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G r ü n d e

2

I.

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Mit (Telefax-)Schreiben vom 9. Dezember 2003 haben die Beteiligten zu 1. bis zu 3. dem Bundeskartellamt ein näher bezeichnetes Zusammenschlussvorhaben angezeigt.

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Die Antragstellerin hat unter dem 19. Dezember 2003 ihre Beiladung zu jenem Fusionskontrollverfahren begehrt.

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Am 23. Dezember 2003 hat das Bundeskartellamt im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 GWB beschlossen, den angemeldeten Unternehmenszusammenschluss nicht zu untersagen. Es hat angenommen, dass der Unternehmenszusammenschluss zwar zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führe, diese wettbewerbsschädlichen Wirkungen indes durch eine fusionsbedingt zu erwartende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf anderen Märkten überwogen werden. Seine Entscheidung hat das Bundeskartellamt den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen mit Telefax vom selben Tag (Anlage zur Beschwerdeschrift, GA 8 f.) mitgeteilt. In dem Schreiben heißt es dazu:

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"... das angemeldete Zusammenschlussvorhaben erfüllt nicht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB. Es kann vollzogen werden. Der Vollzug ist dem Bundeskartellamt unverzüglich anzuzeigen (§ 39 Abs. 6 GWB)."

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Zugleich hat das Bundeskartellamt auch die Antragstellerin entsprechend unterrichtet und ihr die Gründe seiner Entscheidung erläutert.

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Mit Beschluss vom 8. Januar 2004 (Anlage BF 13, GA 21 ff.) hat das Bundeskartellamt den Beiladungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Fusionskontrollverfahren mit der Freigabeentscheidung vom 23. Dezember 2003 innerhalb der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB abgeschlossen worden und die Beiladung zu einem bereits beendeten kartellbehördlichen Verfahren nicht möglich sei. Hilfsweise hat es sein Entscheidungsermessen nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB dahin ausgeübt, dass von einer Beiladung der Antragstellerin abgesehen werde. Zur Rechtfertigung hat das Bundeskartellamt darauf hingewiesen, dass es die von dem beabsichtigten Zusammenschluss ausgehenden wettbewerblichen Auswirkungen anhand der in Vorgesprächen mit den fusionswilligen Unternehmen erhaltenen Informationen und ihren eigenen umfangreichen Erfahrungen aus anderen Fusionskontrollverfahren auf dem in Rede stehenden Markt aus eigener Sachkunde beurteilen könne und dass eine Beiladung der Antragstellerin keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn erwarten lasse.

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Die Antragstellerin hat sich mit der Beschwerde sowohl gegen die Ablehnung ihres Beiladungsgesuchs als auch gegen die Freigabeverfügung des Bundeskartellamts vom 23. Dezember 2003 gewandt. Zur Rechtfertigung ihrer (beiden) Rechtsmittel hat sie im Wesentlichen geltend gemacht:

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Das Fusionskontrollverfahren sei nicht mit der Freigabeentscheidung vom 23. Dezember 2003 beendet gewesen. Das Bundeskartellamt habe das Zusammenschlussvorhaben zu Unrecht im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 GWB freigegeben. Nach der gesetzlichen Konzeption diene das Vorprüfverfahren lediglich der Erledigung einfach gelagerter und wettbewerbsrechtlich offensichtlich unbedenklicher Zusammenschlüsse. Um einen derartigen Fall gehe es vorliegend indes nicht. Auch nach der Einschätzung des Bundeskartellamts rechtfertige sich die Freigabe der in Rede stehenden Fusion ausschließlich auf der Grundlage der - tendenziell schwierigen - Abwägung zwischen der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung des erwerbenden Unternehmens einerseits und einer fusionsbedingt zu erwartenden Verbesserung von Wettbewerbsverhältnissen andererseits.

