Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 1/04 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligte zu 2., die zum Konzern der Beteiligten zu 1. gehört, bietet flächendeckend in Deutschland Verkehrsleistungen im öffentlichen Schienenpersonennahverkehr (SPNV) an. Im Großraum H. betreibt sie mehrere S-Bahn-Linien sowie den gesamten restlichen SPNV-Verkehr. Die Beteiligte zu 2. ist darüber hinaus mit insgesamt 23 Regionalbus-Gesellschaften im öffentlichen Personenstraßennahverkehr (ÖSPV) tätig. Zu diesen Regionalbus-Gesellschaften zählt auch die Beteiligte zu 6.. Sie erbringt schwerpunktmäßig (u.a.) im Südosten N. ÖSPV-Verkehrsleistungen.

Die Beteiligte zu 3. ist im Bank- und Finanzgeschäft sowie über Tochterunternehmen im Immobiliengeschäft tätig.

Die Beteiligte zu 4. betreibt im Großraum H. Straßenbahn- und Buslinien im ÖSPV. Mehrheitsgesellschafter der Beteiligten zu 4. ist die "V. H. m.b.H." (V.), die wiederum im Anteilsbesitz der Stadt H. (80,49 %) und des Kommunalverbandes "R. H." (19,51 %) steht.

Die Beteiligte zu 5. übt als Holdinggesellschaft die Gesellschafterrechte an zahlreichen Verkehrsunternehmen aus, die sich - teils aufgrund eigener Linienverkehrsgenehmigungen, teils als Subunternehmer - im ÖSPV betätigen. Die Beteiligte zu 5. befindet sich im alleinigen Anteilsbesitz der Beteiligten zu 4.

Die Beteiligte zu 2. beabsichtigt, von der Beteiligten zu 4. einen 40 %igen Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 5. zu erwerben. Einen weiteren Gesellschaftsanteil von 20 % des Stammkapitals der Beteiligten zu 5. soll die Beteiligte zu 3. erhalten. Deren (Finanz-)Beteiligung an der Beteiligten zu 5. ist allerdings zeitlich bis längstens zum 30. Juni 2008 befristet vorgesehen und soll entweder auf die Beteiligte zu 2. oder die Beteiligte zu 4. übergehen. Beiden Gesellschaften ist zu diesem Zweck eine Call-Option eingeräumt; der Beteiligten zu 3. steht überdies eine Put-Option an die Beteiligte zu 4. zur Verfügung. Als Gegenleistung für den Anteilserwerb soll die Beteiligte zu 2. sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 6. in die Beteiligten zu 5. einbringen. Die Beteiligte zu 3. hat eine Bareinlage zu leisten. Darüber hinaus ist vorgesehen, dass die Beteiligten zu 2. und zu 4. die Beteiligte zu 5. als Subunternehmer mit der (überwiegenden oder vollständigen) Erbringung ihrer Verkehrsleistungen im Raum H. beauftragen.

Im Zusammenhang mit der Fusion soll zwischen den Beteiligten zu 2. bis zu 4. zudem ein Konsortialvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2025 abgeschlossen werden. Nach § 1 dieses Vertrages ist Zweck des Zusammenschlussvorhabens, mit der Beteiligten zu 5. ein wettbewerbsfähiges und integriertes Nahverkehrskonzept anzubieten, um die Marktposition der Beteiligten zu 5. in den bisher bedienten Verkehrsgebieten zu festigen und in geeigneten Fällen auszubauen. Gemäß § 5 Nr. 1 des Konsortialvertrages liegt die unternehmerische Führung der Beteiligten zu 5. gemeinsam bei der Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 5.

Das Bundeskartellamt hat - unter dem Vorbehalt des Widerrufs - das Zusammenschlussvorhaben unter folgenden Nebenbestimmungen (Nr. 1 - 4.: auflösende Bedingungen; Nr. 5.: Auflage) freigegeben:

1. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts "Region H." bzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region H. die Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Personennahverkehr nach dem PBefG wahrnehmen, vergeben sämtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von der Beteiligten zu 4. (ü.) auf der Grundlage der aktuell mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2009 ausgestatteten Linienverkehrsgenehmigungen erbracht werden, nicht im Wettbewerb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2010 mindestens 50 % der bezeichneten Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise bis spätestens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Dabei ist der Zeitpunkt der wettbewerblichen Vergabe jeweils so zu wählen, dass das Verkehrsunternehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb spätestens zu den angegebenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe im Wettbewerb erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistungen durch den zuständigen Aufgabenträger im Rahmen des rechtlich Zulässigen stehen dem Eintritt der auflösenden Bedingung entgegen.

2. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts "R. H." bzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region H. die Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Personennahverkehr nach dem AEG wahrnehmen, vergeben sämtliche Verkehrsleistungen, die derzeit von der D. R. auf der Grundlage des aktuell bis zum Ablauf des Fahrplanjahres 2006 befristeten Verkehrsvertrages erbracht werden, nicht im Wettbewerb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2007 mindestens 30 % der Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise spätestens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Der Zeitpunkt der wettbewerblichen Vergabe ist jeweils so zu wählen, dass das Verkehrsunternehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb spätestens zu den angegebenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistungen durch den zuständigen Aufgabenträger im Rahmen des rechtlich Zulässigen stehen dem Eintritt der auflösenden Bedingung entgegen.

3. Die Beteiligten zu 1. - 6. (einschließlich der mit ihnen gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) unterlassen es, im Rahmen des rechtlich Möglichen sicherzustellen, dass der Erbringung der in Ziffer 1. und 2. bezeichneten Verkehrsleistungen durch den oder die bei der wettbewerblichen Vergabe obsiegenden Bieter keine Genehmigungsrechte oder vertraglich vereinbarte Rechte der Beteiligten entgegen stehen. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist insbesondere nur dann ausgeschlossen, wenn die Beteiligten für den Zeitraum nach Auslaufen der aktuellen Linienverkehrsgenehmigungen im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 1. darauf verzichten, Anträge auf die (Wieder-)Erteilung eigenwirtschaftlicher Linienverkehrsgenehmigungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 13 PBefG zu stellen sowie nach Auslaufen des aktuellen Verkehrsvertrages im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 2. darauf verzichten, freihändig vergebene Verkehrsverträge abzuschließen. Das Recht der Beteiligten zu 1. - 6., sich an den wettbewerblichen Vergabeverfahren gemäß Ziffer 1. und 2. zu beteiligen, bleibt unberührt.

4. Die Beteiligten zu 1. - 6. (einschließlich der mit ihnen gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) verweigern die diskriminierungsfreie Benutzung der für die Durchführung der in Ziffer 1. und 2. bezeichneten Verkehrsleistungen erforderlichen Infrastruktureinrichtungen, insbesondere der Schienenwege, Betriebshöfe und Wartungs- und Reparatureinrichtungen, durch den im wettbewerblichen Vergabeverfahren obsiegenden Bieter. Die R. H. bzw. der oder die Rechtsträger in der Funktion eines öffentlichen Aufgabenträgers für das Gebiet der Region H. können in rechtlich zulässigem Umfang in den Vergabebedingungen die Verpflichtung des Bieters vorsehen, bestimmte Personal- und Betriebsmittel zu übernehmen.

5. Die D. R. und die ü. unterrichten durch die Übersendung der vollständigen Verdingungsunterlagen die Beschlussabteilung über den Zeitpunkt und die Ausgestaltung der wettbewerblichen Vergabeverfahren gemäß Ziffer 1. und 2.

Das Bundeskartellamt hat außerdem die Gebühren für das streitbefangene und ein vorausgegangenes Fusionskontrollverfahren festgesetzt (Abschnitt II. des Ausspruchs). Für die der angefochtenen Freigabeverfügung zugrunde liegende Anmeldung hat das Amt die Gebühr auf 50.000 EUR festgesetzt. Es hat dabei gebührendmindernd berücksichtigt, dass es zuvor bereits mit einem anderen Zusammenschlussvorhaben der Beteiligten zu 1. bis zu 6. befasst war, das sich durch Rücknahme der Anmeldung erledigt hatte (B 9 - 14/02). Für jenes vorausgegangene Kontrollverfahren hat das Bundeskartellamt eine Gebühr von 30.000 EUR angesetzt.

Zur Begründung seiner Freigabeentscheidung hat das Amt im Wesentlichen ausgeführt: Von dem Zusammenschluss sei in sachlicher Hinsicht der Markt für die Erbringung liniengebundener Nahverkehrsdienstleistungen im Bereich des ÖPNV betroffen. Dabei könne auf sich beruhen, ob der SPNV und der ÖSPV zu ein und demselben Markt gehören oder ob es sich um gesonderte, wenn auch eng benachbarte Märkte handele. Offen bleiben könne auch, ob im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung als Marktgegenseite auf den Fahrgast oder auf den zuständigen Aufgabenträger abzustellen sei. In beiden Fällen sei die Nachfrage nämlich auf dieselbe Leistung, nämlich ein Netzwerk von Verkehrslinien, gerichtet. In räumlicher Hinsicht erstrecke sich der betroffene Markt zumindest auf den Verkehrsraum H.. Dieser sei deckungsgleich mit dem Gebiet des Verkehrsverbunds "G. V.-H. (GVH)" und umfasse die Stadt H. sowie 20 umliegende Komunen. Auf den so abgegrenzten Angebotsmärkten seien die Zusammenschlussbeteiligten marktbeherrschend. Im Verkehrsraum H. erbringe derzeit die Beteiligte zu 2. sämtliche SPNV-Verkehrsleistungen sowie die Beteiligte zu 4. den Großteil des ÖSPV-Verkehrs. Marktanteile oberhalb derjenigen Marktanteilsschwellen, an die § 19 Abs. 3 GWB die Vermutung der Marktbeherrschung knüpfe, erreichten die Beteiligten zu 2. und zu 4. überdies auch dann, wenn man die an den Verkehrsraum H. angrenzenden Städte und Landkreise in die kartellrechtliche Beurteilung einbeziehe. Durch den Zusammenschluss werde - so hat das Amt weiter angenommen - die marktbeherrschende Position der Beteiligten zu 2. und zu 4. verstärkt. Zum einen sei zu erwarten, dass die Beteiligten zu 2. und zu 4. fortan nicht mehr im Wettbewerb um Verkehrsleistungen gegeneinander antreten werden. Zum anderen werde der Kommunalverband "R. H." nach der Fusion über seine Minderheitsbeteiligung an der V. gesellschaftsrechtlich auch mit der Beteiligten zu 2. verbunden sein und aus diesem Grund bei seiner Entscheidung, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen Verkehrsleistungen ausgeschrieben werden, fortan auf die Belange der Beteiligten zu 2. angemessen Rücksicht nehmen. Diese Verstärkungswirkungen könnten indes durch die Nebenbestimmungen ausgeglichen werden.

Mit ihrer Beschwerde begehren die Beteiligten zu 1. bis zu 6. die unbeschränkte Freigabe des Zusammenschlussvorhabens. Sie bezweifeln die Anwendbarkeit des Fusionskontrollrechts und das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen und tragen dazu im Einzelnen vor.

Die Beteiligten zu 1. bis 6. beantragen,

1. die dem angefochtenen Beschluss unter I. mit den Ziffern 1. bis 6. beigefügten Nebenbestimmungen aufzuheben;

hilfsweise: das Bundeskartellamt zu verpflichten, den mit Schreiben vom 2. Juli 2003 bei ihm angemeldeten und unter dem Gesch.-Z. B 9 - 91/03 bearbeiteten Zusammenschluss ohne Nebenbestimmungen freizugeben;

weiter hilfsweise: das Bundeskartellamt zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten;

2. die Gebühren in Ziffer II des Beschlusses für die Anmeldung B 9 - 91/03 sowie für die zurückgenommene Anmeldung B 9 14/02 angemessen herabzusetzen.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es verteidigt die angefochtene Freigabeentscheidung und tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

Die Beigeladene zu 1. begehrt mit ihrer Beschwerde die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens. Sie ist der Auffassung, dass die vom Amt beigefügten Nebenbestimmungen weder rechtlich zulässig noch zur Beseitigung der fusionsbedingt zu erwartenden Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 2. und zu 4. geeignet seien. Zu alledem trägt sie umfangreich vor.

Die Beigeladene zu 1. beantragt sinngemäß,

die angefochtene Freigabeentscheidung aufzuheben.

Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1. bis zu 6. beantragen,

die Beschwerde der Beigeladenen zu 1. zurückzuweisen.

Sie treten dem Beschwerdevorbringen mit Rechtsausführungen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Amtsakten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. hat zum ganz überwiegenden Teil Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der mit der Freigabeverfügung verbundenen Nebenbestimmungen, weil die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt sind und das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben deshalb uneingeschränkt freigegeben werden muss (nachfolgend: Abschnitt A.). Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. ist überdies überwiegend begründet, soweit sie sich gegen die Höhe der vom Bundeskartellamt festgesetzten Verwaltungsgebühr wendet (nachfolgend: Abschnitt B.). Das Rechtsmittel der Beigeladenen zu 1. bleibt demgegenüber erfolglos (nachfolgend: Abschnitt C.).

A. Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. zur Freigabeentscheidung

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. hat mit ihrem Hauptbegehren, die der Freigabeverfügung beigegebenen Nebenbestimmungen aufzuheben, Erfolg.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig. Die vom Bundeskartellamt und der Beigeladenen zu 1. geäußerten Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht.

a) Die Beteiligten zu 1. bis zu 6. sind durch die angefochtene Freigabeverfügung (formell und materiell) beschwert. Denn ihrem im kartellbehördlichen Verfahren geltend gemachten Begehren auf uneingeschränkte Freigabe des angemeldeten Fusionsvorhabens ist nur teilweise entsprochen worden. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss nicht in der angemeldeten Form freigegeben, sondern die Fusion lediglich unter auflösenden Bedingungen und Auflagen gestattet. Die daraus resultierende (formelle und materielle) Beschwer ist - entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts - nicht deshalb entfallen, weil sich die Beteiligten zu 1. bis zu 6. im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens mit dem Bundeskartellamt auf die verfügten Nebenbestimmungen verständigt haben. Hierdurch haben die Beteiligten zu 1. bis zu 6. nämlich ihr ursprünglich verfolgtes Begehren auf uneingeschränkte Freigabe der angemeldeten Fusion nicht aufgegeben. Der Verständigung vorausgegangen war die Mitteilung des Amtes, dass der Zusammenschluss nur unter Nebenbestimmungen freigegeben werden könne. Ausschließlich unter dem Eindruck dieser Erklärung haben die Beteiligten zu 1. bis zu 6. dem Bundeskartellamt Vorschläge für in Betracht kommende Bedingungen und Auflagen unterbreitet und sich schließlich mit dem Amt auf die der Freigabeentscheidung beigegebenen Nebenbestimmungen verständigt. Ziel dieser Übereinkunft war es alleine, den vom Bundeskartellamt bekundeten Bedenken Rechnung zu tragen, um bereits im kartellbehördlichen Verfahren eine Freigabe des Zusammenschlussvorhabens zu erreichen. Aus der Zustimmung zu den vom Amt geforderten Nebenbestimmungen kann im Allgemeinen - und so auch hier - nicht der Wille der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen hergeleitet werden, ihren ursprünglichen Antrag auf uneingeschränkte Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses aufgeben zu wollen (Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mest-mäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rn. 74; zweifelnd: Bechtold, Kartellgesetz, 3. Aufl., § 40 Rn. 21). Das gilt im Entscheidungsfall umso mehr, als die Beteiligten zu 1. bis zu 6. mit Schreiben vom 25. November 2003 (Anlage BF 28, GA 509 f.) zwar den vom Bundeskartellamt für erforderlich gehaltenen Nebenbestimmungen zugestimmt, zugleich aber darauf hingewiesen haben, an ihrer

"von der Beschlussabteilung abweichenden Rechtsauffassung in Bezug auf die Bewertung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im ÖPNV und in Bezug auf die unterschiedliche Bewertung der wettbewerblichen Auswirkungen des angemeldeten Vorhabens"

festzuhalten. Damit war hinreichend klargestellt, dass die Beteiligten zu 1. bis zu 6. ungeachtet ihres Einverständnisses mit den vom Amt verlangten Nebenbestimmungen an ihrem Begehren auf uneingeschränkte Freigabe der beabsichtigten Fusion unverändert festhalten.

Die Beschwer der Beteiligten zu 1. bis zu 6. kann auch nicht mit dem Argument verneint werden, dass - wie die Beigeladene zu 1. meint - die Verkehrsdienstleistungen im SPNV und ÖSPV schon kraft Gesetzes im Wettbewerb zu vergeben seien und sich die für den Verkehrsraum H. zuständigen Aufgabenträger ("R. H." und "L.") zur Durchführung solcher Vergabeverfahren auch ausdrücklich bekannt hätten. Selbst wenn die Prämisse der Beigeladenen zu 1. zur Ausschreibungspflicht zutrifft, sind die Beteiligten zu 1. bis zu 6. durch die in Ziffer I. 1. bis 4. der angefochtenen Verfügung enthaltenen auflösenden Bedingungen der Freigabeentscheidung (formell und materiell) beschwert. Nach den auflösenden Bedingungen in Ziffern I. 1. und 2. entfällt die Fusionsfreigabe, wenn der für den Verkehrsraum H. zuständige Aufgabenträger die derzeit von der Beteiligten zu 4. erbrachten Bus-Verkehrsdienstleistungen sowie die der Beteiligten zu 2. übertragenen Verkehrleistungen im SPNV nicht zukünftig in einem europaweiten Vergabeverfahren nach den einschlägigen Bestimmungen der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) vergibt. Den Zusammenschlussbeteiligten wird damit das Risiko aufgebürdet, dass der Aufgabenträger die in Rede stehenden Verkehrdienstleistungen fortan tatsächlich im Wettbewerb und unter Beachtung der näher bezeichneten vergaberechtlichen Bestimmungen vergibt. Die daraus resultierende Beschwer der Beteiligten zu 1. bis zu 6. wird nicht dadurch beseitigt, dass - wie die Beigeladene zu 1. vertritt - der Aufgabenträger zur Durchführung eines solchen Vergabeverfahrens gesetzlich verpflichtet und nach seinen derzeitigen Bekundungen zur Durchführung von Vergabeverfahren auch bereit sei. Dies gilt schon wegen der Ungewissheit, ob der Aufgabenträger seiner - unterstellt: bestehenden - Ausschreibungspflicht auf Dauer und in vollem Umfang nachkommen wird. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die von der Beigeladenen zu 1. geltend gemachte Ausschreibungspflicht derzeit keineswegs geklärt ist. Das Brandenburgische OLG (WuW/E Verg 844, 850 f.) hat dem Rechtsstandpunkt der Beigeladene zu 1. widersprochen und angenommen, dass die Beauftragung von Verkehrsdienstleistungen im SPNV der im Vergaberecht geltenden Ausschreibungspflicht nicht unterfällt; abweichende obergerichtliche Entscheidungen sind bislang nicht ergangen. Vor diesem Hintergrund besteht die Möglichkeit, dass der Aufgabenträger von seiner momentanen Absicht, die Verkehrsdienstleistungen im ÖPNV im Wettbewerb beauftragen zu wollen, künftig abrückt und europaweite Vergabeverfahren nicht durchführt. Auch dieses Wagnis haben die Beteiligten zu 1. bis zu 6. zu tragen, weshalb sie auch unter diesem Gesichtspunkt (formell und materiell) beschwert sind. Eine Beschwer der Beteiligten zu 1. bis zu 6. ergibt sich darüber hinaus aus den auflösenden Bedingungen in Ziffer I. 3. und 4. der Freigabeentscheidung. Nach jenen Nebenbestimmungen hängt der Bestand der Fusionsfreigabe davon ab, dass die Zusammenschlussbeteiligten zukünftig keinen Antrag auf (Wieder-)Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung nach dem PBefG sowie auf Abschluss eines Verkehrsvertrages nach dem AEG stellen und überdies dem in einem Vergabeverfahren erfolgreichen Bieter die Benutzung ihrer Infrastruktureinrichtungen nicht verweigern. Die Beschwer resultiert aus dem Umstand, dass der Fortbestand der Freigabeentscheidung an ein näher bezeichnetes (wettbewerbliches) Verhalten der Beteiligten zu 1. bis zu 6. gebunden ist.

b) Es begegnet - anders als das Bundeskartellamt meint - keinen rechtlichen Bedenken, dass sich die Beteiligten zu 1. bis zu 6. mit ihrer Anfechtungsbeschwerde ausschließlich gegen die mit der Freigabeentscheidung verbundenen Nebenbestimmungen wenden und deren isolierte Aufhebung begehren. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - die beschwerdeführende Partei geltend macht, dass die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorliegen und der angemeldete Zusammenschluss deshalb ohne jede Einschränkung freigegeben werden muss, ist die selbständige Anfechtung der Nebenbestimmungen unbedenklich (Mestmäcker/ Veelken, a.a.O. Rn. 72; vgl. auch BVerwG, NVwZ 2001, 919 ff.; NVwZ 2001, 429, 430; BSG, NJW 2002, 3278 ff.). Die vom Bundeskartellamt gehegte Befürchtung, dass die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmungen zur Freigabe einer an sich zu untersagenden Fusion führen könnte, ist in dieser Fallkonstellation unbegründet. Lediglich dann, wenn die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt sind und alleine die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen einer Freigabeentscheidung in Rede steht, führt die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmungen zur uneingeschränkten Freigabe eines an sich zu untersagenden Zusammenschlussvorhabens und damit zu einer mit der Rechtslage nicht in Einklang stehenden Beschwerdeentscheidung. Wird demgegenüber - wie mit der vorliegenden Beschwerde - nicht bloß die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen reklamiert, sondern darüber hinausgehend die uneingeschränkte Freigabe verlangt und zur Begründung geltend gemacht, dass das Fusionsvorhaben die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht erfüllt, stellt gerade die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmungen das prozessual gebotene Begehren dar. Denn die Aufhebung der Nebenbestimmungen lässt die Freigabeverfügung als unbedingte fortbestehen.

2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. hat mit ihrem Hauptantrag auch in der Sache Erfolg. Die vom Bundeskartellamt verfügten Nebenbestimmungen sind aufzuheben, weil das Zusammenschlussvorhaben nicht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt und deshalb bedingungslos freizugeben ist. Die beabsichtigte Fusion lässt weder die Entstehung noch die Verstärkung einer marktbeherrschenden Position der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen erwarten.

a) Das Fusionsvorhaben unterliegt den Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle.

aa) Aus § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG, § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG lässt sich - entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. bis zu 6. - die Unanwendbarkeit der fusionskontrollrechtlichen Bestimmungen nicht herleiten. Nach der erstgenannten Vorschrift gelten für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen die §§ 1 und 22 Abs. 1 GWB nicht, soweit die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG vorliegen, d.h. die Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung der Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere der Bildung von Verkehrskooperationen, der Abstimmung oder dem Verbund der Beförderungsentgelte und der Abstimmung der Fahrpläne, dienen. Nach der zweitgenannten Bestimmung gelten die §§ 1 und 22 Abs. 1 GWB nicht für Vereinbarungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen und für Vereinbarungen von Eisenbahnverkehrsunternehmen mit anderen Unternehmen, die sich mit der Beförderung von Personen befassen, sowie für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen, soweit sie im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr und einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung erfolgen und einer Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere durch Verkehrskooperationen, durch die Abstimmung und den Verbund von Beförderungsentgelten und durch die Abstimmung der Fahrpläne dienen. Bereits nach dem eindeutigen Wortlaut beider Gesetzesbestimmungen ist der Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs unter den näher bezeichneten Voraussetzungen ausschließlich vom Kartellverbot des § 1 GWB und vom Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 GWB freigestellt. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass alle anderen Normen des Kartellgesetzes - und damit insbesondere auch die Vorschriften der Fusionskontrolle in §§ 35 bis 43 GWB - uneingeschränkt anwendbar bleiben (Versen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Auflage, Anhang zum Fünften Abschnitt Rn. 22; vgl. auch: Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 99 Rn. 21, 37; Jestaedt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 8. Aufl. § 99 Rn. 18; a.A. Bunte, GRUR 2004, 913, 914/915). Be-stätigt wird dieser Befund durch die Gesetzesbegründung zur 6. GWB-Novelle. Dort wird zu § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. - der ohne materielle Änderung in § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG und § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG übernommen worden ist (vgl. Versen, a.a.O. Rn. 9) - ausdrücklich klargestellt, dass der öffentliche Personennahverkehr alleine von den kartellrechtlichen Verboten des § 1 GWB und des § 22 Abs. 1 GWB (= § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB a.F.) freigestellt ist. In den Gesetzesmaterialien (WuW Sonderheft 1998, Seite 75) heißt es dazu:

"Für die Sonderregelung im bisherigen § 99 Abs. 1 Nr. 2, die bestimmte Kooperationen im öffentlichen Personennahverkehr ausdrücklich von den §§ 1 und 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB freistellt, besteht weiterhin ein nachweisbares Bedürfnis. Nach § 8 des Personenbeförderungsgesetzes sind derartige Kooperationen erwünscht."

Soweit die Gesetzesbegründung im Anschluss Kooperationen mit einer marktbeherrschenden Stellung erwähnt, lässt sich daraus - anders als die Beschwerde meint - nichts Stichhaltiges gegen die Geltung des Fusionskontrollrechts ableiten. Die betreffende Passage lautet:

"Vielfach handelt es sich in diesem Bereich um Arbeitsgemeinschaften, weil nur durch solche Kooperationen ein ausreichendes Nahverkehrsangebot hergestellt werden kann. Solche Arbeitsgemeinschaften sind ohnehin nicht vom GWB erfasst. Der bisherige § 99 Abs. 1 Nr. 2 sollte diese Zielsetzung des Gesetzgebers wettbewerbsrechtlich absichern, indem ausdrücklich klargestellt wurde, dass derartige Kooperationen nicht von vornherein dem Kartellverbot unterliegen. Diese besondere Klarstellung wird zukünftig wegen des Sachzusammenhangs in § 8 des Personenbeförderungsgesetzes und § 12 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes aufgenommen. Damit bleibt in Zukunft die Möglichkeit erhalten, auch solche Kooperationen freizustellen, die eine marktbeherrschende Stellung haben. Dies ist wegen der besonderen Situation von Nahverkehrsverbünden im ÖPNV, die regelmäßig flächendeckend sind, unverzichtbar."

