Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 40/03 (V)

G r ü n d e:

Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend: W.) ist neben der W. A. Z. E. B. & J. F. GmbH & Co. KG die Obergesellschaft des W.-Konzerns. Der W.-Konzern ist der größte Tageszeitungsverlag in N.-W. und T.. Die Beteiligte zu 2 (nachfolgend: O.) gibt seit Juli 1991 die in G. erscheinende regionale Abonnement-Tageszeitung "O. Z." heraus. Die Beteiligte zu 3 (nachfolgend: O. GmbH) ist die Komplementärin der O.. Die O. hat die "Z. T. V. mbH" (nachfolgend: Z.) mit der Erledigung der Verlagsgeschäfte beauftragt. Die W. hält .. % der Anteile an der Z., an der noch drei weitere Verlagsgesellschaften beteiligt sind. In allen verlagswirtschaftlichen Angelegenheiten hat die W. gemäß dem Gesellschaftsvertrag der Z. eine zusätzliche Stimme; ferner kann sie in den siebenköpfigen Gesellschafterausschuss vier Personen entsenden.

Am 19.7.1991 schlossen u.a. die W., die O., die O. GmbH, die Z. und die Beteiligte zu 4 (nachfolgend: V.) eine "Rahmenvereinbarung", wonach sich die W. verpflichtete, .. % der Anteile an der O. und O. GmbH auf die V. zu übertragen und die Satzungen dieser Gesellschaften dahin abzuändern, dass es für wichtige publizistische und unternehmerische Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % des Kapitals bedürfe. Die erforderlichen Rechtsgeschäfte wurden im August 1991 vollzogen.

Durch notariellen Vertrag vom 7.11.1995 erwarb die W. von der V. die 1991 übertragenen Anteile zurück, nachdem es zwischen den Unternehmen zu Meinungsverschiedenheiten gekommen war. Mit Beschluss vom 12.1.2000 hat das Bundeskartellamt den ihm nicht angezeigten Zusammenschluss untersagt. Die dagegen gerichtete Beschwerde der W., O., O. GmbH und V. hat der Senat durch Beschluss vom 31.1.2001 zurückgewiesen (Kart 5/00 V). Die Nichtzulassungsbeschwerde der Zusammenschlussbeteiligten ist erfolglos geblieben (BGH-Beschluss vom 11.12.2001, KVZ 7/01).

Mit Beschluss vom 27.11.2003 hat das Bundeskartellamt der W. zur Erfüllung der Untersagungsverfügung aufgegeben, .. % der von ihr gehaltenen Geschäftsanteile an der O. und der O. GmbH innerhalb von 3 Monaten zu veräußern, wobei der Erwerber bestimmten Voraussetzungen genügen muss und der Erwerb der Zustimmung des Bundeskartellamtes bedarf. Ferner hat das Amt Berichtspflichten und Sicherungsmaßnahmen verfügt sowie bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen für den Fall angedroht, dass die Veräußerungsfrist fruchtlos verstreichen sollte.

Dagegen wenden sich die W., die O. und die O. GmbH mit ihren Beschwerden. Sie beantragen, den Auflösungsbeschluss des Bundeskartellamtes vom 27.11.2003 aufzuheben. Daneben beantragen sie, die aufschiebende Wirkung ihrer Rechtsmittel anzuordnen.

II.

Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden anzuordnen, ist zulässig und begründet.

Gemäß § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine sofort vollziehbare Entscheidung der Kartellbehörde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen. Im Streitfall ist diese Voraussetzung erfüllt. Die angefochtene Auflösungsverfügung des Bundeskartellamts vom 27.11.2003 begegnet ernstlichen rechtlichen Bedenken.

1. Grundlage der angefochtenen Verfügung ist § 131 Abs. 9 GWB in Verbindung mit § 24 Abs. 6 GWB (a.F). Nach § 131 Abs. 9 GWB gelten für Zusammenschlüsse, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes vollzogen worden sind, weiterhin die §§ 23 bis 24 a und die auf sie verweisenden anderen Vorschriften des GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.2.1990, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.8.1998.