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Im Übrigen - so meint die Beschwerde - habe das Bundeskartellamt in Anbetracht der Vorgespräche mit den Zusammenschlussbeteiligten der Sache nach auch ein "Hauptprüfverfahren" durchgeführt. Jenes habe es nur formal als Vorprüfverfahren deklariert, um sich die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB zunutze zu machen. Jedenfalls für einen solchen Fall sei mit Rücksicht auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG die Vorschrift des § 40 GWB verfassungskonform dahin auszulegen, dass die im Rahmen eines Vorprüfverfahrens erfolgte Fusionsfreigabe angefochten und vom Beschwerdegericht in entsprechender Anwendung der §§ 71 Abs. 2 Satz 1, 40 Abs. 6 GWB aufgehoben werden könne.

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Die Anfechtungsmöglichkeit einer Freigabe im Vorprüfverfahren ergebe sich überdies aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung. Danach stehe dasjenige Rechtsmittel zur Verfügung, das eröffnet wäre, wenn die anzufechtende Entscheidung in der an sich gebotenen, richtigen Form - hier: in der Form einer Freigabeverfügung im Hauptprüfverfahren - ergangen wäre.

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Mit Beschluss vom 30. Juni 2004 (VI - Kart 4/04 (V)) hat der Senat die gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags gerichtete Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, über die - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist.

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In dem vorliegenden Verfahren steht noch das Rechtsmittel der Antragstellerin gegen die Freigabeverfügung vom 23. Dezember 2003 zur Entscheidung.

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Die Antragstellerin beantragt insoweit,

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die Verfügung des Bundeskartellamts vom 23. Dezember 2003 aufzuheben.

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Der Antragsgegner sowie die Beteiligten zu 1. und zu 4. beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

19

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Das Rechtsmittel ist zu verwerfen. Die Antragstellerin ist zur Einlegung der Beschwerde schon nicht befugt. Das Rechtsmittel richtet sich darüber hinaus gegen eine gerichtlich nicht anfechtbare Entscheidung der Kartellbehörde und ist auch aus diesem Grund unstatthaft. Über die Unzulässigkeit der Beschwerde kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Senat, WuW/E DE-R 1291, 1292; Karsten Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 69 Rn. 1 m.w.N.; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 69 Rn. 2 m.w.N.). Der Anregung der Antragstellerin, das Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde in dem Verfahren VI - Kart 4/04 (V) ruhen zu lassen, haben sowohl das Bundeskartellamt als auch die Beteiligten zu 1. und zu 4. widersprochen. Der Senat ist ihr deshalb nicht gefolgt.

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A. Das Rechtsmittel ist schon mangels Beschwerdeberechtigung der Antragstellerin unzulässig.

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1. Die Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde steht gemäß § 63 Abs. 2 GWB denjenigen zu, die im Sinne von § 54 Abs. 2 und 3 GWB am Verfahren vor der Kartellbehörde beteiligt sind. Unternehmen, deren wirtschaftliche Interessen durch die kartellbehördliche Entscheidung berührt werden, gehören gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nur dann zu den Beteiligten des kartellbehördlichen Verfahrens, wenn die Kartellbehörde sie auf ihren Antrag hin zum Verfahren beigeladen hat. Ist eine Beiladung nicht begehrt worden oder ist die Beiladung abgelehnt worden, steht dem betreffenden Unternehmen ein Beschwerderecht nach § 63 Abs. 2 GWB nicht zu (vgl. Senat, a.a.O.; Karsten Schmidt in Immenga/Mest-mäcker, a.a.O. § 63 Rn. 21, 23; Kollmorgen, a.a.O., § 63 Rn. 19, 20; Bechtold, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., § 63 Rn. 4; Kapp/Meßmer, WuW 9/2004 Seite 917, 918 m.w.N.).

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2. Im Streitfall führt diese Rechtslage zur Unzulässigkeit der Beschwerde. Das Bundeskartellamt hat eine Beiladung der Beschwerdeführerin abgelehnt; der Senat hat die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin ist folglich nicht Beteiligte des kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahrens im Sinne von §§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB und somit auch nicht beschwerdeberechtigt.