Der Gesetzgeber hat damit lediglich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, den öffentlichen Personennahverkehr unten den genannten Voraussetzungen von den kartellrechtlichen Verboten der §§ 1, 22 Abs. 1 GWB auch für den Fall freizustellen, dass an der betreffenden Kooperation marktbeherrschende Verkehrsunternehmen beteiligt sind oder die Kooperation zu einer marktbeherrschenden Stellung führt und die Kooperation deshalb nicht bereits über § 7 GWB vom Kartellverbot des § 1 GWB freigestellt werden kann (vgl. Versen, a.a.O. Rn. 9). Dass der öffentliche Personennahverkehr entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut von § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG und § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG darüber hinaus auch von den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle befreit sein soll, ist weder der zitierten Textpassage der Gesetzesbegründung noch den Gesetzesmaterialien im Übrigen zu entnehmen.

Vor dem dargestellten Hintergrund erweist sich auch der Hinweis der Beschwerde auf § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG und § 12 Abs. 7 Satz 2 AEG als nicht stichhaltig. Nach den genannten Vorschriften wird eine freigestellte Kooperationsvereinbarungen mit ihrer Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde wirksam und leitet die Genehmigungsbehörde die Anmeldung im Interesse einer wirksamen Missbrauchsaufsicht an die Kartellbehörde weiter. Die mit dieser Verfahrensweise beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung besagt für die Geltung der Fusionskontrolle nichts. Die angestrebte Verfahrensvereinfachung für die Verkehrsunternehmen besteht - wie die Beschwerde unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zur 2. GWB-Novelle selbst vorträgt - alleine darin, dass die Genehmigungsbehörde die Kooperationsvereinbarung an die Kartellbehörde weiterleitet und damit eine besondere Meldung der Kooperation bei der Kartellbehörde entbehrlich ist. Dieser Vereinfachungseffekt ist unabhängig davon vorhanden, ob Zusammenschlussvorhaben im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs materiell-rechtlich der Fusionskontrolle unterliegen oder nicht.

Die Beteiligten zu 1. bis zu 6. können zur Rechtfertigung ihrer Ansicht auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass Kooperationen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG und § 12 Abs. 7 Satz 2 AEG bei der Genehmigungsbehörde anzumelden sind und ausschließlich dieser Behörde die Entscheidungsbefugnis darüber zusteht, ob die angemeldeten Verkehrskooperationen dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr, einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung und einer Integration der Nahverkehrsbedienung (§ 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG, § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG) dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führt die daneben bestehende Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt weder zu einer Doppelkontrolle noch zu einem Kompetenzkonflikt zwischen der Genehmigungsbehörde einerseits und der Kartellbehörde andererseits. Wie die Beteiligten zu 1. bis zu 6. in diesem Zusammenhang selbst zutreffend ausführen, ist die Kartellbehörde bei ihrer kartellrechtlichen Prüfung der Kooperation an die Entscheidung der Genehmigungsbehörde über das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der angemeldeten Verkehrskooperation gebunden und darf infolge dessen die regelmäßigen Auswirkungen einer den öffentlichen Verkehrsinteressen dienenden Kooperation nicht als missbräuchlich beurteilen (vgl. BGH, WuW/E BGH 1269, 1275/1276 - Fernost-Schiffahrtskonferenz). Hierdurch ist sichergestellt, dass weder eine Doppelkontrolle desselben rechtlichen Gesichtspunkts stattfindet noch ein Kompetenzkonflikt zwischen Genehmigungs- und Kartellbehörde entstehen kann.

Es existiert - anders als die Beschwerde meint - auch kein Zielkonflikt zwischen den Aufgaben der Genehmigungsbehörde auf der einen Seite und den Zuständigkeiten des Bundeskartellamts im Rahmen der Fusionskontrolle auf der anderen Seite. Zwar hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs und mit den Verkehrsunternehmen für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, namentlich für Verkehrskooperationen, die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte sowie die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Es trifft ferner zu, dass zu jenen behördlich zu unterstützenden Kooperationen auch der Zusammenschluss von Verkehrsunternehmen gehören kann. Daraus ist indes nicht abzuleiten, Unternehmenszusammenschlüsse im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs seien der kartellrechtlichen Fusionskontrolle entzogen. Nach der geltenden Rechtslage werden vielmehr der Aufgabenbereich und die Kompetenz der Genehmigungsbehörde nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG durch die Vorschriften der Fusionskontrolle und die daraus resultierenden Befugnisse des Bundeskartellamts begrenzt. Ist die Kooperation von Verkehrsunternehmen im öffentlichen Personennahverkehr mit einem Unternehmenszusammenschluss verbunden und fällt dieser Zusammenschluss in den Geltungsbereich des Kartellfusionsrechts, weil namentlich die maßgeblichen Umsatzschwellen (§§ 35, 38 GWB) überschritten sind, steht die Realisierung dieser Kooperation unter dem Vorbehalt einer Fusionsfreigabe durch das Bundeskartellamt. Das folgt zwingend schon aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber den öffentlichen Personennahverkehr in § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG und § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG alleine von den kartellrechtlichen Verboten des § 1 GWB und § 22 Abs. 1 GWB freigestellt hat. Es kommt hinzu, dass die Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG und die Fusionskontrolle unterschiedlichen Zielen dienen. Die Gestattung einer Verkehrskooperation nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG bezweckt eine Verbesserung der Nahverkehrsbedienung, die kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle will die Entstehung neuer oder die Verstärkung bereits vorhandener Machtpositionen auf den Verkehrsmärkten verhindern. Die Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG beurteilt überdies die regionalen Verhältnisse im betreffenden Nahverkehrsraum, die Fusionskontrolle auch (und vor allem) die Veränderung der Marktverhältnisse auf dem bundesweiten Aufgabenträgermarkt.

Damit erledigt sich zugleich der Einwand der Beschwerde, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O.) im öffentlichen Personennahverkehr über die §§ 1, 22 Abs. 1 GWB hinaus auch andere kartellrechtliche Normen unanwendbar sein können. Ausgeschlossen ist damit alleine die Geltung derjenigen Vorschriften, die entweder tatbestandlich § 1 GWB oder § 22 Abs. 1 GWB voraussetzen (z.B. §§ 2 bis 13 GWB) oder die ein Verhalten erfordern, welches nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf (z.B. § 25 GWB a.F.). Die Normen der Fusionskontrolle zählen nicht zum Kreis jener (mit-) befreiten Regelungen. Denn sie knüpfen nicht wie §§ 1, 22 Abs. 1 GWB an ein bestimmtes wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Marktteilnehmer an, sondern befassen sich ausschließlich mit der fusionsbedingt zu erwartenden Verschlechterung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen.

bb) Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben ist ebenso wenig deshalb der Fusionskontrolle entzogen, weil das Bundeskartellamt in der Vergangenheit für die Gründung eines rein kooperativen Gemeinschaftsunternehmens, das von den Gesellschaftern ausschließlich zum Zwecke der Koordinierung ihrer Verkehrsdienstleistungen im öffentlichen Personennahverkehr genutzt wird und das zudem alle Voraussetzungen für eine Freistellung als Nahverkehrskooperation nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB (jetzt: § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG, § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG) erfüllt, die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Vorschriften verneint hat (Tätigkeitsbericht 1997/1998, BT-Drucks. 14/1339 Seite 145, Anlage B 38 b). Zu Unrecht leitet die Beschwerde daraus unter Hinweis auf den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ein Hindernis für die Anwendbarkeit des Fusionskontrollrechts im Entscheidungsfall her. Insoweit genügt der Hinweis, dass eine Selbstbindung der Verwaltung von vornherein nur im Bereich des dispositiven Gesetzesrechts sowie dort in Betracht kommt, wo der Behörde ein gerichtlich nicht oder nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht. Geht es demgegenüber - wie hier - um die Geltung zwingenden Rechts, dessen richtige Anwendung vom Gericht in vollem Umfang überprüft werden kann (vgl. nur: Schütz in Gemeinschaftskommentar "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht", 5. Aufl., § 36 Rn. 1 a.E.), ist eine Bindungswirkung schon im Ansatz ausgeschlossen.

b) Das Zusammenschlussvorhaben erfüllt nicht die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB. Es ist - entgegen der Einschätzung des Bundeskartellamts - nicht zu erwarten, dass die beabsichtigte Fusion zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt.

aa) Das Bundeskartellamt ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass der SPNV nach dem AEG einerseits und der ÖSPV nach dem PBefG andererseits sachlich getrennte, wenn auch eng benachbarte Märkte bilden. Das nimmt die Beschwerde hin, und dagegen bestehen auf der Grundlage der vom Amt getroffenen Feststellungen auch keine Bedenken. Nicht gefolgt kann dem Bundeskartellamt allerdings in der Annahme, dass in den beiden genannten Bereichen des öffentlichen Personennahverkehrs alleine der Angebotsmarkt für die Erbringung liniengebundener Verkehrsdienstleistungen (Fahrgastmarkt) von dem Zusammenschlussvorhaben betroffen werde. Richtigerweise ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung des Streitfalles neben dem Fahrgastmarkt auch der Angebotsmarkt für die Errichtung, Unterhaltung und den Betrieb eines Verkehrsnetzes im öffentlichen Personennahverkehr (Aufgabenträgermarkt) einzubeziehen.

(1) Die Beteiligte zu 2. ist im Bereich des SPNV zum einen auf dem Aufgabenträgermarkt tätig.

(1.1) Dieser Angebotsmarkt umfasst in sachlicher Hinsicht die Errichtung und Unterhaltung sowie den Betrieb eines Verkehrsnetzes im Zuständigkeitsgebiet des jeweiligen staatlichen Aufgabenträgers (oder in Teilen desselben).

Grundlage des Aufgabenträgermarktes ist das "Gesetz zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs (RegG)". Danach ist die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eine staatliche Aufgabe der Daseinsvorsorge (§ 1 Abs. 1 RegG), die von den nach Landesrecht zu bestimmenden Stellen (§ 1 Abs. 2 RegG) - nach dem niedersächsischen Nahverkehrsgesetz (NNVG) sind dies beispielsweise das Land für den Bereich des SPNV und die Landkreise und kreisfreien Städte für den Sektor des ÖSPV - wahrzunehmen ist. Zur Gewährleistung eines ausreichenden Verkehrsangebots im öffentlichen Personennahverkehr kann der Aufgabenträger gemeinwirtschaftliche - d.h. staatlich bezuschusste - Verkehrsleistungen entweder mit einem Verkehrsunternehmen vertraglich vereinbaren oder sie einem Verkehrsunternehmen auferlegen (§ 4 RegG). § 15 Abs. 2 AEG ordnet in diesem Zusammenhang für den Bereich des SPNV ergänzend an, dass die zuständigen Behörden die Erbringung der gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen (auch) ausschreiben können. Von dieser Möglichkeit haben die Aufgabenträger bislang in zahlreichen Fällen Gebrauch gemacht. Wie die Beschwerde unwidersprochen vorträgt, sind seit 1996 mehr als 70 Ausschreibungsverfahren zur Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im SPNV durch-geführt worden. Gegenstand dieser Vergabeverfahren war die Zurverfügungsstellung und Unterhaltung sowie der Betrieb eines (mehr oder weniger) flächendeckenden Verkehrsnetzes im Zuständigkeitsbereich des jeweiligen Aufgabenträgers. Eine dahingehende Nachfrage wird auch Gegenstand künftiger Ausschreibungen sein. Denn nur durch das genannte Leistungsbündel kann die Aufgabe der Daseinsvorsorge im Sinne von § 1 Abs. 1 RegG erfüllt und eine ausreichende Verkehrsbedienung der Bevölkerung im öffentlichen Personennahverkehr sichergestellt werden.

Dass der Aufgabenträger derartige Ausschreibungen zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe nach § 1 Abs. 1 RegG durchführt, ist für die Geltung des Kartellrechts ohne Belang (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1144, 1145 - Schülertransporte; WuW/E DE-R 289, 291, 293 - Lottospielgemeinschaft). Nach dem funktionellen Unternehmensbegriff unterfallen auch Träger hoheitlicher Gewalt dem GWB, wenn sie sich wirtschaftlich betätigen (§ 130 Abs. 1 GWB). Erforderlich aber auch ausreichend für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ist deshalb alleine, dass der Hoheitsträger zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln greift und dadurch am Wettbewerbsgeschehen teilnimmt. Geschieht dies, unterfällt der Vorgang dem Kartellrecht (BGH, WuW/E DE-R 1087, 1089 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; WuW/E BGH 2813, 2817, 2818 - Selbstzahler) ohne Rücksicht darauf, ob der öffentlich-rechtliche Aufgabenbereich des Hoheitsträgers berührt ist (BGH, WuW/E DE-R 289, 291, 293 - Lottospielgemeinschaft; DE-R 352 - Kartenlesegerät). Das gilt auch dann, wenn sich der Hoheitsträger durch den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages über Waren oder gewerbliche Leistungen am wirtschaftlichen Leistungsaustausch beteiligt (Leo, in Gemeinschaftskommentar a.a.O. § 19 Rn. 222 m.w.N.). Folglich unterfällt der Abschluss eines Verkehrsvertrages über gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen ohne Rücksicht darauf dem Kartellgesetz, ob es sich um einen privatrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt. Umgekehrt scheidet die Geltung des Kartellrechts aus, wenn der Hoheitsträger innerhalb seines ihm durch das öffentliche Recht zugewiesenen Aufgabenbereichs handelt und er von den ihm dort zur Verfügung gestellten hoheitlichen Befugnissen Gebrauch macht (BGH, WuW/E BGH 2813, 2816 - Selbstzahler; Leo, a.a.O. Rn. 221). In diesem Fall ist seine Betätigung ausschließlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen, unterliegt sie alleine den dort geltenden Rechtsregeln und ist die gerichtliche Kontrolle des staatlichen Handelns nach § 40 Abs. 1 VwGO den Verwaltungsgerichten zugewiesen. Dementsprechend liegt kein kartellrechtlich relevanter Vorgang vor, wenn der Aufgabenträger einem Verkehrsunternehmen gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen unter Inanspruchnahme der Befugnis aus § 4 RegG durch Verwaltungsakt auferlegt. In diesem Fall werden die betreffenden Verkehrsleistungen nicht am Markt nachgefragt, sondern dem Verkehrsunternehmen vom Aufgabenträger aufgrund einer ihm gesetzlich eingeräumten Ermächtigung schlichthoheitlich aufgetragen.