Ein vollzogener Zusammenschluss, den die Kartellbehörde untersagt hat, ist aufzulösen, sofern - wie hier – für den Zusammenschluss keine Ministererlaubnis erteilt worden ist (§ 24 Abs. 2 Satz 5 GWB a.F.). Gemäß § 24 Abs. 6 Satz 1 GWB (a.F.) kann die Auflösung auch darin bestehen, dass die Wettbewerbsbeschränkung auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustands beseitigt wird. Haben die Zusammenschlussbeteiligten eine insoweit hinreichende Auflösung vorgenommen, ist für eine Auflösungsverfügung kein Raum mehr. Eine vorher erlassene Untersagungsverfügung wird gegenstandslos und mit ihr ein Auflösungsverfahren, wenn die Betroffenen einen Anteilswerb freiwillig auf sein zulässiges Maß zurückgeführt haben (vgl. BGH WuW/E 2211, 2213 – Morris/Rothmanns; Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 21 Rdn. 141). Hierzu muss die mit dem Zusammenschluss eingetretene Wettbewerbsbeschränkung beseitigt werden (vgl. KG WuW/E DE-R, 181, 182 – "TLZ"). Dies ist der Fall, wenn dem Erwerber der Zuwachs an Marktmacht und Ressourcen, den er durch den Zusammenschluss erzielt hat, entzogen wird. Insbesondere die Veräußerung des Zusammenschlussobjektes an einen wettbewerblich unbedenklichen Dritten zählt zu den geeigneten Mitteln, den zusammenschlussbedingten Zuwachs an Marktmacht zu neutralisieren (vgl. Mestmäcker/Veelken in I/M, GWB, 3. Aufl., § 41 Rdn. 49; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 41 Rdn. 12). Im Streitfall wird dieses Ziel durch den von der W. intendierten Anteilsverkauf an F. v. S. erreicht, der die hierfür notwendigen Verträge bereits unterzeichnet hat.

2. Der Senat hat in seiner Beschwerdeentscheidung vom 31.1.2001 dargelegt, dass der Anteilserwerb vom 7.11.1995 im Verbreitungsgebiet der "O. Z." eine marktbeherrschende Stellung der W. begründet hat (§ 24 Abs. 1, 1. Var. GWB a.F.). Die W. sei durch den Beteiligungserwerb alleinige Gesellschafterin der O. und der O. GmbH geworden, wodurch ihr die marktbeherrschende Stellung der O. als Herausgeberin der "O. Z." zugefallen sei. Die Erlangung der marktbeherrschenden Stellung gehe auf den Anteilserwerb vom 7.11.1995 zurück, weil die W. zwar schon vor dem 7.11.1995 Mehrheitsgesellschafterin der O. und der O. GmbH gewesen sei, aber bis zum Beteiligungserwerb vom 7.11.1995 keinen beherrschenden Einfluss auf die O. und die O. GmbH ausgeübt habe, weil sie, die W., aufgrund des im Gesellschaftsvertrag der O. und O. GmbH vorgesehenen 70 %-Quorums bei allen wichtigen wettbewerbsrelevanten Entscheidungen auf die Mitwirkung und Zustimmung der V. angewiesen gewesen sei.

Daran gemessen und mit Blick auf das Ziel einer Auflösung, dem Erwerber den zusammenschlussbedingten Zuwachs an Marktmacht zu entziehen, ist anzunehmen, dass im Streitfall der Untersagungs- und Auflösungszweck durch den Anteilsverkauf an F. v. S. erreicht werden wird. Durch die Veräußerung des .. %-Anteils an der O. und der O. GmbH verliert die W. ihre Position als alleinige Gesellschafterin. Zugleich wird ihr die Möglichkeit genommen, trotz des ihr verbleibenden Mehrheitsanteils von .. % das wettbewerblich relevante Handeln der O. in seiner Gesamtheit zu steuern. Entscheidend ist insoweit die Fortgeltung des 70 %-Quorums, mittels dessen die W. bei der Unternehmensführung wieder auf die Mitwirkung eines Mitgesellschafters angewiesen sein wird. Dies gilt für alle wichtigen publizistischen und unternehmerischen Entscheidungen, die einen Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von 70 % der Stimmen erfordern. Dem Quorum unterliegen praktisch alle wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen, und zwar nach den Feststellungen des Senats in der Untersagungsverfügung vor allem solche Angelegenheiten, die gerade das Wettbewerbspotential der O. und der O. GmbH betreffen. Dem künftigen Mitgesellschafter F. v. S. wird maßgeblicher Einfluss auf das Finanz- und Investitionsvolumen der O. und der O. GmbH zukommen, mithin auf einen für das Wettbewerbspotential zentralen Bereich der Unternehmenspolitik. Seiner Mitbestimmung werden der Erwerb von Unternehmen und Unternehmensanteilen, Änderungen des Geschäftsbetriebes, Errichtung von Zweigniederlassungen, Abschluss, Änderung und Kündigung von Unternehmensverträgen oder ähnlichen Vereinbarungen und die Festlegung wichtiger publizistischer Grundsätze unterliegen. Ferner gehören dazu der gesamte Bereich der Geschäftsführung, namentlich die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführung, die Erteilung und Entziehung von Prokuren sowie der Abschluss und die Änderung von Anstellungsverträgen mit leitenden Angestellten. Schließlich werden dem 70 %-Quorum und damit seiner, F. v. S., Mitsprache alle wichtigen Maßnahmen der Preisgestaltung unterstellt sein.