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Die Antragstellerin kann ihre Beschwerdebefugnis nicht ausnahmsweise aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten. Nach der genannten Vorschrift steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Zwar ist mit Rücksicht auf diese verfassungsrechtlich verbürgte Rechtsweggarantie derjenige, der durch die kartellbehördliche Entscheidung in seinen Rechten verletzt wird, auch dann beschwerdebefugt, wenn er nicht von der Kartellbehörde beigeladenen worden ist (vgl. Senat, a.a.O.; Karsten Schmidt, a.a.O. § 63 Rn. 22, 23 m.w.N.; Kollmorgen, a.a.O. § 63 Rn. 20; Bechtold, a.a.O., § 63 Rn. 4; Kapp/Meßmer, a.a.O. Seite 919). Hierauf kann sich die Antragstellerin indes nicht berufen. Durch die vom Bundeskartellamt freigegebene Fusion wird sie nicht in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt. Ihr steht insbesondere kein subjektives öffentliches Recht auf Untersagung des streitbefangenen Unternehmenszusammenschlusses (vgl. dazu BGH, a.a.O.) zu. Betroffen sind vielmehr nur ihre wirtschaftlichen Interessen als Konkurrentin der Zusammenschlussbeteiligten.

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B. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zudem deshalb unzulässig, weil die angegriffene Fusion bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung kraft Gesetzes unumkehrbar freigegeben war.

28

Nachdem das Bundeskartellamt den Zusammenschlussbeteiligten nicht innerhalb eines Monats nach Eingang der Fusionsanmeldung am 9. Dezember 2003 die Einleitung eines Hauptprüfverfahrens mitgeteilt hat, ist der in Rede stehende Unternehmenszusammenschluss kraft Gesetzes freigegeben und eine Untersagung der Fusion nicht mehr möglich. Das hat der Senat bereits im Beschwerdeverfahren über eine Beiladung der Antragstellerin (VI - Kart 4/04 (V)) mit Beschluss vom 30. Juni 2004 entschieden (vgl. auch den Senatsbeschluss in einem gleichgelagerten Fall: WuW/E DE-R 1293, 1294 ff. - tv kofler). Er hat im Einzelnen dargelegt, dass eine Untersagung des Zusammenschlusses verboten ist und die angemeldete Fusion kraft Gesetzes als freigegeben gilt, wenn das Bundeskartellamt - wie vorliegend - den anmeldenden Unternehmen nicht innerhalb eines Monats nach Eingang der vollständigen Anmeldung den Eintritt in das Hauptprüfverfahren des § 40 Abs. 2 GWB mitteilt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang auch entschieden, dass es für den Eintritt dieser Rechtswirkungen ohne Bedeutung ist, ob das Bundeskartellamt zu Recht von der Durchführung eines Hauptverfahrens abgesehen hat, und dass es ebenso wenig darauf ankommt, ob das Bundeskartellamt bewusst, rechtmäßig oder rechtswidrig nicht tätig geworden ist. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den genannten Beschluss, an dem der Senat uneingeschränkt festhält, verwiesen.

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Im Entscheidungsfall ist die Freigabefiktion des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB mit Ablauf des 9. Januar 2004 eingetreten. Seither ist eine Untersagung des angemeldeten Zusammenschlusses gesetzlich verboten und gilt die Fusion kraft Gesetzes als freigegeben. Hierdurch hat das kartellbehördliche Fusionskontrollverfahren sein unumkehrbares Ende gefunden; zugleich ist damit eine gerichtliche Anfechtung der Fusionsfreigabe ausgeschlossen.

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III.

31

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 GWB.

32

Die Antragstellerin hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen sowie dem obsiegenden Bundeskartellamt die ihm in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten (Satz 2). Ihr fallen aus Gründen der Billigkeit zudem die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1. und zu 4. zur Last, die einen eigenen (erfolgreichen) Sachantrag gestellt sowie sich durch umfangreichen schriftsätzlichen Vortrag am Beschwerdebegehren beteiligt haben (Satz 1).

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IV.

34

Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 74 Abs. 2 GWB).

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schriftlich zu begründen, und die Begründung ist entweder beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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1. Dr. M.