(1.2) In räumlicher Hinsicht umfasst der Aufgabenträgermarkt im SPNV das gesamte Bundesgebiet. Die Beschwerde weist in diesem Kontext auf zahlreiche Verkehrsunternehmen hin, die bereits aktuell ihre Leistungen im SPNV bundesweit oder zumindest in mehreren Bundesländern erbringen. Zu jenen Unternehmen gehören die "C.R. GmbH", die "R. K. GmbH & Co. KG", die Beigeladene zu 2., die "P. E. GmbH" und die "S. B. AG". Sämtliche Unternehmen sind - teilweise in Kooperation mit anderen Verkehrsunternehmen - bereits heute deutschlandweit oder jedenfalls auf dem Gebiet mehrerer Bundesländer mit der Erbringung der Verkehrsleistungen im SPNV betraut; viele dieser Unternehmen streben überdies eine weitere räumliche Ausdehnung ihrer Geschäftstätigkeit an. Bestätigt wird dies durch das - von der Beschwerde ebenfalls angeführte - Vergabeverfahren der Zweckverbände "S. M.", "V. O.-L." und "N. P./H." sowie des Landes N. zwecks Beauftragung der SPNV-Verkehrsleistungen im "T.-W.-Netz". An jener europaweiten Ausschreibung haben neben der Beteiligten zu 2. auch die in M. geschäftsansässige "R. K. GmbH & Co. KG" und eine Bietergemeinschaft, bestehend aus der in H. ansässigen Beigeladenen zu 2. und der "B. E. AG" teilgenommen. Aus alledem leiten die Beteiligten zu 1. bis zu 6. mit Recht einen bundesweiten Aufgabenträgermarkt im SPNV her. Denn aus der Sicht der nachfragenden Aufgabenträger kommen für die Einrichtung, die Unterhaltung und den Betrieb eines Verkehrsnetzes im SPNV Anbieter aus dem gesamten Bundesgebiet in Betracht (vgl. dazu: BGH, Urt. v. 5.10.2004, KVR 14/03 - Staubsaugerbeutelmarkt Umdruck Seite 12).

Das Bundeskartellamt ist alledem auch nicht entgegen getreten. Es hat vielmehr die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens selbst unter die auflösende Bedingung gestellt, dass die SPNV-Verkehrsleistungen im Verkehrsraum H. künftig europaweit ausgeschrieben werden. Das ist nur plausibel und schlüssig, wenn der Aufgabenträgermarkt (zumindest) bundesweit abzugrenzen ist.

(2) Die Beteiligte zu 2. ist im Bereich des SPNV zum anderen auf dem Fahrgastmarkt tätig.

(2.1) In sachlicher Hinsicht umfasst dieser Markt die Erbringung liniengebundener SPNV-Verkehrsdienstleistungen gegenüber dem Fahrgast.

(a) Zutreffend hat das Bundeskartellamt weder den motorisierten Individualverkehr (z.B. Pkw, Motorrad, Moped, Mofa) noch den nicht motorisierten Individualverkehr (z.B. Fahrrad) in diesen Angebotsmarkt einbezogen.

Die sachliche Marktabgrenzung bestimmt sich allgemein nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - ein Zusammenschluss auf Anbieterseite zur Überprüfung, kommt es auf die Sicht der Nachfrager der betreffenden Leistungen an. Sämtliche Waren und Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks ohne weiteres austauschbar, d.h. zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet und somit funktionell austauschbar sind, bilden einen sachlich relevanten Markt (vgl. nur BGH, a.a.O. Umdruck Seite 11).

Nach diesen Grundsätzen des sog. Bedarfsmarktkonzepts stellt der motorisierte Individualverkehr keine Beförderung dar, die aus der Sicht der Nachfrager mit der Verkehrsdienstleistung im liniengebundenen SPNV funktionell austauschbar ist. Zwar dienen die Verkehrsmittel des motorisierten Individualverkehrs einerseits und der SPNV andererseits demselben Ziel, nämlich der Beförderung von Personen vom Ausgangsort zum Zielort. Es mag auch sein, dass - wie die Beschwerde reklamiert - zwischen beiden Gruppen von Verkehrsmitteln Preiselastizitäten bestehen, d.h. bei einem signifikanten Preisanstieg im SPNV ein erheblicher Teil der Fahrgäste auf den Individualverkehr wechseln würde. Damit kann indes die funktionelle Austauschbarkeit einer Beförderung im SPNV durch den motorisierten Individualverkehr nicht begründet werden. Aus Sicht der Fahrgäste bestehen nämlich zwischen beiden Beförderungsarten grundlegende Unterschiede. Diese ergeben sich bereits aus der Tatsache, dass bei der Beförderung im SPNV eine entgeltliche Verkehrsdienstleistung nachgefragt wird, während im Falle der Eigenbeförderung eine solche Nachfrage gerade nicht stattfindet. Der Hinweis der Beschwerde, das eigengenutzte Fahrzeug müsse angeschafft und unterhalten werden, ist in diesem Zusammenhang nicht stichhaltig. Denn er lässt unberücksichtigt, dass es sich sowohl im Hinblick auf den Gegenstand (Kauf eines Kraftfahrzeugs, Abschluss einer Haftpflichtversicherung, Kauf von Kraftstoff) als auch in Bezug auf die Kosten (Anschaffungskosten für das Fahrzeug, Kosten der Haftpflichtversicherung, Kraftstoffkosten) um eine gänzlich andersartige Nachfrage handelt. Es kommt hinzu, dass auch die Rahmenbedingungen, unter denen die eine oder andere Beförderung erfolgen kann, nicht vergleichbar sind. Die Beförderung im liniengebundenen SPNV kann von jedermann in Anspruch genommen werden und steht alleine unter dem Vorbehalt, dass das jeweilige Fahrgeld entrichtet werden kann. Der motorisierte Individualverkehr hängt demgegenüber davon ab, dass der Fahrgast sowohl über das betreffende Verkehrsmittel (Pkw, Motorrad, Moped, Mofa) als auch die hierfür benötigte Fahrerlaubnis verfügt. Auch von daher ist aus der Sicht des Fahrgastes die Beförderung im SPNV nicht durch die Fahrt im eigenen Kraftfahrzeug marktgleichwertig zu ersetzen.

Der nicht motorisierte Individualverkehr (z.B. Fahrrad) zählt gleichfalls nicht zum Fahrgastmarkt. Das gilt bereits deshalb, weil auch beim nicht motorisierten Individualverkehr eine Beförderungsleistung nicht nachgefragt wird. Hinzu treten erhebliche qualitative Unterschiede zwischen einer Beförderung im SPNV und dem nicht motorisierten Individualverkehr. Diese bestehen zum einen in den vielfach längeren Fahrzeiten des nicht motorisierten Individualverkehrs und zum anderen in dem Umstand, dass der Fahrgast beim nicht motorisierten Individualverkehr im Gegensatz zu einer Beförderung im SPNV den Witterungseinflüssen (Regen, Schnee, Kälte, Hitze, Sturm) ausgesetzt ist.

Motorisierter und nicht motorisierter Individualverkehr sind nach alledem erst in die Gesamtbeurteilung aller wettbewerbsrelevanten Umstände auf dem Fahrgastmarkt einzubeziehen. Denn beide Verkehre kommen für die Marktgegenseite als Ausweichalternative zur Beförderung im SPNV in Betracht.

(b) In gleicher Weise gehören auch der Taxiverkehr, der Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen sowie der Freistellungsverkehr nicht zum Fahrgastmarkt. Die beiden erstgenannten Verkehre sind aus Fahrgastsicht schon wegen der erheblich höheren Beförderungsentgelte nicht gegen die Verkehrsleistungen im SPNV funktionell austauschbar. Der Freistellungsverkehr scheidet jedenfalls deshalb als gleichwertige Beförderungsalternative aus, weil er einen andersartigen Bedarf deckt. Gegenstand des Freistellungsverkehrs ist nicht die Beförderung der Allgemeinheit im liniengebundenen Nahverkehr, sondern die Beförderung bestimmter Personengruppen (z.B. Schüler, Behinderte, Firmenpersonal, Dienstkräfte der Polizei oder Bundeswehr) zu speziell auf die Bedürfnisse der betreffenden Gruppe ausgerichteten Zielen.

(c) Dass die Leistungserbringung auf dem Fahrgastmarkt in erheblichem Umfang gesetzlich reglementiert ist und wichtige wettbewerbliche Rahmenbedingungen unter dem Vorbehalt der behördlichen Genehmigung stehen - nach den Bestimmungen des AEG bedürfen im SPNV beispielsweise die erstmalige Betriebsaufnahme (§ 7 a Abs. 1) sowie die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen (§ 6 Abs. 1) der vorherigen Erlaubnis, besteht eine Beförderungspflicht des Eisenbahnunternehmens (§ 10), muss das Verkehrsunternehmen seine Beförderungsentgelte und Beförderungsbedingungen behördlich genehmigen lassen (§ 12 Abs. 3) und darf die Beförderung von Fahrgästen ausschließlich zu den genehmigten Entgelten und Bedingungen stattfinden (§ 12 Abs. 2 Satz 2) - schließt die Annahme eines kartellrechtlicher Prüfung zugänglichen Marktes nicht aus (a.A. Immenga, WuW 2004, 1116, 1119). Die genannten gesetzlichen Vorgaben und Genehmigungsvorbehalte schränken zwar den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der Verkehrsunternehmen im SPNV erheblich ein. Sie stellen indes nicht in Frage, dass das Verkehrsunternehmen am Markt agiert, wenn es seine Verkehrsdienstleistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Beförderungsvertrages mit dem Fahrgast erbringt. Dem Verkehrsunternehmen verbleibt trotz der genannten Genehmigungsvorbehalte auch ein wettbewerblich relevanter Verhaltensspielraum. Durch Qualität und Zuverlässigkeit - insbesondere durch Pünktlichkeit seiner Verkehrsleistungen, einen guten Kundenservice sowie den verkehrssicheren und gepflegten Zustand seiner Beförderungsmittel - kann es sich eine gute Ausgangsposition für die nach dem Ende der laufenden Liniengenehmigungen anstehende "Neuvergabe" der Verkehrsleistungen verschaffen und dadurch zugleich seine Position auf den von ihm bedienten Linien stärken. Bei dieser "Neuvergabe" der Linien kann das bisher tätige Unternehmen in Wettbewerb zu anderen Verkehrsunternehmen treten, die sich gleichfalls um die betreffenden Verkehrsleistungen bewerben. Der dabei stattfindende (Rest-)Wettbewerb um den Fahrgastmarkt ist nach dem Sinn und Zweck des Kartellgesetzes, die Freiheit des Wettbewerbs zu gewährleisten, zu schützen. Der Aspekt der weitgehenden Determinierung der Leistungserbringung ist erst bei der notwendigen Gesamtbetrachtung aller wettbewerbsbestimmenden Umstände auf dem Fahrgastmarkt zu berücksichtigen.

(2.2) In räumlicher Hinsicht beschränkt sich der Fahrgastmarkt auf die jeweilige Linie, die im SPNV bedient wird. Zu Unrecht hat das Bundeskartellamt eine streckenbezogene Marktabgrenzung abgelehnt und angenommen, dass nicht nur der Aufgabenträger zwecks Bereitstellung eines ausreichenden Verkehrsangebots im öffentlichen Personennahverkehr (§ 1 Abs. 1 RegG), sondern gleichermaßen auch jeder einzelne Fahrgast ein ganzes Netzwerk von Linien nachfrage. Der Standpunkt des Amtes verkennt, dass der Fahrgast das vom Aufgabenträger zur Daseinsvorsorge geschaffene Verkehrsnetz vorfindet und er in dessen Grenzen stets nur eine konkrete Beförderungsdienstleistung nachfragt. Diese Nachfrage geht nicht deshalb über die einzelne Beförderungsleistung auf der betreffenden Verkehrslinie hinaus, weil der Beförderungsbedarf des Fahrgastes variabel und nacheinander auf unterschiedliche Zielorte gerichtet sein kann (vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 375, 376 - Flugpreisspaltung).

(3) Die Beteiligte zu 4. ist - davon kann zugunsten des Amtes und der Beigeladenen zu 1. ausgegangen werden - potenzielle Anbieterin auf dem Aufgabenträgermarkt im Verkehrsraum H..