Der insoweit eintretende Verlust der Leitungsmacht aufseiten der W. wird nicht dadurch spürbar vermindert oder gar ausgeglichen, dass die W. über die von ihr beherrschte Z. bestimmenden Einfluss auf die Unternehmensführung der O. und O. GmbH behielte. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 31.1.2001 ebenfalls ausgeführt hat, war die W. durch die Wahrnehmung der Z.-Verlagsgeschäfte nicht in die Lage versetzt, im Sinne einer konzernbegründenden Leitungsmacht die Geschäftspolitik der O. zumindest in ihren Grundsätzen zu steuern. Vielmehr waren schon nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes (vgl. S. 16/17 der Untersagungsverfügung) wichtige Bereiche der Unternehmenspolitik dem Einflussbereich der Z. (und damit zugleich der Leitungsmacht der W.) entzogen, namentlich die Entscheidung über den jährlichen Investitionsplan und die Genehmigung des Redaktionsetats, ferner Teile der Preisgestaltung (Bestimmung der O.-Vertriebspreise) sowie grundlegende publizistische Fragen mit unmittelbar wettbewerblicher Auswirkung (Festlegung des Umfangs der Lokalberichterstattung sowie des Verhältnisses zwischen Anzeigen- und Textteil der "O. Z."). All dies galt ungeachtet der von der V. letztlich nicht durchgesetzten rechtlichen Möglichkeit, auf eine nach § 3 des Rahmenvertrages vom 19.7.1991 vorgesehene Änderung des Auftragsverhältnisses O./Z. hinzuwirken.

Ohne Erfolg wendet das Amt ein, F. v. S. erhalte nicht die völlig identische Rechtsposition wie sie die V. innegehabt habe; denn die V. habe seit Abschluss des Rahmenvertrages vom 19.7.1991 gegenüber der W. zumindest den Anspruch gehabt, nach § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages eine Neugestaltung des Auftragsverhältnisses O./Z. herbeizuführen, während F. v. S. (jedenfalls bislang) dem Rahmenvertrag nicht beigetreten sei. Zwar trifft es zu, dass eine Neuregelung nach § 3 Abs. 1 den Verhaltensspielraum der (von der W. beherrschten) Z. bei der Führung der O.-Verlagsgeschäfte eingeengt hätte, die sie bislang "nach ihrem Ermessen" betreiben darf. Indes ist insoweit das Ziel einer Auflösung, dem Erwerber den Zuwachs an Marktmacht zu entziehen, den er zusammenschlussbedingt erlangt hat, in den Blick zu nehmen. Insoweit stößt auf Bedenken, ob der W. in Ansehung der Regelungen des § 3 des Rahmenvertrages am 19.7.1991 durch das Ausscheiden der V. ein fusionskontrollrechtlich relevantes Mehr an Marktmacht zugefallen ist. Denn die Neufestlegung der Vertragsverhältnisse zwischen der O. und der Z. sollte nach den Bestimmungen des Rahmenvertrages innerhalb von 28 Tagen erfolgen. Unwidersprochen trägt die W. hierzu vor, dass die O. zwar unmittelbar nach Abschluss des Rahmenvertrages Verhandlungen mit der Z. geführt habe, es zu einem Vertragsschluss jedoch nicht gekommen sei, und dass im Anschluss an die im Ergebnis erfolglosen Verhandlungen keiner der Beteiligten, auch nicht die V. unter Berufung auf den Rahmenvertrag, geltend gemacht habe, dass weitere Verhandlungen zwischen der O. und der Z. zu führen seien. Die V. hat danach ihr Recht aus § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages jahrelang nicht ausgeübt, worin nach den Umständen ein Anspruchsverzicht oder eine Verwirkung gesehen werden kann. Jedenfalls erlaubt ihr Verhalten aber den Schluss, dass sie, die V., als Mitgesellschafterin der O. auch nach dem 7.11.1995 von ihrem Recht keinen Gebrauch gemacht hätte. Bei dieser Prognose ist der W. durch den untersagten Zusammenschluss mit Blick auf etwaige V.-Ansprüche aus § 3 des Rahmenvertrages jedoch schon aus tatsächlichen Gründen kein Zuwachs an Leitungsmacht zugefallen.

