1

G r ü n d e

2

I.

3

Das gegen die Betroffene gerichtete Bußgeldverfahren ist gemäß §§ 72 Abs. 3 S. 1 , 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 206 a Abs. 1 StPO wegen Verfolgungsverjährung einzustellen.

4

Der Betroffenen wird laut Bußgeldbescheid des Ministerium für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen als Landeskartellamt vom 19. Juni 2000 vorgeworfen, dass verantwortlich für sie handelnde Personen im Oktober 1994 im Zusammenhang mit der Vergabe der Baumaßnahme "Kanalsanierungsarbeiten im Baugebiet D. B." durch die Stadt N. mit Verantwortlichen des konkurrierenden Unternehmens T. N. GmbH eine Preisabsprache getroffen und ihr Angebot entsprechend dieser Absprache abgegeben haben. Hierdurch soll sie gegen das Verbot der Preisabsprache bzw. gegen das Verbot des abgestimmten Verhaltens verstoßen haben; zudem wird der Vorwurf der Aufsichtpflichtverletzung erhoben (§§ 1 Abs. 1, 25 Abs. 1, 38 Abs. 1 Nr. 1 u. 8 und Abs. 4 GWB a.F.; § 130 OWiG).

5

Der Verfolgung dieser Kartellordnungswidrigkeit steht ein Verfahrenshindernis entgegen, da mit Ablauf des 30. März 2001 Verjährung eingetreten ist.

6

Nach Ansicht des Senates beträgt die Verjährungsfrist für die hier in Rede stehende Ordnungswidrigkeit drei Jahre, so dass mit Ablauf von sechs Jahren nach Beendigung der Tat durch die am 30. März 1995 erteilte Schlußrechnung, also mit Ablauf des 30. März 2001 gemäß § 33 Abs. 3 S. 2 OWiG absolute Verjährung eingetreten ist.

7

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27. November 2003 (Az: Kart 8/00 (OWi) und Kart 2-6/01 (OWi)) ausgeführt hat, ist für die Verjährungsfrist die zum Tatzeitpunkt geltende Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG und nicht die durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption zum 20. August 1997 in Kraft getretene Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 38 Abs. 5 S. 2 GWB a.F. = § 81 Abs. 3 S. 2 GWB n.F.).

8

Ob die fünfjährige Verjährungsfrist auch auf Taten anzuwenden ist, die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits begangen und beendet aber noch nicht verjährt waren, wird in der Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, Ordnungswidrigkeiten, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig verjährt waren, würden der fünfjährige Verjährungsfrist unterfallen (Kleinmann/Berg BB 1998, 277, 281; Göhler, OWiG, 13. Aufl., vor § 31 Rn. 4; Wiedemann-Klusmann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, § 55 Rn. 22; OLG Frankfurt Urteil vom 5. Dezember 2002, Az.: 11 Ws (Kart) 2/01/Js OWi I - 2/00, ohne weitere Begründung). Zur Begründung wird im Wesentlichen unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Februar 1969 (BVerfGE 25, 269, 286 f.) zum sog. Berechnungsgesetz - Gesetz über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsvorschriften vom 13. April 1965 - ausgeführt, dass die Anwendbarkeit von § 38 Abs. 5 S. 2 GWB nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoße. Es läge ein Fall sog. unechter Rückwirkung vor, die in der Regel zulässig sei. Anhaltspunkte für eine besondere Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Normunterworfenen auf die dreijährige Verjährungsfrist seien nicht ersichtlich. Der Täter einer Ordnungswidrigkeit dürfe zu keiner Zeit darauf vertrauen, dass seine Tat zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt verjähre. Nach einer Verjährungsunterbrechung gemäß § 33 OWiG beginne die Frist von neuem zu laufen, ohne dass der Täter davon in jedem Fall Kenntnis haben müsste. Außerdem sei die Verlängerung der Verjährungsfrist auch nicht unvorhersehbar gewesen, weil das GWB häufig Änderungen unterliege. K./B. ziehen in ihrem oben genannten Aufsatz zudem einen Vergleich zu § 107 a.F. (damals n.F.) GWB. Diese Vorschrift bestimme ausdrücklich, dass die Zuständigkeitsregel des § 81 a GWB nicht für Verfahren gelte, die am 20. August 1997 bereits bei einer Staatsanwaltschaft oder einem Gericht anhängig gewesen seien. Der Gesetzgeber gehe hier also davon aus, dass alte Zuständigkeitsregeln grundsätzlich nicht fortwirken sollen. Eine dem § 107 GWB entsprechende Regelung habe der Gesetzgeber hingegen im Bereich des § 38 Abs. 5 GWB nicht für erforderlich gehalten, obwohl die Vorschrift nach ihrem Wortlaut auch eine Geltung für früher begangene, noch nicht verjährte Taten nahe lege.

9

In der Rechtsprechung wird hingegen überwiegend davon ausgegangen, dass die gesetzliche Neuregelung der Verjährung nicht für Taten gelte, die vor ihrem Inkrafttreten begangen worden seien (ausdrücklich zur Verjährungsfrist KG B., Kartellsenat, Beschluss vom 22. Juni 2001, Az.: Kart 5/01, www.jurisweb.de = WuW DE-R 758; zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährung: OLG Brandenburg NJW 1998, 3069; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 183; Bay ObLG NJW 1999, 159). Es bedürfe keiner Entscheidung, ob im Ordnungswidrigkeitenrecht überhaupt eine Rückwirkung auf vorher begangene Handlungen zulässig oder mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gleichheitssatz unvereinbar seien. In jedem Fall müsse der Gesetzgeber seinen Willen unmissverständlich zum Ausdruck bringen, auch Altfälle in den Geltungsbereich der - verschärften - Neuregelung einbeziehen zu wollen. Tue er dies nicht, komme entsprechend dem in den Art. 309 EGStGB und Art. 155 Abs. 2 S. 3 EGOWiG enthaltenen Grundsatz die für den Täter günstigere Altregelung zur Anwendung.