(3.1) Dieser Angebotsmarkt umfasst in sachlicher Hinsicht die vom staatlichen Aufgabenträger nachgefragte Errichtung und Unterhaltung sowie den Betrieb eines Verkehrsnetzes in seinem (des Aufgabenträgers) Zuständigkeitsgebiet oder in Teilen desselben. Insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Aufgabenträgermarkt im SPNV verwiesen werden; sie gelten hier in gleicher Weise.

Allerdings ist im ÖSPV für die weitaus überwiegende Anzahl der Verkehrsgebiete ein hinreichendes Verkehrsangebot bereits aufgrund eigenwirtschaftlich tätiger Verkehrsunternehmen sichergestellt, so dass für die Aufgabenträger derzeit keine Veranlassung besteht, in jenen Verkehrsgebieten gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sinne von § 4 RegG in Anspruch zu nehmen. Wie die Beschwerde in diesem Zusammenhang unwidersprochen vorträgt, werden rund 99 % der Verkehrsleistungen im ÖSPV mit einem Umsatz von mehr als 9 Mrd. EUR eigenwirtschaftlich erbracht. Auf den Bereich der gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen entfällt demgegenüber nur ein Umsatz von weniger als 20 Mio. EUR. Eigenwirtschaftlich erbracht werden zurzeit auch die Verkehrsleistungen im Verkehrsraum Hannover. Auch für diesen - von der Fusion betroffenen - Verkehrsraum existiert deshalb aktuell eine Nachfrage des zuständigen Aufgabenträgers nach gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen nicht. Dementsprechend besteht für jenen Verkehrsraum auch kein aktueller Aufgabenträgermarkt. Dass für den Verkehrsraum H. in naher Zukunft mit Ausschreibungen im ÖSPV zu rechnen ist, erscheint fraglich. Der Kommunalverband "R. H." als für diesen Verkehrsraum zuständiger Aufgabenträger hat dem Bundeskartellamt zwar mit Schreiben vom 24. November 2003 (Anlage B 46) mitgeteilt:

"Im Hinblick auf die Busverkehrsleistungen, die von der ü. H. V. AG erbracht werden, ist zu sagen, dass die meisten Konzessionen im Jahre 2009 bzw. 2010 auslaufen werden. Insofern führt die von Ihnen vorgeschlagene Quote von 50 % für die Ausschreibung bis zum 1.10.2010 dazu, dass diese 50 % der Leistungen voraussichtlich auf einmal ausgeschrieben werden müssen. Die Region H. würde eine stufenweise Ausschreibung bevorzugen, kann sich aber aus derzeitiger Sicht auch vorstellen, die von Ihnen gewünschten Quoten in den Jahren 2010 bzw. 2013 umzusetzen."

Diese Erklärung nimmt aber ausdrücklich Bezug auf die vorausgegangene Anfrage des Amtes, ob zu den in den Nebenbestimmungen der angefochtenen Verfügung genannten Zeitpunkten Wettbewerb stattfinden könne oder ob einer Ausschreibung der Verkehrsleistungen irgendwelche Hindernisse entgegen stehen. Aus der Äußerung des Kommunalverbands kann deshalb nicht zweifelsfrei auf dessen Bereitschaft geschlossen werden, auch unabhängig vom Bestand der streitbefangenen Verfügung künftig gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Wettbewerb nachfragen zu wollen. Andererseits heißt es in dem Schreiben der "R. H." an anderer Stelle:

Letztlich muss der Frage, ob die "R. H." künftig auch im ÖPSV aus eigenem Entschluss Vergabeverfahren durchführen will, allerdings nicht weiter nachgegangen werden. Vielmehr kann ein im Prognosezeitraum entstehender Aufgabenträgermarkt für ÖSPV-Leistungen im Verkehrsraum H. unterstellt werden, auf welchem die Beteiligte zu 4. - die dort bereits heute eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbringt - potenzielle Anbieterin wäre. Wie nachstehend ausgeführt wird, hat dieser Markt nämlich im Ergebnis keine Auswirkungen auf die kartellrechtliche Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens.

(3.2) In räumlicher Hinsicht erstreckt sich der Aufgabenträgermarkt im ÖSPV (zumindest) auf das gesamte Bundesgebiet. Aus der Sicht des nachfragenden Aufgabenträgers kommen als Anbieter des benötigten Verkehrsnetzes Verkehrsunternehmen aus dem gesamten Inland in Betracht. Dafür spricht bereits die Tatsache, dass es mehrere bundesweit tätige Verkehrsunternehmen im ÖSPV gibt. So erbringt die Beteiligte zu 1. mit insgesamt 23 Regionalbusunternehmen in unterschiedlichen Regionen Deutschlands Verkehrsleistungen im ÖSPV. Darüber hinaus ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beschwerde die Beigeladene zu 1. über eine Kooperation mit 17 kommunalen Verkehrsbetrieben in mehreren Bundesländern tätig. Gleiches gilt für die "R. K.", die nach eigenen Angaben einen weiteren Ausbau ihrer Geschäftstätigkeit anstrebt. Zudem bezeichnet die Beschwerde - unwidersprochen - die Beigeladene zu 2. und die "E." als bundesweit ausgerichtete Anbieter im ÖSPV.

Aussagekräftige Anhaltspunkte, die eine engere räumliche Marktabgrenzung rechtfertigen und die Annahme tragen könnten, dass sich der mögliche Anbieterkreis im ÖSPV auf Unternehmen beschränkt, die in der Region des betreffenden Verkehrsnetzes geschäftsansässig sind, hat das Bundeskartellamt nicht aufgezeigt. Es geht im Gegenteil selbst von einem jedenfalls nationalen Markt aus. Andernfalls wäre nämlich die auflösende Bedingung der Fusionsfreigabe, dass der für den Verkehrsraum H. zuständige Aufgabenträger künftig die ÖSPV-Verkehrsleistungen europaweit ausschreibt, unverständlich.

(4) Die Beteiligte zu 4. betätigt sich im Bereich des ÖSPV darüber hinaus auf dem Fahrgastmarkt. Dieser Angebotsmarkt erstreckt sich in sachlicher Hinsicht auf die Erbringung liniengebundener Beförderungsleistungen im ÖSPV und ist in räumlicher Hinsicht auf die einzelne Verkehrslinie begrenzt. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Marktabgrenzung im Bereich des SPNV verwiesen werden. Sie gelten hier entsprechend.

(5) Die Beteiligte zu 4. ist demgegenüber nicht auf einem "Genehmigungsmarkt" tätig. Selbst wenn mehrere Verkehrsunternehmen des ÖSPV für denselben Verkehrsraum um die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 PBefG nachsuchen und die Genehmigungsbehörde wegen des Verbots der Doppelbelegung (vgl. BVerwG, NZBau 2003, 571, 572 m.w.N.; DVBl. 2000, 1614, 1615) nur einem Verkehrsunternehmen die Aufnahme des Linienverkehrs gestatten darf, liegt in dem betreffenden Auswahlverfahren kein kartellrechtlich relevanter Vorgang (ebenso: Immenga, a.a.O. Seite 1121/1122). Denn die Behörde agiert im Genehmigungsverfahren nicht mit privatrechtlichen Mitteln als Marktteilnehmer, sondern entscheidet bei der Erlaubniserteilung schlichthoheitlich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts unter Inanspruchnahme der ihr insoweit gesetzlich eingeräumten Befugnisse durch Verwaltungsakt. Dementsprechend kann ein unterlegener Antragsteller gegen die seinem Mitbewerber erteilte Genehmigung nur im Wege der Konkurrentenklage vor den Verwaltungsgerichten vorgehen (BVerwG, DVBl. 2000, 1614, 1615 m.w.N.). Auch inhaltlich ist die Genehmigungsentscheidung öffentlich-rechtlicher Natur. Die Auswahl zwischen mehreren Genehmigungsanträgen hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung sind dabei nicht wettbewerbliche Gesichtspunkte, sondern ausschließlich die öffentlichen Belange der Verkehrsplanung und der Koordinierung der Verkehrsträger (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 PBefG). In erster Linie ist darauf abzustellen, wer die bessere Verkehrsbedienung bietet. Bieten die mehreren Bewerber eine gleichgute Verkehrsbedienung an, kann die Genehmigung demjenigen Verkehrsunternehmen erteilt werden, welches das Verkehrsbedürfnis erkannt und sich zuerst durch Stellung eines Genehmigungsantrags um die Befriedigung dieses Verkehrsbedürfnisses bemüht hat (BVerwG, Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 35 m.w.N.). Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ist eine Genehmigung zu versagen, wenn der beantragte Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann oder wenn der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmen oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen (vgl. dazu: BVerwG, NZBau 2003, 571, 572; Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 25; OVG Rheinland-Pfalz, NZV 2003, 452). Infolge dessen besteht im Allgemeinen während der Geltungsdauer einer Liniengenehmigung für konkurrierende Verkehrsunternehmen keine Möglichkeit, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten; es gilt insoweit das Verbot der Doppelbedienung einer Linie (BVerwG, NZBau 2003, 571, 572). Zu beachten ist überdies die Besitzstandsklausel des § 13 Abs. 3 PBefG. Danach ist angemessen zu berücksichtigen, wenn ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Ziel dieser Klausel ist es, Bewährtem einen besonderen Stellenwert einzuräumen und Investitionen des Altunternehmers durch die Zulassung eines neuen Verkehrsunternehmens für den jeweiligen Beförderungsverkehr nicht ohne weiteres zu entwerten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 2000, 337; Bidinger, Kommentar zum Personenbeförderungsrecht, B § 13 Rn. 72 ff.). Sämtliche genannten Genehmigungs- und Auswahlkriterien sind nicht wettbewerblicher, sondern öffentlich-rechtlicher Natur.

Ebenso wenig besteht ein "Genehmigungsmarkt" im Bereich des SPNV. Die nach § 5 Abs. 1 b AEG zuständige Behörde entscheidet über die Genehmigung zum Betrieb einer Eisenbahnstrecke (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 AEG) und zur Erbringung von Verkehrsleistungen auf einer bestimmten Verkehrslinie (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AEG) gleichfalls ausschließlich nach öffentlichem Recht unter Inanspruchnahme der ihr gesetzlich eingeräumten Befugnisse durch Verwaltungsakt.

bb) Das Zusammenschlussvorhaben führt auf keinem der genannten vier Angebotsmärkte zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Position.

(1) Das gilt zunächst für die Stellung der Beteiligten zu 2. auf dem bundesweiten Aufgabenträgermarkt im SPNV.

(1.1) Die Beteiligte zu 2. verfügt auf jenem Markt nicht über eine marktbeherrschende Stellung, die durch die Fusion verstärkt werden könnte. Zwar erbringt sie bundesweit betrachtet derzeit mehr als 90 % der Verkehrsleistungen im SPNV. Damit alleine kann indes eine marktbeherrschende Position der Beteiligten zu 2. nicht bejaht werden. Zum einen fragt der Aufgabenträger Verkehrsleistungen nur dann in kartellrechtlich relevanter Weise nach, wenn er sie nicht einem Verkehrsunternehmen gemäß § 4 RegG auferlegt, sondern sie sich durch Abschluss eines Verkehrsvertrages beschafft, weshalb es auch im Rahmen der Fusionskontrolle ausschließlich auf diesen letztgenannten Beschaffungsweg ankommt. Zum anderen wird der hohe Anteil der Beteiligten zu 2. bei der Erbringung von SPNV-Leistungen zu einem nicht unerheblichen Teil noch auf deren bis Mitte der 90er Jahre bestehendes gesetzliches Monopol beruhen. Er lässt deshalb als solcher keine verlässliche Aussage über die aktuell bestehende und die im Prognosezeitraum zu erwartende Marktstellung der Beteiligten zu 2. bei der "Vergabe" von Verkehrsleistungen im SPNV zu. Für die Fusionskontrolle im Streitfall ist nach allem entscheidend, ob die Beteiligte zu 2. auf dem beschriebenen Beschaffungsmarkt zum Abschluss eines Verkehrsvertrages eine marktbeherrschende Stellung als Anbieterin von SPNV-Verkehrsleistungen innehat. Insoweit gilt:

(a) Fragt der Aufgabenträger die gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen in einem Vergabeverfahren nach, ist die Beteiligte zu 2. wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt. Das zeigen die in der Vergangenheit durchgeführten Ausschreibungsverfahren. Wie sich aus Anlage B 18 ergibt, sind zahlreiche der seit 1996 durchgeführten 70 Vergabeverfahren von den Konkurrenten der Beteiligten zu 2. gewonnen worden. Mehr als die Hälfte der ausgeschriebenen Zug-Kilometer sind nicht an die Beteiligte zu 2., sondern an ihre Wettbewerber beauftragt worden. Der Auftragsanteil der Beteiligten zu 2. liegt - bezogen auf die Gesamtzahl der ausgeschriebenen Zug-Kilometer - bei lediglich 49 %. Stellt man alleine auf die Ausschreibungen in den Jahren 2001 bis 2003 ab, verringert sich dieser Prozentsatz sogar auf 39 %. Auch in dem aktuellen Vergabeverfahren zur Beauftragung der SPNV-Verkehrsleistungen im "T.-W.-Netz" belegt die Beteiligte zu 2. nach der Wertung der Vergabestelle einen der hinteren Wertungsplätze. Selbst wenn man auf diesen Ausschreibungswettbewerb die Marktbeherrschungsvermutungsregel des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB anwendet, belegen diese Zahlen, dass die Beteiligte zu 2. im Bieterwettbewerb um gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht über einen durch konkurrierende Verkehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt. Eine etwaige Marktbeherrschungsvermutung ist damit widerlegt. Die Ausschreibungsergebnisse widerlegen zudem das Argument der Beigeladenen zu 1., Verkehrsverbünde seien aufgrund der Tatsache, dass die Verbundmitglieder ihre verkehrswirtschaftliche Tätigkeit eng aufeinander abstimmen und aufgrund dessen über einen Wissensvorsprung in Bezug auf Auslastungszahlen, Pendlerströme, Einnahmeaufteilungssysteme, Vertriebsstrukturen sowie den Zugang zu Wartungs- und Reinigungsanlagen verfügen, eine nahezu unüberwindliche Marktzutrittsschranke für Nichtmitglieder.