Ohnedies ist die Einräumung der Rechtsposition nach § 3 Abs. 1 des Rahmenvertrages auf F. v. S. nach den insoweit maßgebenden Anordnungen der Zusammenschlussuntersagung nicht geboten. Maßnahmen, die notwendig sind, um die durch den Zusammenschluss bewirkte Wettbewerbsbeschränkung "auf andere Weise" als durch Rückabwicklung zu beseitigen, sind im Anschluss an die Begründung der Untersagungsverfügung zu ermitteln (vgl. Mestmäcker/Veelken a.a.O. § 41 Rdn. 44). Obwohl sich eine Untersagungsverfügung gegen den Zusammenschluss als solchen richtet, darf eine Auflösung nur insoweit betrieben werden, als durch ihn eine marktbeherrschende Stellung entstanden oder verstärkt worden ist. Die Untersagung schafft die rechtliche Grundlage für die spätere Auflösung und steckt die Grenzen ab, innerhalb deren die Auflösung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips vollzogen werden muss (vgl. Ruppelt a.a.O. § 41 Rdn. 11; Wiedemann a.a.O. § 21 Rdn. 141). Vorliegend führt das Bundeskartellamt in seiner Untersagungsverfügung vom 12.1.2000 die Erlangung des alleinbeherrschenden Einflusses der W. auf die O. nur auf die Aufhebung der überproportionalen Mitwirkungsbefugnisse (Wegfall des 70 %-Quorums) der V. im Zusammenhang mit der Anteilserhöhung von .. auf 100 % zugunsten der W. zurück (vgl. S. 20/21 der Verfügung). Auch die Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der O. begründet das Amt nicht damit, dass der Anspruch der V. auf Abänderung des O./Z.-Vertrages am 7.11.1995 entfallen sei. Ferner führt der Senat in der Beschwerdeentscheidung vom 31.1.2001 zu der Frage, ob die W. zusammenschlussbedingt eine marktbeherrschende Stellung erlangt habe, lediglich aus, dass die W. alleinige Gesellschafterin geworden sei und die Beherrschungsmöglichkeit und damit zugleich der aufgrund einer einheitlichen Leitungsmacht begründete Konzernverbund durch den Erwerb der ..%-O.-Gesellschaftsanteile entstanden seien. Dementsprechend ist der Untersagung des Zusammenschlusses von W., O. und O. GmbH nach der Begründung der Untersagungsanordnung (bereits) Genüge getan, wenn die Aufhebung der überproportionalen Mitwirkungsbefugnisse der V. im Zusammenhang mit der W.-Anteilserhöhung durch die Veräußerung des .. %-Gesellschaftsanteils nebst 70 %-Quorum an einen Dritten verwirklicht wird, was hier indes durch den Anteilserwerb des F. v. S. gerade geschieht.

Davon abgesehen kann eine Auflösungsverfügung nicht mehr ergehen, wenn die Betroffenen den Zusammenschluss, der Gegenstand der Untersagungsverfügung gewesen ist, in seinem Wesen freiwillig verändert und so die bewirkte Marktstrukturverschlechterung beseitigt haben (BGH WuW BGH 2211, 2214 – "Morris-Rothmans"; Ruppelt a.a.O. § 41 Rdn. 11). Gleiches gilt, wenn die Betroffenen – wie hier - den tragenden Grund der Untersagung in sonstiger Weise neutralisiert beseitigt haben. Auch dann ist eine (weitere) Auflösung zum Schutz der Wettbewerbsverhältnisse auf dem betroffenen Markt nicht mehr erforderlich.

3. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 31.1.2001 ferner ausgeführt, dass der O.-Anteilserwerb vom 7.11.1995 im Verbreitungsgebiet der "O. Z." auch die marktbeherrschende Position der O. als Herausgeberin der "O. Z." verstärkt habe; durch den Anteilserwerb erhalte die O. einen größeren Verhaltensspielraum, weil sie nunmehr einheitlich und zielstrebig von der W. geleitet werde und so ihre Stellung als Erstzeitung gegenüber der "T. L." zumindest festigen und sichern könne.

Auch dieser zusammenschlussbedingte Zuwachs an Marktmacht wird durch die beabsichtigte Anteilsveräußerung an F. v. S. hinreichend zurückgeführt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass F. v. S. und die W. innerhalb der O. eine völlig abgestimmte und gleichförmige Unternehmenspolitik betreiben werden.

4. Die vom Bundeskartellamt gegen die Person des F. v. S. als Erwerber erhobenen Einwände rechtfertigen die angefochtene Auflösungsverfügung nicht.

a) Nach Ansicht des Amtes beseitigt der Anteilserwerb durch F. v. S. die zusammenschlussbedingte Wettbewerbsbeschränkung nicht dauerhaft. F. v. S. sei bereits 62 Jahre alt, und nach der O.-GmbH–Satzung bzw. dem O.-Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 10.10.2003 seien seine Erben und Vermächtnisnehmer verpflichtet, die O.-Gesellschaftsanteile nur auf Weisung der verbleibenden Gesellschafter (also: der W.) an eine natürliche oder juristische Person zu übertragen.

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sich für einen heute 62-jährigen Mann nach der aktuellen Sterbetafel der Versicherungswirtschaft eine Lebenserwartung von etwa 23 Jahren ergibt. Damit steht ein hinreichend langer Zeitraum zur Verfügung, während dessen F. v. S. Einfluss auf die Geschicke der O. und der O. GmbH nehmen kann. Überdies besteht für das Bundeskartellamt die Möglichkeit, im Falle der Rechtsnachfolge und Weiterveräußerung der Gesellschaftsanteile ein neues Fusionskontrollverfahren einzuleiten.

b) Das Amt hält F. v. S. für persönlich und fachlich ungeeignet, die durch den Zusammenschluss bewirkte und untersagte Wettbewerbsbeschränkung dauerhaft zu beseitigen. Auch darin kann ihm nicht gefolgt werden.

Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn die Kartellbehörde Prüfungen zur persönlichen und fachlichen Eignung des auflösungsbeteiligten Dritten anstellt, um das Einschalten von Strohleuten und ähnliche Umgehungsgeschäfte auszuschließen. Nur mit der Veräußerung an einen wettbewerblich unbedenklichen Dritten kann den Zielen der Auflösung Genüge getan werden (vgl. Ruppelt a.a.O. § 41 Rdn. 9). Im Streitfall greifen diesbezügliche Bedenken jedoch nicht durch.

Dass F. v. S. als Strohmann eingesetzt sei, behauptet auch das Amt nicht. Im Übrigen kann dahinstehen, inwieweit generell einer Auflösung wegen sonstiger persönlicher und/oder fachlicher Mängel des Dritterwerbers die Anerkennung zu versagen ist. Denn im vorliegenden Fall ist F. v. S. die Kompetenz zur Übernahme der Gesellschaftsanteile an der O. und der O. GmbH aus wettbewerblicher Sicht nicht abzusprechen.

