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Gründe

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A.

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Die Beschwerde der Beigeladenen ist nicht zulässig.

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Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob die Beschwerde schon deshalb unzulässig ist, weil die Beigeladene erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist (§ 66 Abs. 3 und 4 GWB) mit Schriftsatz vom 20.10.2003 ausdrücklich klargestellt hat, dass sie mit der Beschwerde die Erteilung weiterer Auflagen begehrt und das Rechtsmittel daher als Verpflichtungsbeschwerde verstanden wissen will. Selbst wenn der Gegenstand der Beschwerde bereits durch die Ausführungen in der Beschwerdebegründung hinreichend deutlich bestimmt worden sein sollte, ist die Beschwerde dennoch bezüglich des Haupt- und auch des Hilfsbegehrens als unzulässig zu verwerfen.

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I. Hauptantrag

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Die Verpflichtungsbeschwerde der Beschwerdeführerin ist mangels Beschwerdebefugnis nicht zulässig.

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1.

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Die Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde statthaft.

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Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann das Bundeskartellamt die Freigabe eines Zusammenschlussvorhabens mit Auflagen verbinden. Hierbei handelt es sich um eine Nebenbestimmung im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Geht es einem Dritten darum, dass der erlassene Verwaltungsakt durch eine oder mehrere Nebenbestimmungen ergänzt wird, steht ihm grundsätzlich ein Wahlrecht zu. Er kann entweder Verpflichtungsklage gerichtet auf den Erlass der begehrten Auflagen erheben oder mit der Anfechtungsklage die Aufhebung des gesamten Verwaltungsaktes erwirken (vgl. Kopp/Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 42 Rn. 25).

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Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist als Verpflichtungsbeschwerde einzustufen. Sie hat mit Schriftsatz vom 20.10.2003 ausdrücklich klargestellt, dass sie nicht die Aufhebung der unter Auflagen erteilten Freigabeverfügung des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2003 begehrt, sondern den Erlass weiterer Auflagen bezogen auf die von ihr aufgezählten sieben Betriebsstätten. Sie macht ausdrücklich geltend, dass sie die Beschwerde als Verpflichtungsbeschwerde erhoben hat. Dies wird im übrigen auch dadurch deutlich, dass sie in ihrem Schriftsatz vom 10.05.2004 hilfsweise für den Fall, dass die (Verpflichtungs-) Beschwerde unzulässig oder unbegründet sein sollte, die Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamtes begehrt, also die Freigabeverfügung mit der Anfechtungsbeschwerde nur hilfsweise angreifen will.

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Der Statthaftigkeit der Verpflichtungsbeschwerde steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin mit den in ihrem Schriftsatz vom 20.10.2003 formulierten Anträgen unmittelbar den Erlass bestimmter Auflagen begehrt hat. Nachdem das Bundeskartellamt zutreffend darauf hingewiesen hat, dass eine Freigabe unter Bedingungen und Auflagen nur durch die Kartellbehörde und nicht durch das Beschwerdegericht ausgesprochen werden kann, hat die Beschwerdeführerin ihre Anträge mit Schriftsatz vom 10.05.2004 entsprechend umformuliert.

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2.

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Der Beigeladenen fehlt allerdings die Beschwerdebefugnis.

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Die Befugnis zur Einlegung der Verpflichtungsbeschwerde ist in § 63 Abs. 3 GWB geregelt. Hiernach ist die Beschwerde auch gegen die Unterlassung einer beantragten Verfügung der Kartellbehörde zulässig, auf deren Vornahme der Antragsteller ein Recht zu haben behauptet. Zulässigkeitsvoraussetzung ist danach eine formelle und materielle Beschwer (Langen/Bunte-Kollmorgen, GWB, 9. Aufl., § 63 Rn. 28). Hier fehlt der Beigeladenen die materielle Beschwer.

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a.

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Die formelle Beschwer ergibt sich aus der Ablehnung oder der unterlassenen Bescheidung des gestellten Antrages. Hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren keinen Antrag gestellt, ist festzustellen, welches Ziel er mit seiner Beteiligung am Verwaltungsverfahren erstrebt hat; für eine Beschwer mit einem entgegengesetzten Ziel fehlt ihm die erforderliche formelle Beschwer. Dies gilt auch dann, wenn sich der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren überhaupt nicht formuliert hat, so dass dort seine Haltung offen geblieben ist (Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 63 Rn. 5; Langen/Bunte-Kollmorgen, aaO., § 63 Rn. 22).

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Die Beschwerdeführerin hat im Verwaltungsverfahren zwar keinen Antrag gestellt. Ihren Ausführungen im Beiladungsantrag vom 27.02.2003 ist aber zu entnehmen, dass ihrer Meinung nach der angemeldete Zusammenschluss zu untersagen oder nur gegen Auflagen freizugeben ist, soweit durch den Erwerb von Asphaltmischwerken und Steinbrüchen der D. GmbH bestimmte von ihr angeführte regionale Märkte betroffen sind. So heißt es auf Seite 1 des Beiladungsantrages, dass aus Sicht der Beschwerdeführerin der Erwerb von Asphaltmischwerken und Steinbrüchen der D. GmbH durch die B.-Actiengesellschaft eine marktbeherrschende Stellung des Erwerbers vor Ort begründet und hierdurch ihre Interessen erheblich beeinträchtigt werden. Mit Schreiben vom 25.04.2003 hat sie ihr Vorbringen auf insgesamt sieben Erwerbsvorgänge konkretisiert. Hierdurch hat sie hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihre Belange bei der Entscheidung über das Zusammenschlussvorhaben ausreichend zu berücksichtigen sind, indem der Zusammenschluss entweder gemäß § 36 Abs.1 Satz 1 GWB zu untersagen oder als Minus hierzu zumindest nur gegen Auflagen freizugeben ist. Jedenfalls bezüglich fünf der insgesamt sieben in der Beschwerdeschrift aufgelisteten Unternehmen hat das Bundeskartellamt den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen der D. GmbH jedoch nicht von einer Auflage abhängig gemacht, so dass die Beschwerdeführerin insoweit formell beschwert ist.