(b) Die Beteiligte zu 2. ist ebenso wenig marktbeherrschend, wenn der Aufgabenträger die Verkehrsleistungen zwar ohne ein förmliches Vergabeverfahren, aber freihändig im Wege von Vertragsverhandlungen mit mehreren Verkehrsunternehmen beschafft. Das ist - wie die Verfahrensbeteiligten im Senatstermin übereinstimmend erklärt haben - in der Vergangenheit nicht selten geschehen. Zur kartellrechtlichen Beurteilung dieses Beschaffungsweges kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Marktposition der Beteiligten zu 2. in einem Ausschreibungswettbewerb verwiesen werden. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Erfolgsaussichten der Beteiligten zu 2. auf Abschluss eines Verkehrsvertrages in freihändigen Verhandlungen mit mehreren Bewerbern höher zu

veranschlagen sind als ihre Zuschlagschancen in einem förmlichen Vergabeverfahren.

(c) Eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 2. als Anbieterin von Verkehrsleistungen kann mithin von vornherein nur in denjenigen Fällen bestehen, in denen der Aufgabenträger ausschließlich mit der Beteiligten zu 2. über den Abschluss des Verkehrsvertrages verhandelt. Voraussetzung für eine marktbeherrschende Position wäre, dass die Beteiligte zu 2. entweder das Nachfrageverhalten der Aufgabenträger maßgeblich dahin beeinflussen könnte, dass die gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen ihr selbst aufgrund exklusiv geführter Vertragsverhandlungen in Auftrag gegeben werden, oder eine hinreichende Anzahl von Aufgabenträgern aus eigener Initiative fest entschlossen ist, im Prognosezeitraum frei werdende Verkehrslinien ausschließlich der Beteiligten zu 2. in Auftrag zu geben. Eine derart gesicherte Position der Beteiligten zu 2. auf dem Aufgabenträgermarkt hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt. Dafür liegen auch ansonsten keine hinreichenden Indizien vor. Das Schreiben der Europäischen Kommission an den Bundesminister des Auswärtigen vom 13. Oktober 2004, welches die Beigeladene zu 1. im Senatstermin überreicht hat, enthält hierzu weder konkrete Aussagen noch irgendwelche Anhaltspunkte. Unergiebig ist ebenso der Hinweis der Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung des Senats, die Beteiligte zu 2. könne in einer Vielzahl der Fälle eine Verlängerung ihrer bestehenden Verkehrsverträge mit der Androhung "erzwingen", ansonsten vorgesehene Investitionen anderswo zu tätigen (sog. Auftragserzwingung). Es fehlen in diesem Zusammenhang jedwede nähere Angaben, wieviele Verkehrsverträge hiervon betroffen sein sollen; unklar ist zudem, inwieweit das Investitionsargument der Beteiligten zu 2. eine hinreichend gesicherte - die Annahme von Marktbeherrschung rechtfertigende - Position verschaffen soll. Diesen Fragen braucht der Senat auch im Rahmen seiner Untersuchungspflicht (§ 70 Abs. 1 GWB) nicht weiter nachzugehen. Selbst wenn man zugunsten des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1. von einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 2. auf dem Aufgabenträgermarkt im SPNV ausgeht, liegen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vor. Der beabsichtigte Zusammenschluss lässt nämlich eine Verstärkung dieser Marktbeherrschung nicht erwarten. Das Fusionsvorhaben betrifft den für den Verkehrsraum H. zuständigen Aufgabenträger "R. H.". Jener beabsichtigt indes, seine Verkehrsleistungen im Wettbewerb nachzufragen, und es fehlt jedweder Anhaltspunkt anzunehmen, dass die Beteiligte zu 2. diese - ihr nachteilige - Entscheidung aufgrund der Fusion revidieren und erreichen kann, dass der Kommunalverband "R. H." entgegen seiner Ankündigung von einem Bieterwettbewerb absieht und den Verkehrsvertrag mit der Beteiligten zu 2. verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die nachstehenden Ausführungen zum Fahrgastmarkt (Abschnitt I. A. 2. b) bb) (2.2) = Seite 39 ff. des Beschlusses) verwiesen. Sie gelten hier gleichermaßen.

(1.2) Die Beteiligte zu 2. erlangt auch nicht durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung auf dem Aufgabenträgermarkt. Zwar wird der Kommunalverband "R. H." aufgrund der Fusion über seine Beteiligung an der V. gesellschaftsrechtlich mit dem D.-Konzern verbunden sein. Daraus resultiert indes - wie nachstehend im Zusammenhang mit dem Fahrgastmarkt näher dargelegt wird (Abschnitt I. A. 2. b) bb) (2.2) = Seite 39 ff. des Beschlusses) - für die Beteiligte zu 2. nicht die Möglichkeit einer bestimmenden Einflussnahme auf die Willensbildung des Kommunalverbandes. Es kommt hinzu, dass sich der Zusammenschlussvorhaben ohnehin nur auf den Verkehrsraum H. und die dortige Nachfrage nach gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen auswirkt. Auf dem bundesweit abzugrenzenden Aufgabenträgermarkt, der die Nachfrage aller Aufgabenträger umfasst, kann die Fusion der Beteiligten zu 2. auch von daher keine marktbeherrschende Stellung verschaffen.

(2) Die Untersagungsvoraussetzungen liegen ebenso wenig auf dem Fahrgastmarkt des SPNV vor.

(2.1) Die Beteiligte zu 2. verfügt - entgegen der Ansicht des Bundeskartellamts - auf dem Fahrgastmarkt nicht über eine marktbeherrschende Stellung, die durch die Fusion verstärkt werden könnte.

(a) Das Bundeskartellamt stützt seine gegenteilige Annahme auf die Tatsache, dass die Beklagte zu 2. derzeit im Verkehrsraum H. sämtliche sowie in dem - unter Einbeziehung der angrenzenden Landkreise gebildeten - Großraum H. die ganz überwiegende Zahl der Verkehrslinien im SPNV-Verkehr bedient. Aus diesem Grund - so meint das Amt - sei die Beteiligte zu 2. auf dem Fahrgastmarkt keinem bzw. keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt und mithin marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. Stellt man - wie es nach Auffassung des Senats geboten ist - bei der räumlichen Abgrenzung des Fahrgastmarktes nicht auf den Verkehrsraum/Großraum H., sondern auf die einzelne Verkehrslinie ab, ist die Beteiligte zu 2. gegenwärtig sogar auf jeder der von ihr bedienten Linie ohne Wettbewerb. Denn sie ist auf ihren Linien die einzige Anbieterin von Verkehrsdienstleistungen im SPNV. Aus dieser faktischen Alleinstellung kann indes nicht gefolgert werden, dass die Beteiligte zu 2. auf jenen Märkten über eine beherrschende Position verfügt. Bei der kartellrechtlichen Beurteilung sind die Besonderheiten des Fahrgastmarktes im SPNV zu beachten. Sie bestehen - soweit vorliegend von Interesse - zum einen darin, dass praktisch ausnahmslos gemeinwirtschaftliche (d.h. staatlich bezuschusste) Verkehrsleistungen erbracht werden und die zuständigen Aufgabenträger durch Verkehrsvertrag (oder Verwaltungsakt) stets nur ein einziges Verkehrsunternehmen mit der Erbringung dieser gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdienstleistungen betrauen. Das gilt auch für den vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Verkehrsraum H.. Der Fahrgastmarkt im SPNV zeichnet sich zum anderen dadurch aus, dass die Erbringung der Verkehrsleistungen in erheblichem Umfang gesetzlich reglementiert und somit einer autonomen, wettbewerbsorientierten Gestaltung durch den Anbieter weitgehend entzogen ist. So steht nicht nur die Leistungserbringung als solche unter dem Vorbehalt einer behördlichen Genehmigung (§ 6 Abs. 1 AEG); auch die Beförderungsentgelte und Beförderungsbedingungen bedürfen einer behördlichen Erlaubnis (§ 12 Abs. 3 AEG). Darüber hinaus unterliegt das Eisenbahnverkehrsunternehmen einer gesetzlichen Beförderungspflicht gegenüber jedermann (§ 10 AEG). Diese dargestellten Eigentümlichkeiten des Fahrgastmarktes haben zur Folge, dass während der Laufzeit des Verkehrsvertrages (oder der Geltung eines Verwaltungsaktes nach § 4 RegG) kein weiteres Eisenbahnunternehmen auf den betreffenden Verkehrslinien tätig werden kann. Zwar besteht - anders als im ÖSPV - kein rechtliches Verbot der Doppelbelegung einer Verkehrslinie. Die Betätigung eines konkurrierenden Verkehrsunternehmens im SPNV scheidet aber aus tatsächlichen Gründen aus. Das gilt schon deshalb, weil ohne staatliche Zuschüsse eine Linie nicht wirtschaftlich betrieben werden kann. Hinzu tritt die geschilderte Reglementierung wichtiger wettbewerblicher Rahmenbedingungen, die den Handlungsspielraum der Verkehrsunternehmen zusätzlich einengt und der Aufnahme eines konkurrierenden Verkehrsdienstes weitere Hürden setzt. Angesichts dieser Marktverhältnisse kann die marktbeherrschende Position eines Eisenbahnverkehrsunternehmens nicht alleine mit dem Hinweis begründet werden, dass es für die Dauer seines Verkehrsvertrages ohne Wettbewerber ist. Die Marktstärke eines Verkehrsunternehmens auf dem Fahrgastmarkt erweist sich im Bereich des SPNV nämlich erst dann, wenn sein Verkehrsvertrag ausgelaufen ist und die Verkehrsleistungen vom Aufgabenträger neu beauftragt werden. Nur wenn ein Unternehmen bei dieser Neubeauftragung eine mehr oder weniger unangreifbare Position inne hat und über einen Verhaltensspielraum verfügt, der durch seine Wettbewerber nicht mehr hinreichend kontrolliert werden kann, ist es auf dem Fahrgastmarkt marktbeherrschend.

(b) Eine in diesem Sinne beherrschende Marktstellung, die durch die Fusion verstärkt werden könnte, besitzt die Beteiligte zu 2. nicht.

(aa) Wie bereits vorstehend im Zusammenhang mit der Marktstellung auf dem bundesweiten Aufgabenträgermarkt ausgeführt (vgl. Abschnitt II. A. 2. b) bb) (1) = Seite 32 f. des Beschlusses), ist die Beteiligte zu 2. in einem Bieterwettbewerb um gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen (Vergabeverfahren, freihändige Auftragsvergabe nach Verhandlungen mit mehreren Verkehrsunternehmen) wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt. Das gilt mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch für die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im Verkehrsraum H.. Irgendwelche Marktbesonderheiten, die eine abweichende Beurteilung speziell für jenes Verkehrsgebiet rechtfertigen könnten, hat das Bundeskartellamt nicht festgestellt. Solche Eigentümlichkeiten sind auch sonst nicht ersichtlich.

Soweit die Beigeladene zu 1. in diesem Kontext auf den Verkehrsverbund "G.-V. H. (G.)" hinweist und die Ansicht vertritt, der Beteiligten zu 2. (ebenso wie auch der Beteiligten zu 4.) erwachse bei der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen ein ausschlaggebender Wettbewerbsvorteil daraus, dass die Beteiligte zu 4. als Verbundmitglied über zahlreiche wettbewerblich relevante Erkenntnisse (Auslastungszahlen, Pendlerströme, Einnahmeaufteilungssysteme, Vertriebsstrukturen sowie den Zugang zu Wartungs- und Reinigungsanlagen) verfüge und aufgrund dieses Wissensvorsprungs der "R. H." als Aufgabenträger in wichtigen Punkten die Ausschreibungsbedingungen vorgeben könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Prämisse der Beigeladenen zu 1. trifft nicht zu. Wie die Beteiligten zu 1. bis zu 6. unwidersprochen dargelegt haben, hat nämlich der Kommunalverband "R. H." aufgrund eines Partnervertrages mit den Verbundgesellschaftern des G. Zugang zu allen für eine Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen erforderlichen Daten. Gemäß § 5 Nr. 1 dieses Partnervertrages erledigt der Kommunalverband für den G. wesentliche Aufgaben, darunter das gesamte Verbund- und Finanzmanagement (Erstellung der Abrechnungen innerhalb des Verkehrsverbunds, Durchführung von Wirtschaftlichkeitsanalysen, Einnahmenverwaltung, Analyse der Einnahmen aus Fahrentgelten, Entwicklung und Fortschreibung von Einnahmenaufteilungsverfahren, Anreiz- und Sanktionssystemen sowie Verfahren zur Zieleinnahmenermittlung) und ferner die Fortschreibung von Leitlinien und Standards in den Bereichen Tarif, Kommunikation, Vertrieb und Angebots- sowie Nahverkehrsplanung. Aufgrund dessen verfügt der Kommunalverband "R. H." selbst über das erforderliche Wissen, um in den Ausschreibungsunterlagen allen Bietern die für die Angebotskalkulation notwendigen Daten über die Wirtschaftlichkeit der Verkehre, die Auslastungszahlen, die Pendlerströme, die vorhandenen Einnahmenaufteilungssysteme sowie die praktizierten Anreiz- und Sanktionssysteme zur Verfügung zu stellen. Dass die von der Beigeladenen zu 1. reklamierte Marktzutrittsschranke nicht besteht, wird überdies indiziell durch die Tatsache bestätigt, dass es - wie sich aus Anlage B 57 ergibt - in der Vergangenheit Außenseiter-Unternehmen immer wieder gelungen ist, sich im Bieterwettbewerb gegen Verbundunternehmen durchzusetzen.

