 GWB nicht überschritten. Die gesetzliche Regelung findet ihre Rechtfertigung in dem Bestreben des Gesetzgebers, der Kartellbehörde die rasche und unbürokratische Erledigung der bei ihm in erheblichen Zahl anfallenden Fusionskontrollverfahren zu ermöglichen. Die Möglichkeit, Zusammenschlüsse bereits im Vorprüfverfahren ohne ein förmliches Verwaltungsverfahren freigeben zu können, dient dabei nicht nur der Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung, sondern trägt auch dem grundrechtlich (Art. 12, 14 GG) geschützten Interesse der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen Rechnung, eine angemeldete Fusion möglichst schnell durchführen zu können. Dass der Gesetzgeber die Freigabefiktion an die nicht justiziable Entscheidung des Bundeskartellamts geknüpft hat, kein Hauptprüfverfahren einzuleiten, trägt zudem dem Umstand Rechnung trägt, dass Zusammenschlüsse grundsätzlich nicht verboten, sondern erlaubt sind und das Bundeskartellamt eine Untersagungsbefugnis nur unter bestimmten Voraussetzungen hat. Dieser Entscheidung liegt die (berechtigte) Erwartung zugrunde, dass das Bundeskartellamt das Gesetz verantwortlich und sachgerecht handhaben wird und einer schuldhaft unzutreffenden oder gar missbräuchlichen Rechtsanwendung durch die Regeln der Amtshaftung (Art. 34 GG, § 839 BGB) hinreichend vorgebeugt ist.

c) Aus den dargestellten Erwägungen scheidet ebenso ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) aus. Der Gesetzgeber hält sich im Rahmen seines (weiten) Gestaltungsermessens, wenn er diejenigen Freigaben einer gerichtlichen Kontrolle entzieht, bei denen das Bundeskartellamt die Untersagungsvoraussetzungen bereits im Vorprüfverfahren verneint und es deshalb von der Einleitung eines Hauptprüfverfahrens absieht.

3. Begegnet nach alledem § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, ist für die von der Antragstellerin reklamierte verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift schon im Ansatz kein Raum.

B. Für den Eintritt der Freigabefiktion ist es nicht entscheidend, dass das Bundeskartellamt den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen bereits vor Ablauf der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Schreiben vom 2. April 2004 mitgeteilt hat, die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB seien nicht erfüllt und der Zusammenschluss könne vollzogen werden. Es kann offen bleiben, ob eine derartige Freigabeerklärung der Kartellbehörde im Vorprüfverfahren eine mit der Beschwerde anfechtbare kartellbehördliche Entscheidung (so KG, WuW DE-R 644, 645; anders wohl KG, WuW DE-R 641,643 f.) oder eine nicht anfechtbare schlichte Verwaltungsmitteilung (so Bechtold, a.a.O.; Mestmäcker/Veelken, a.a.O. Rn. 85; Richter, a.a.O.; Emmerich, Kartellrecht, 9. Aufl., Seite 314) darstellt. Im Streitfall genügt die Feststellung, dass die Äußerung des Bundeskartellamts vom 2. April 2004 allenfalls insoweit einen Regelungsgehalt haben kann, als die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen vorzeitig von dem - an sich bis zum Ablauf der Monatsfrist geltenden - Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB freigestellt werden. Anordnungen in Bezug auf die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses enthält das Schreiben demgegenüber nicht. Die Erklärung, dass nach dem Ergebnis der Vorprüfung die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorliegen, erschöpft sich vielmehr in der schlichten Bekundung des Bundeskartellamtes, ein Hauptprüfverfahren nicht einleiten und dementsprechend die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB eintreten lassen zu wollen.

C. Im Entscheidungsfall ist die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Ablauf des 15. April 2004 eingetreten. Seither ist eine Untersagung des angemeldeten Zusammenschlusses gesetzlich verboten und gilt die Fusion kraft Gesetzes als freigegeben. Mit Eintritt der gesetzlichen Freigabewirkungen ist das kartellbehördliche Fusionskontrollverfahren unumkehrbar beendet und eine gerichtliche Anfechtung des Zusammenschlusses mit dem Ziel seiner Untersagung ausgeschlossen. Damit ist zugleich dem Begehren der Antragstellerin, zum (beendeten) Fusionskontrollverfahren beigeladen zu werden, die Grundlage entzogen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

Dr. M.