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b.

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Die Beschwerdeführerin ist aber nicht materiell beschwert.

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Die materielle Beschwer hängt davon ab, dass der Beschwerdeführer behauptet, ein Recht auf Erlass der beantragten Verfügung der Kartellbehörde zu haben und dass ihm dieses Recht zustehen kann. Die Verpflichtungsbeschwerde ist nur dann unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht bestehen oder ihm zustehen kann (Langen/Bunte-Kollmorgen, aaO., § 63 Rn. 29). Bei Beantwortung der Frage, ob dem Beschwerdeführer nach dem von ihm vorgetragenen Sachverhalt das behauptete Recht auf Erlass einer Verfügung zustehen kann, stellt sich das Problem der Abgrenzung subjektiv öffentlicher Rechte von Rechtsreflexen und bloßen wirtschaftlichen Interessen, die keine Konkretisierung in einem rechtlichen Anspruch gefunden haben. Zur Feststellung, ob eine Norm des GWB dem Beschwerdeführer ein subjektives Recht auf Tätigwerden der Kartellbehörde verleiht, kann die aus dem Verwaltungsprozess geläufige Schutznormtheorie herangezogen werden. Entscheidend ist danach, ob die in Rede stehende Norm jedenfalls auch den individuellen Interessen des Beschwerdeführers und nicht nur öffentlichen Interessen zu dienen bestimmt ist. Der individualschützende Charakter einer Vorschrift ist ohne weiteres dann zu bejahen, wenn dem Beschwerdeführer ausdrücklich ein Antragsrecht eingeräumt wird. Aber selbst wenn ein Antragsrecht nicht vorgesehen ist, schließt dies die Begründung eines individualschützenden Charakters unter anderen Gesichtspunkten nicht aus (vgl. Meyer-Lindemann in Frankfurter Kommentar, Kartellrecht, § 63 Rn. 57 u. 58). Dies ist allerdings bei den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle, zu denen auch § 40 Abs. 3 GWB gehört, nicht der Fall. Nach herrschender Meinung, der sich der Senat angeschlossen hat, begründet die Fusionskontrolle keine subjektiven Rechte zugunsten von Konkurrenten oder der Marktgegenseite, weil sie allein der Sicherung des Wettbewerbs vor einer Aufteilung des Marktes durch marktbeherrschende Unternehmen und damit der Wahrung gesamtwirtschaftlicher Belange dienen (Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 33 Rn. 31; Bornkamm in Langen/Bunte, aaO., § 33 Rn. 29; Topel in Wiedemann, aaO., § 50 Rn. 59; Meyer-Lindemann in Frankfurter Kommentar, aaO., § 63 Rn. 58; Roth in Frankfurter Kommentar, aaO., § 33 Rn. 84; Zöttl, WuW 2004, 474, 482 f. m.w.N.; BGH WuW/E 1556, 156 – Weichschaum III – zu § 24 GWB a.F.; Beschlüsse des Senates vom 30. Juni 2004, Az.: VII Kart 4/04 und 9/04 (V); a.A.: Steinberger, WuW 2000, 345, 350/351 m.w.N.). Dies bedeutet, dass der Beigeladenen ein subjektives Recht auf Erlass der begehrten Auflagen zur Freigabeverfügung des Bundeskartellamtes nicht zusteht, mithin die erhobene Verpflichtungsbeschwerde unzulässig ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Freigabeverfügung nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB von einem beigeladenen Dritten mit der Anfechtungsbeschwerde angefochten werden kann. Im Gegensatz zur Verpflichtungsbeschwerde, die die Darlegung eines subjektiv öffentlichen Rechts auf Erlass der begehrten Verfügung erfordert, ist bei der Anfechtungsbeschwerde für die materielle Beschwer ausreichend, dass er durch die Freigabe in seinen wirtschaftlichen Interessen nachteilig betroffen wird.

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II. Hilfsantrag

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Soweit die Beigeladene erstmals mit Schriftsatz vom 10.05.2004 hilfsweise die Aufhebung des Beschlusses des Bundeskartellamtes für den Fall beantragt hat, dass die Verpflichtungsbeschwerde unzulässig oder unbegründet sein sollte, ist die erhobene Anfechtungsbeschwerde infolge der zwischenzeitlich abgelaufenen Beschwerdefrist unzulässig. Für die Wahrung der Beschwerdefrist kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die Änderung oder Erweiterung dem Gericht gegenüber erklärt wird (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 74 Rn. 7, § 91 Rn. 32). Die mit Zustellung des Beschlusses an die Beigeladene am 27.05.2003 beginnende Beschwerdefrist von 1 Monat war bei Eingang des Schriftsatzes vom 10.05.2004 aber bereits seit fast einem Jahr abgelaufen.

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B.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 2 GWB.

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C.

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Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Senat gemäß § 12 a Abs.1 GKG i.V.m. 3 ZPO nach dem Interesse der Beigeladenen an den begehrten Auflagen bemessen und mit Rücksicht auf § 12 a Abs. 1 Satz 2 GKG auf 250.000 € geschätzt.

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Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB nicht vorliegen.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und die –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.