1

G r ü n d e

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I.

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Die Beschwerdeführerin produziert und vertreibt optische Forschungsmikroskope. Mit ihrem Rechtsmittel wendet sie sich gegen die vom Bundeskartellamt mit Beschluss vom 9. September 2003 (GA 13 ff.) ausgesprochene Freigabe eines Unternehmenszusammenschlusses zwischen den Beteiligten zu 1. und zu 2. Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, von der Beteiligten zu 2. deren Geschäftsbereich "optische Forschungsmikroskope" zu erwerben.

4

Zur Rechtfertigung ihrer Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin im wesentlichen vor: Gegenstand der freigegebenen Fusion sei (u.a.) die Übertragung der exklusiven Nutzungsrechte an den Patenten der C. R. F. (Patentfamilie US 5,034,613) auf die Beteiligte zu 1. Durch den Erwerb dieser Rechte werde sowohl der Markt für Zwei-Photonen-Mikroskope als auch der Gesamtmarkt für Konfokalmikroskope zugunsten der Beteiligten zu 1. blockiert. Das Bundeskartellamt habe diese wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkungen des Zusammenschlusses bei seiner Freigabeentscheidung unberücksichtigt gelassen. Richtigerweise habe der Zusammenschluss nicht - jedenfalls nicht ohne Auflagen - freigegeben werden dürfen.

5

Die Beschwerdeführerin ist vom Bundeskartellamt im Verlauf des kartellbehördlichen Verfahrens mehrfach informatorisch angehört worden.

6

Mit Anwaltsschreiben vom 4. November 2003 (GA 47 f.) hat die Beschwerdeführerin beim Bundeskartellamt ihre Beiladung zum Fusionkontrollverfahren beantragt. In dem Schreiben hat sie den Standpunkt vertreten, schon im Rahmen der Anhörungen konkludent um ihre Beiladung nachgesucht zu haben, indem sie besonderes Interesse am Ausgang des Fusionskontrollverfahrens gezeigt und sich ausdrücklich danach erkundigt habe, wie sie ihre eigene Verfahrenssituation verstärken könne.

7

Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 19. November 2003 (GA 49 ff.) eine Beiladung der Beschwerdeführerin abgelehnt. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

8

II.

9

Die sofortige Beschwerde, mit welcher sich die Beschwerdeführerin gegen die Fusionsfreigabe wendet, hat keinen Erfolg.

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Das Rechtsmittel ist zu verwerfen, weil die Beschwerdeführerin zur Einlegung der Beschwerde nicht befugt ist. Hierüber kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 69 Rn. 1 m.w.N.; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 69 Rn. 2 m.w.N.).

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A. Die Beschwerde gegen Verfügungen der Kartellbehörde steht gemäß § 63 Abs. 2 GWB denjenigen zu, die im Sinne von § 54 Abs. 2 und 3 GWB am Verfahren vor der Kartellbehörde beteiligt sind. Unternehmen, deren wirtschaftliche Interessen durch die kartellbehördliche Entscheidung berührt werden, gehören gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nur dann zu den Beteiligten des kartellbehördlichen Verfahrens, wenn die Kartellbehörde sie auf ihren Antrag hin zum Verfahren beigeladen hat. Ist eine Beiladung nicht begehrt worden oder ist die Beiladung von der Kartellbehörde sogar rechtskräftig abgelehnt worden, steht dem betreffenden Unternehmen ein Beschwerderecht nach § 63 Abs. 2 GWB nicht zu (ebenso: Karsten Schmidt, a.a.O. § 63 Rn. 21, 23; Kollmorgen, a.a.O., § 63 Rn. 19, 20; Bechtold, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 3. Aufl., § 63 Rn. 4). Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs "HABET/Lekkerland" (WuW DE-R 1163, 1164/1165) lässt sich - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nichts Gegenteiliges herleiten.

12

Im Streitfall ist die Beschwerdeführerin nicht Beteiligte des kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahrens im Sinne von §§ 63 Abs. 2, 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 19. November 2003 eine Beiladung der Beschwerdeführerin abgelehnt. Die Entscheidung ist - nachdem die Beschwerdeführerin hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat - rechtskräftig. Die Beschwerdeführerin kann ihre Beiladung auch nicht durch ein neues Beiladungsgesuch erreichen. Denn das kartellbehördliche Verfahren ist mittlerweile abgeschlossen, so dass die Beschwerdeführerin zulässigerweise einen Beiladungsantrag nicht mehr stellen kann (vgl Senat, Beschl. v. 11.9.2003 - Kart 23/03 (V) Umdruck Seite 3/4 m.w.N.).

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B. Die Beschwerdeführerin kann ihre Beschwerdebefugnis auch nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten. Nach der genannten Vorschrift steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Zwar ist mit Rücksicht auf diese verfassungsrechtlich verbürgte Rechtsweggarantie derjenige, der durch die kartellbehördliche Entscheidung in seinen Rechten verletzt wird, auch dann beschwerdebefugt, wenn er nicht von der Kartellbehörde beigeladenen worden ist (vgl. Karsten Schmidt, a.a.O. § 63 Rn. 22, 23 m.w.N.; Kollmorgen, a.a.O. § 63 Rn. 20; Bechtold, a.a.O., § 63 Rn. 4). Hierauf kann sich die Beschwerdeführerin indes nicht berufen. Durch die vom Bundeskartellamt freigegebene Fusion wird die Beschwerdeführerin nicht in ihren subjektiven Rechten beeinträchtigt. Ihr steht insbesondere kein subjektives öffentliches Recht auf Untersagung des streitbefangenen Unternehmenszusammenschlusses (vgl. dazu BGH, a.a.O.) zu. Betroffen sind vielmehr (nur) ihre wirtschaftlichen Interessen als Konkurrentin der Zusammenschlussbeteiligten beim Vertrieb von optischen Forschungsmikroskopen.

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III.

15

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB (Senat, WuW/E DE-R 523, 527/528). Es entspricht der Vorschrift des § 78 Satz 2 GWB, die im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu belasten. Der Antragsteller hat darüber hinaus aus Billigkeitsgründen (§ 78 Satz 1 GWB) die notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1., die durch Sachvortrag das Beschwerdeverfahren wesentlich gefördert hat, zu tragen.

16

IV.

17

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 1 Satz 2 GKG.

18

V.

19

Es besteht kein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 74 Abs. 2 GWB).

20

Rechtsmittelbelehrung:

21

Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist schriftlich zu begründen, und die Begründung ist bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, einzureichen. Die Frist für die Einreichung der Begründung beträgt einen Monat; sie beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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1. W.