(bb) Bei dieser Ausgangslage kommt eine marktbeherrschende Position auf dem Fahrgastmarkt nur in Betracht, wenn und soweit die Beteiligte zu 2. die Willensbildung des für den Verkehrsraum H. zuständigen Aufgabenträgers "R. H." maßgeblich dahin beeinflussen kann, dass ihr Verkehrsvertrag nach dem Ende seiner Laufzeit verlängert wird und die betreffenden Verkehrslinien nicht im Wettbewerb ausgeschrieben werden. Eine solche bestimmende Einflussnahme ist der Beteiligten zu 2. vor der Fusion nicht möglich. Davon geht auch das Bundeskartellamt aus. Es nimmt selbst lediglich an, dass der Kommunalverband "R. H." bei der Beschaffung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen erst aufgrund des beabsichtigten Zusammenschlusses Rücksicht auf die Belange der Beklagten zu 2. nehmen werde.

100

(2.2) Indes ist dem Amt in dieser Annahme nicht zu folgen.

101

(a) Der Kommunalverband "R. H." als zuständiger Aufgabenträger für den Verkehrsraum H. wird über seine Beteiligung an der V., die wiederum nahezu alle Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 4. hält, infolge der Fusion gesellschaftsrechtlich mittelbar auch mit der Beteiligten zu 2. verbunden sein. Daraus ist jedoch nicht abzuleiten, die Beteiligte zu 2. könne die Willensbildung des Kommunalverbands "R. H." bei der Beauftragung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im SPNV maßgeblich zu ihren Gunsten beeinflussen und dafür sorgen, dass ihre Verkehrsverträge am Ende der Laufzeit verlängert werden und kein Bieterwettbewerb um die betreffenden Verkehrslinien stattfindet. Es kann dabei auf sich beruhen, inwieweit die Annahme des Bundeskartellamts gerechtfertigt ist, der Kommunalverband "R. H." werde nach der Fusion Rücksicht auf die wirtschaftlichen Belange der Beteiligten zu 2. nehmen. Zweifel ergeben sich aus der Tatsache, dass der Kommunalverband als öffentliche Einrichtung der uneingeschränkten Rechts- und Fachaufsicht durch die übergeordnete Behörde unterliegt. Letztlich bedarf diese Frage allerdings keiner abschließenden Klärung. Nach dem derzeitigen Stand ist nämlich nicht mit der erforderlichen Gewissheit anzunehmen, dass der Kommunalverband "R. H." zugunsten der Beteiligten zu 2. auf ansonsten durchgeführte Ausschreibungsverfahren verzichten wird. Der Kommunalverband ist derzeit vielmehr entschlossen, die gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen künftig verstärkt im Bieterwettbewerb zu beauftragen. Eine Ausschreibung der SPNV-Verkehrsleistungen ist bereits in seinem Nahverkehrsplan 2003 (Anlage B 9, dort Seite 11) vorgesehen. Dort heißt es auszugsweise:

102

"Der aktuelle Vertrag über Verkehrsangebote im Schienenpersonennahverkehr vom 06.09.2001 trat rückwirkend zum Fahrplanwechsel am 28.05.2000 in Kraft und endet mit Ablauf des Fahrplanjahres 2006 (voraussichtlich im Dezember 2006). Die Vertragspartner gehen davon aus, dass die Zusammenarbeit über diesen Zeitpunkt hinaus fortgesetzt wird. Die Art der Kooperation wird jedoch nicht nur von der Qualität eines Anschlussangebotes durch D. R. abhängen, sondern auch vom Umfang und Ergebnis der Ausschreibung von SPNV-Leistungen."

103

Seine Absicht zur Ausschreibung der benötigten SPNV-Verkehrsleistungen hat der Kommunalverband "R. H." überdies dem Bundeskartellamt auf eine entsprechende Anfrage unter dem 24. November 2003 (Anlage B 46) ausdrücklich bestätigt. In dem genannten Schreiben heißt es auszugsweise:

104

"Die R. H. ist Aufgabenträgerin für den ÖPNV und den SPNV. Sowohl im Hinblick auf den SPNV als auch auf den ÖPNV bereitet die R. H. derzeit Ausschreibungen von Verkehrsleistungen vor. Die grundsätzlich positive Haltung zur künftigen Ausschreibung von Verkehrsleistungen ist in dem von der Regionsversammlung verabschiedeten Nahverkehrsplan festgelegt worden. In der Regionsversammlung am 11.11.2003 wurde in einem ersten Schritt beschlossen, gemeinsam mit der L. die erste SPNV-Strecke im Bereich der R. H. auszuschreiben. ..... Weitere Ausschreibungen werden von der Region angestrebt und vorbereitet.

105

... Die von Ihnen vorgeschlagenen Quoten für Vergabe von Leistungen im Wettbewerb in Höhe von 30 % bis zum Jahre 2007 sowie der restlichen Leistungen bis zum Jahre 2013 erscheinen mir auf der Basis einer Einigung zwischen den o.g. Vertragspartnern aus Sicht der R. H. realisierbar."

106

Dass der Kommunalverband "R. H." mit Rücksicht auf das Fusionsvorhaben von dieser Position abrücken wird, lässt sich nicht mit der gebotenen Prognosesicherheit annehmen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sind die Auswirkungen einer Fusion zwar nicht nur anhand der im Zeitpunkt des Zusammenschlusses herrschenden Wettbewerbsbedingungen zu beurteilen, sondern ist darüber hinaus auch die künftige Wettbewerbsentwicklung einzubeziehen. Dies gilt allerdings nur, wenn und soweit sich aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Veränderung der aktuell herrschenden Wettbewerbsverhältnisse prognostizieren lässt (BGH, WuW/E BGH 1501, 1507/1508 - Kfz-Kupplungen). Im Entscheidungsfall ist deshalb die durch Tatsachen gestützte hohe Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass der Kommunalverband "R. H." - entgegen seinen aktuellen Bekundungen - im Prognosezeitraum deshalb keine Vergabeverfahren durchführen wird, weil er infolge der Fusion gesellschaftsrechtlich mit der Beteiligten zu 2. verbunden ist. Daran fehlt es. Die Minderheitsbeteiligung der "R. H." an einem Konzernunternehmen der Beteiligten zu 2. begründet für sich genommen keine hinreichende Prognosegewissheit. Darüber hinausgehende Anhaltspunkte vermag auch das Bundeskartellamt nicht aufzuzeigen.

107

(b) In gleicher Weise ist nicht die Annahme berechtigt, der Kommunalverband "R. H." werde nach der Fusion die Beteiligte zu 2. durch eine entsprechende Ausgestaltung der Ausschreibungsbedingungen maßgebend bevorzugen. Es kann dahin stehen, ob - wie das Bundeskartellamt annimmt - die gesellschaftsrechtliche Verbindung der "R. H." zum D.-Konzern mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit überhaupt eine Begünstigung der Beteiligten zu 2. im Vergabeverfahren erwarten lässt. Jedenfalls kann nicht mit der notwendigen Prognosesicherheit der Wille zu einer derart weitgehenden Bevorzugung angenommen werden, dass der Beteiligten zu 2. hieraus eine marktbeherrschende Position auf den von ihr bedienten Verkehrslinien erwächst.

108

(3) Das Zusammenschlussvorhaben führt gleichermaßen nicht zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 4. auf einem Aufgabenträgermarkt im ÖSPV. Das gilt auch im Hinblick auf die - unterstellt: im Prognosezeitraum zu erwartende - Nachfrage des Kommunalverbands "R. H.", die dieser - davon ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auszugehen - im Rahmen von Vergabeverfahren befriedigen wird.

109

(3.1) Die Beteiligte zu 4. hat auf dem bundesweiten Aufgabenträgermarkt keine marktbeherrschende Stellung, die fusionsbedingt verstärkt werden könnte.

110

(a) Wie ausgeführt, agieren auf jenem Markt mehrere überregional tätige Verkehrsunternehmen. Dass die Beteiligte zu 4. bei der Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch die Aufgabenträger keinem wesentlichen Wettbewerb dieser Unternehmen ausgesetzt ist, hat das Bundeskartellamt weder allgemein noch in Bezug auf den Verkehrsraum H. festgestellt. Der pauschale Hinweis des Amtes, für ein Erfolg versprechendes Konkurrenzangebot seien vertiefte Kenntnisse über die im betreffenden Verkehrsraum bedeutsamen verkehrswirtschaftlichen Verhältnisse erforderlich, weshalb das bislang tätige Verkehrsunternehmen über einen deutlichen Informationsvorsprung verfüge, trägt in diesem Zusammenhang nicht. Es kann dahin stehen, ob das Argument überhaupt sachlich zutrifft. Zweifel ergeben sich bereits daraus, dass es stets von den Umständen des Einzelfalles - namentlich vom Inhalt und Informationsgehalt der jeweiligen Ausschreibungsunterlagen - abhängt, inwieweit ein wettbewerblich relevanter Informationsvorsprung bestehen kann. Konkrete Feststellungen zu den speziell im Verkehrsraum H. in Betracht kommenden Informationsvorteilen hat das Amt indes nicht getroffen. Es kommt hinzu, dass ein Informationsdefizit einzelner Bieter gerade dem mit einem Ausschreibungsverfahren verfolgten Ziel zuwider läuft, einen möglichst breiten und effektiven Bieterwettbewerb zu erreichen, und dass der Aufgabenträger deshalb im eigenen Interesse darauf bedacht sein wird, derartige Informationsvorsprünge einzelner Bieter zu verhindern. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass ein neuer Bewerber von der Genehmigungsbehörde im Vorfeld diejenigen Informationen zu den einzelnen Verkehrslinien verlangen kann, die er benötigt, um sachgerecht die Frage prüfen und entscheiden zu können, ob und in welchem Umfang er sich um eine künftig auslaufende Linienverkehrsgenehmigung bewirbt (BVerwG, NZBau 2003, 571, 572). Angesichts dessen spricht vieles dafür, dass die Annahme des Amtes schon als solche nicht berechtigt ist. Letztlich kann dies allerdings offen bleiben. Keinesfalls lässt sich mit ihr nämlich eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 4. auf dem Aufgabenträgermarkt begründen und annehmen, die konkurrierenden Verkehrsunternehmen seien wegen eines etwaigen Informationsvorsprungs der Beteiligten zu 4. gehindert, in einen wirksamen Wettbewerb um den Verkehrsraum H. einzutreten.

111

Darin fügt sich die eigene Einschätzung des Amtes zu den Wettbewerbsverhältnissen auf dem Aufgabenträgermarkt ein. Seine Entscheidung, die Fusionsfreigabe von einer europaweiten Ausschreibung der ÖSPV-Verkehrsleistungen im Verkehrsraum H. abhängig zu machen, ist nur dann plausibel, wenn in einem solchen Vergabeverfahren wirksamer Bieterwettbewerb herrschen kann. In seiner Beschwerdeerwiderung vom 2. September 2004 geht das Bundeskartellamt darüber hinaus ausdrücklich selbst davon aus, dass in einem vom Aufgabenträger durchgeführten Vergabeverfahren wesentlicher Wettbewerb zwischen den Verkehrsunternehmen gewährleistet ist. Auszugsweise heißt es dort (Seite 84, GA 436)

112

"Die Darstellung .... belegt dass - sofern die Vergabe von Verkehrsleistungen im Wege öffentlicher Ausschreibungen erfolgt - in der Regel zahlreiche Bieter, die zum Teil auch in Form von Bietergemeinschaften mit kleineren regionalen Anbietern, an den Ausschreibungen teilnehmen und in einer Vielzahl von Fällen auch ein Wechsel des Betreibers stattgefunden hat"

113

sowie weiter (Seite 86, GA 438)

114

"Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass ... gerade die vom Bundeskartellamt der Freigabe beigefügten Nebenbestimmungen zu 3. - 5. dazu bestimmt und geeignet sind, die Wirksamkeit der Nebenbestimmungen zu 1. und zu 2. im Sinne eines funktionsfähigen Ausschreibungswettbewerbs sicherzustellen."