Das Amt zieht den Schluss auf die mangelnde fachliche (und damit zugleich wettbewerbliche) Eignung des F. v. S. aus dessen "beruflichen Erfahrungsprofil unter Berücksichtigung der Gesamtumstände". Es moniert, dass F. v. S. bislang nicht als Gesellschafter an einem Zeitungs- und/oder Zeitschriftenverlag beteiligt gewesen sei und er sich nicht als Geschäftsführer eines Zeitungs- oder Zeitschriftenverlages betätigt habe. Diese vermeintlichen Defizite bedeuten indes nicht, dass F. v. S. innerhalb der O. kein wettbewerbliches Gegengewicht zur W. bilden könnte. F. v. S. war seit 30 Jahren in der Wirtschaft an verantwortlicher Stelle tätig und führte zuletzt eine Unternehmensberatungsgesellschaft, die auch in der Medienbranche Mandate hatte. Letzteres mag, wie das Amt einwendet, nur in geringerem Umfang das Tagesgeschäft eines Verlages betroffen haben, zeigt aber zumindest, dass F. v. S. die Verlagsbranche nicht völlig fremd ist. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es vorliegend nicht um die Gründung eines neuen Unternehmens geht, sondern um die Fortführung eines seit vielen Jahren bestehenden Zeitungsverlages. Nichts deutet darauf hin, dass F. v. S. nicht imstande wäre, sich innerhalb angemessener Zeit auch in diese Materie einzuarbeiten. Da er einen nicht unbedeutenden Betrag zu investieren gedenkt, darf schon deshalb angenommen werden, dass er sich entsprechend engagieren wird. Ferner darf erwartet werden, dass er sachkundigen Rat einholen wird, falls ihm im Einzelfall die erforderlichen Kenntnisse fehlen sollten.

Soweit das Amt Zweifel an der wettbewerblichen Eignung des F. v. S. aus der Vorgeschichte des Auflösungserwerbes herleitet, greift dies ebenfalls nicht durch. Dass die W. F. v. S. zu keinem früheren Zeitpunkt als Kaufinteressent genannt hat, steht seiner Anerkennung als ein wettbewerblich unbedenklicher Dritterwerber nicht entgegen. Das Bundeskartellamt hegt seine Zweifel letztlich aufgrund einer von F. v. S. gegebenen Erklärung, wonach die W. ihm, F. v. S., den Erwerb der Gesellschaftsanteile möglicherweise zunächst nicht zugetraut hätte. Indes bedarf keiner näheren Erörterung, dass die wettbewerbliche Unbedenklichkeit des Dritterwerbers nach objektiven Kriterien zu erfolgen hat und nicht nach den subjektiven Eindrücken der Fusions- oder Auflösungsbeteiligten.

Das Amt verweist auf eine Erklärung des F. v. S., wonach er an der Vermarktung der Anzeigen über die von der W. beherrschte Z. nichts ändern wolle. Dies, so das Amt, bedeute, dass er auf das Anzeigengeschäft von vornherein keinen wettbewerblich erheblichen Einfluss nehmen wolle. Indes überzeugt diese pauschale Vermutung des Amtes schon sachlich nicht. Zudem bleibt eine wettbewerblich relevante Einflussnahme des F. v. S. in anderer Hinsicht möglich. Ohnedies sind diesbezügich aus der Untersagungsverfügung keine Vorgaben für die Auflösung herzuleiten.

Auch sonst gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte, die gegen eine wettbewerbliche Eignung des F. v. S. als Anteilserwerber sprechen. F. v. S. erwirbt die mit den Anteilen verbundenen Gesellschafterrechte uneingeschränkt. Er ist erklärtermaßen willens und in der Lage, sie auf Dauer auszuüben. Gegenteiliges ist nicht ersichtlich. Sein Wille, auch wettbewerblich ein erhebliches Gegengewicht zur W. zu bilden, ist ihm jedenfalls nicht von vorneherein abzusprechen. Dass er "eher zufällig" an einer O.-Beteiligung interessiert gewesen sei, ist eine bloße Vermutung des Amtes und im Übrigen irrelevant. Dass er sich noch im Mai/Juni 2003 für eine Beteiligung an einem Versicherungsunternehmen interessierte, zieht die Ernsthaftigkeit seines Engagements nicht in Zweifel. Zudem hatte er schon im Februar 2003 bei der W. wegen des Anteilserwerbes angefragt, jedoch zunächst keine Antwort erhalten.

5. Das Amt begründet die Erforderlichkeit der angefochtenen Auflösungsverfügung schließlich damit, dass die W. die Auflösung nur zögerlich betrieben habe. Indes steht die Rückführung des untersagten Zusammenschlusses auf ein zulässiges Maß den Unternehmen in jedem Verfahren grundsätzlich bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz offen (vgl. Mestmäcker/Veelken a.a.O. § 41 Rdn. 34). Im Hinblick hierauf ist unerheblich, ob die W. tatsächlich (auch) mit von vorneherein untauglichen Bewerbern verhandelte oder sich sonst verzögernd verhielt.