115

Schließlich weist das Bundeskartellamt in der angefochtenen Verfügung (dort Seite 34) darauf hin, dass die Fahrgelderlöse vielfach nicht kostendeckend sind und sich aus diesem Grund der Wettbewerb zwischen mehreren Verkehrsunternehmen auf die Verhandlungen mit dem Aufgabenträger über die Höhe der benötigten Zuzahlungen verlagert. Das in der Höhe der geforderten finanziellen Zuschüsse liegende Wettbewerbspotential ist erheblich und ermöglicht Wettbewerb zwischen den Verkehrsunternehmen.

116

(b) Eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 4. auf dem Aufgabenträgermarkt kann ebenso wenig mit den Vergünstigungen begründet werden, die ihr nach der Besitzstandsklausel des § 13 Abs. 3 PBefG im Verfahren auf Erteilung einer Liniengenehmigung zugute kommen. Das wird nachstehend im Zusammenhang mit dem Fahrgastmarkt (vgl. Abschnitt II. A. 2. b) bb) (4.1) = Seite 45 f. des Beschlusses) näher dargelegt werden.

117

(3.2) Die Beteiligte zu 4. erlangt nicht durch das Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Position auf dem Aufgabenträgermarkt. Auch nach der Fusion wird die Beteiligte zu 4. einem wirksamen Wettbewerb durch andere - insbesondere die bereits heute bundesweit tätigen - Verkehrsunternehmen ausgesetzt sein. Das gilt unabhängig davon, ob die Beteiligte zu 2. mit Rücksicht auf den beabsichtigten Zusammenschluss künftig davon absehen wird, mit der Beteiligten zu 4. in Konkurrenz zu treten. Als Konkurrenten auf dem Aufgabenträgermarkt verbleiben jedenfalls die Beigeladenen zu 1. und zu 2. sowie die "R. K." und die "E.". Dass durch diese Verkehrsunternehmen kein wirksamer Wettbewerb auf dem Aufgabenträgermarkt stattfinden kann, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Vom Gegenteil geht - wie die Nebenbestimmungen der angefochtenen Freigabeentscheidung zeigen - vielmehr auch das Bundeskartellamt aus.

118

(4) Die Untersagungsvoraussetzungen sind schließlich nicht auf dem Fahrgastmarkt im ÖSPV erfüllt. Das Zusammenschlussvorhaben lässt weder die Entstehung noch die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 4. auf dem Fahrgastmarkt erwarten.

119

Auch im Bereich des ÖSPV kann die marktbeherrschende Position eines Verkehrsunternehmens nicht alleine mit dem Hinweis begründet werden, dass es während der Laufzeit seiner Linienverkehrsgenehmigung (§ 13 PBefG) auf den von ihm bedienten Linien ohne Wettbewerber ist. Denn diese Alleinstellung ist nicht Ausdruck einer besonderen Marktmacht des Unternehmens, sondern resultiert alleine aus dem gesetzlichen Verbot der Doppelbedienung einer Verkehrslinie (vgl. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG). Deshalb erweist sich auch im ÖSPV die Marktstärke eines Verkehrsunternehmens auf dem Fahrgastmarkt erst dann, wenn seine Liniengenehmigung ausgelaufen und die betreffende Linie damit für konkurrierende Verkehrsunternehmen wieder zugänglich ist. Nur wenn ein Unternehmen in dieser Situation über eine mehr oder weniger unangreifbare Position verfügt, ist es auf dem betreffenden Fahrgastmarkt marktbeherrschend.

120

(4.1) Die Beteiligte zu 4. verfügt nicht über eine derartige Stellung, die infolge der Fusion verstärkt werden könnte. Sie steht - wie ausgeführt - auf dem Angebotsmarkt für liniengebundene ÖSPV-Leistungen in Wettbewerb mit mehreren überregional tätigen Unternehmen. Bei den Konkurrenten der Beteiligten zu 4. handelt es sich insbesondere um die Beteiligte zu 1., die Beigeladenen zu 1. und zu 2., die "R. K." und die "E.". Die Beteiligte zu 4. ist - wie bereits zum Aufgabenträgermarkt im ÖPSV dargelegt wurde - auch im Verkehrsraum H. einem wirksamen Wettbewerb dieser Konkurrenten ausgesetzt. Zwar kann sie sich im Genehmigungsverfahren gegenüber "konkurrierenden" Genehmigungsanträgen auf die Besitzstandsklausel des § 13 Abs. 3 PBefG berufen, wonach bei der Erteilung einer Liniengenehmigung angemessen zu berücksichtigen ist, wenn ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Dieser Gesichtspunkt verschafft der Beteiligten zu 4. indes keine marktbeherrschende Position auf den von ihr bislang bedienten Verkehrslinien. Die Besitzstandsklausel ordnet nämlich nicht den absoluten Vorrang des Altunternehmers an (Bidinger, a.a.O. Rn. 79 m.w.N.). Sie besagt nur, dass bei ansonsten gleichem Verkehrsangebot die bislang beanstandungsfreie Betätigung des Altunternehmers den Ausschlag gibt. Folglich können sich neue Bewerber im Genehmigungsverfahren auch gegen den Altkonzessionär durchsetzen, wenn sie das in Bezug auf das öffentliche Verkehrsinteresse und die Verkehrsbedienung der Bevölkerung (§ 13 Abs. 2 PBefG) "bessere" Angebot machen (BVerwG, NZBau 2003, 571, 572). Diese Möglichkeit steht auch den Wettbewerbern der Beteiligten zu 4. offen. Dass sie aus tatsächlichen Gründen hieran gehindert sind, ist nicht zu erkennen. Ein solches faktisches Hindernis wird insbesondere nicht durch den Umstand belegt, dass in der Vergangenheit - bezogen auf die Gesamtzahl der Genehmigungsverfahren - nur gelegentlich konkurrierende Genehmigungsanträge gestellt worden sind und dass es sich bei der Mehrzahl aller erteilten Genehmigungen (i.d.R. deutlich über 80 %) um die Wiedererteilung der Liniengenehmigung an den bisherigen Konzessionsinhaber gehandelt hat. Aus der dargestellten Sachlage kann alleine abgeleitet werden, dass bislang ein flächendeckender "Wettbewerb" um Linienverkehrsgenehmigungen nicht stattfindet. Darüber hinaus gehende Schlussfolgerungen, der bisherige Konzessionsinhaber verfüge auf den von ihm bedienten Linien über eine marktbeherrschende Stellung, sind demgegenüber nicht gerechtfertigt. Die Tatsache, dass trotz der verhältnismäßig "geringen" Zahl der konkurrierenden Genehmigungsanträge lediglich "in der Regel deutlich über 80 %" aller Genehmigungen an den bisherigen Konzessionsinhaber wiedererteilt worden sind, spricht eher für das Gegenteil. Die relativ hohe Erfolgsquote konkurrierender Genehmigungsanträge belegt nämlich, dass es Verkehrsunternehmen durchaus möglich ist, sich im Genehmigungsverfahren gegen den Altunternehmer durchzusetzen. Wie sich aus den vorstehend wiedergegebenen Passagen der Beschwerdeerwiderung vom 2. September 2004 ergibt, geht davon auch das Bundeskartellamt aus.

121

(4.2) Die Beteiligte zu 4. erlangt ebenso wenig fusionsbedingt eine marktbeherrschende Stellung auf den von ihr bedienten Verkehrslinien. Zwar ist zu erwarten, dass die Beteiligte zu 2. - die mit Tochterunternehmen ÖSPV-Verkehrs-leistungen in den benachbarten Landkreisen des Verkehrsraums H. erbringt und deshalb zweifelsohne als Wettbewerberin um die von der Beteiligten zu 4. bedienten Verkehrslinien in Betracht kommt - mit Rücksicht auf den Zusammenschluss von der Aufnahme eines solchen Wettbewerbs absehen wird. Das reicht indes für die Entstehung einer marktbeherrschenden Position der Beteiligten zu 4. nicht aus. Als Konkurrenten um ihre Verkehrslinien verbleiben der Beteiligten zu 4. die Beigeladenen zu 1. und zu 2. sowie die "R. K." und die "E.". Es ist weder vom Bundeskartellamt festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass durch diese Verkehrsunternehmen kein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann.

122

B. Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 6. zur Gebührenfestsetzung

123

Soweit sich die Beteiligten zu 1. bis zu 6. gegen die Gebührenfestsetzung wenden, hat ihr Rechtsmittel zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Gebühr für die beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 9 - 91/03 und B 9 - 14/02 bearbeiteten Anmeldungen ist auf jeweils 25.000 EUR herabzusetzen.

124

1. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt sich die Höhe der Gebühr im Einzelfall nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat. Geht es - wie vorliegend - um eine Anmeldung, beträgt die Regelhöchstgebühr 50.000 EUR (§ 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB). Es handelt sich dabei nicht um die durchschnittlich zu erhebende Gebühr, sondern um den Höchstbetrag für eine einzelne Anmeldung (Sauter in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. § 80 Rn. 20). Demenstprechend ist in aller Regel für Zusammenschlüsse von mittlerer Bedeutung und einem mittleren Sach- und Arbeitsaufwand die Hälfte dieser Höchstgebühr angemessen (KG, WuW/E OLG 5287, 5288 - Finanzbeteiligung Gebühr). Lediglich dann, wenn der personelle und sachliche Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes der gebührenpflichtigen Handlung im Einzelfall außergewöhnlich hoch ist, kann die Regelhöchstgebühr bis auf das Doppelte erhöht werden (§ 80 Abs. 2 Satz 3 GWB).

125

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist für beide Anmeldungen jeweils eine mittlere Gebühr in Höhe von 25.000 EUR festzusetzen. Der mit den beiden Fusionskontrollverfahren verbundene Sach- und Arbeitsaufwand des Bundeskartellamts war durchschnittlichen Umfangs. In beiden Verfahren ist jeweils eine Marktermittlung durchgeführt worden. Ihr Umfang und der mit ihrer Auswertung verbundene Aufwand hielt sich im Rahmen des Üblichen. Auch die wirtschaftliche Bedeutung der Angelegenheit war nicht überdurchschnittlich. Der von dem Zusammenschlussvorhaben betroffene Inlandsumsatz lag bei unter 300 Mio. EUR. Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung des Bundeskartellamts in der angefochtenen Verfügung, der angemeldeten Fusion komme eine "überragende" wirtschaftliche Bedeutung zu, nicht nachvollziehbar.

126

C. Beschwerde der Beigeladenen zu 1.

127

Die - entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. bis zu 6. zulässige - Beschwerde der Beigeladenen zu 1. hat keinen Erfolg.

128

1. Die angefochtene Untersagungsverfügung ist nicht wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben. Dabei kann dahin stehen, ob - wie die Beschwerde meint - das Bundeskartellamt der Beigeladenen zu 1. nicht in ausreichendem Umfang rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Freigabe der Fusion gewährt hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte und die der Beigeladenen zu 1. zur Stellungnahme auf die beabsichtigte Freigabeentscheidung eingeräumte Frist von wenigen Werktagen als zu knapp bemessen beurteilt werden müsste (vgl. dazu: Senat, WuW/E DE-R 1239, 1240 m.w.N. - TEAG), zwingt dies nicht zur Aufhebung der kartellbehördlichen Entscheidung. Denn der Verfahrensfehler ist im Verlauf des Beschwerdeverfahrens geheilt worden.

129

a) Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung bis zum Abschluss des gerichtlichen Verfahrens (vgl. § 45 Abs. 2 VwVfG) nachgeholt wird. Erforderlich ist, dass die Anhörung ordnungsgemäß erfolgt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht werden kann. Die Ergebnisse der nachträglichen Anhörung müssen von der zur Sachentscheidung berufenen Behörde nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern - nach außen erkennbar (vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 446, 447; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 45 Rn. 84) - auch zum Anlass genommen werden, die Entscheidung kritisch, unvoreingenommen und ergebnisoffen zu überprüfen. Das setzt eine offene, für die Berücksichtigung des Vorbringens auch durch eine Änderung der zunächst verfahrensfehlerhaft getroffenen Entscheidung noch Raum lassende Entscheidungssituation voraus. Für eine Heilung reicht es nicht aus, wenn das Gericht den Beteiligten anhört oder der Beteiligte sich im gerichtlichen Verfahren äußert und die Behörde hiervon Kenntnis erhält (vgl. zu allem: Senat, a.a.O. 1241/1242; Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl., § 45 Rn. 26 f.; Sachs a.a.O. Rn. 75, 84 f.; Schäfer in Obermayer, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl., § 45 Rn. 38 f.).

130

b) Im Entscheidungsfall hat das Bundeskartellamt die im kartellbehördlichen Verfahren - unterstellt: versäumte - umfassende Anhörung der Beigeladenen zu 1. nachgeholt. Es hat nicht nur die von der Beschwerdeführerin gegen die Freigabeentscheidung vorgebrachten Argumente zur Kenntnis genommen, sondern sich mit ihnen im Einzelnen sachlich auseinander gesetzt.

131

2. Die Beschwerde greift in der Sache nicht durch. Die Beigeladene zu 1. erstrebt die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens. Mit diesem Begehren bleibt sie - wie sich aus den Ausführungen zum erfolgreichen Rechtsmittel der Beteiligten zu 1. bis zu 6. ergibt - erfolglos.

132

III.

133

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 1 und 2 GWB.

134

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 GWB.

135

Rechtsmittelbelehrung:

136

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

137

Dr. M.