10

Nach Ansicht des Senates gebietet eine verfassungskonforme Auslegung von § 38 Abs. 5 S. 2 GWB a.F. (§ 81 Abs. 3 S. 2 GWB n.F.), dass die Verlängerung der Verjährungsfrist von drei auf fünf Jahre nicht für Taten gilt, die vor Inkrafttreten der Neuregelung beendet aber noch nicht verjährt waren. Hierfür sprechen unter Berücksichtigung der Entscheidung des BVerfG vom 26. Februar 1969 (BVerGE 25, 269 ff.) das Gebot der Rechtssicherheit und der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz.

11

Das dem Rechtsstaatsprinzip immanente Postulat der Rechtssicherheit fordert, dass der Staatsbürger die ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten kann. Er soll sich grundsätzlich darauf verlassen können, dass der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände keine ungünstigeren Folgen knüpft, als im Zeitpunkt der Vollendung dieser Tatbestände voraussehbar war (echte Rückwirkung). Unter Umständen kann auch das Vertrauen des Bürgers darauf Schutz beanspruchen, dass seine Rechtsposition nicht nachträglich durch Vorschriften entwertet wird, die lediglich auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte einwirken (unechte Rückwirkung). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz gilt jedoch nicht ausnahmslos, da zur Rechtsstaatlichkeit auch die materielle Gerechtigkeit gehört und der Gesetzgeber beide Seiten des Rechtsstaatsprinzips nicht immer gleichmäßig berücksichtigen kann. Der Bürger kann sich daher insbesondere dann nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn sein Vertrauen auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise nicht beanspruchen kann, das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage also sachlich nicht gerechtfertigt ist (BVerfGE 25, 290 f. m.w.Nachw.). Das BVerfG hat in der genannten Entscheidung, bei der es um die Verlängerung der Verjährungsfrist für Verbrechen ging, die mit lebenslangem Zuchthaus bedroht waren (Mord, Völkermord), darauf abgestellt, dass der von der Verjährungsfristverlängerung betroffene Täter nicht habe darauf vertrauen können, dass die Verjährung der Tat zu einem bestimmten, unverrückbar feststehenden Zeitpunkt eintreten werde. Die Verjährungsfrist habe jederzeit durch eine richterliche Handlung unterbrochen werden und erneut in Gang gesetzt werden können, ohne dass der Täter davon etwas erfahren brauche. Die Hoffnung, dass es zu keiner Unterbrechung der Verjährungsfrist komme, sei in Anbetracht der Schwere der in Frage kommenden Straftaten nicht schutzwürdig.

12

Der Täter einer Ordnungswidrigkeit kann hingegen abweichend von der vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilenden Sachlage damit rechnen, dass die Tat trotz etwaiger Unterbrechungen und neuem Lauf der Verjährungsfrist zu einem festen Zeitpunkt verjährt. § 33 Abs. 3 S. 2 OWiG sieht eine äußerste Grenze der Verjährungsfrist (absolute Verjährung) vor, die auch durch Unterbrechungen nicht überschritten werden kann. Sie beträgt das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist, mindestens jedoch zwei Jahre. Das Vertrauen darauf, dass der Verfolgung einer Kartellordnungswidrigkeit spätestens sechs Jahre nach ihrer Beendigung ein Verfahrenshindernis entgegensteht, ist auch sachlich gerechtfertigt und damit schutzwürdig. Es geht hier nicht um die Ahndung von besonders schweren Straftaten, sondern um Ordnungswidrigkeiten, die nach dem Willen des Gesetzgebers einen geringeren Unrechtsgehalt und Schuldvorwurf haben und daher nur mit Geldbußen sanktioniert werden. Der mit einer Verlängerung der Verjährungsfrist verbundene Zweck, über einen längeren Zeitraum hinweg Täter ermitteln und verfolgen und damit den Strafanspruch des Staates realisieren zu können, ist bei Verbrechen weitaus gewichtiger als bei Ordnungswidrigkeiten. Bei letzteren muss der Täter darauf vertrauen können, dass er ab einem bestimmten Zeitpunkt für seine Tat nicht mehr zur Verantwortung gezogen werden kann. Diese Rechtsposition kann grundsätzlich nicht nachträglich durch eine Gesetzesänderung entwertet werden.

13

Eine solche Wertung hat der Gesetzgeber letztlich auch in Art. 155 Abs. 2 EGOWiG zum Ausdruck gebracht. Es heißt dort, dass die Vorschriften des neuen Rechts über die Verfolgungsverjährung (§§ 27 - 29 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten) auch für Taten gelten, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen werden, jedoch die Verjährungsfristen des bisherigen Rechts gelten, wenn sie kürzer sind als die des neuen Rechts. Eine ähnliche Regelung findet sich in Art. 309 Abs. 3 EGStGB. Hieraus ergibt sich, dass es aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit zumindest einer ausdrücklichen Regelung darüber bedarf, dass eine nachträgliche Verlängerung der Verjährungsfrist auch für Taten gelten soll, die vor Inkrafttreten der Neuregelung bereits beendet waren. Fehlt eine solche Bestimmung, ist aus den oben genannten Gründen dem Vertrauen des Betroffenen auf den Eintritt der absoluten Verjährung nach sechs Jahren Vorrang vor dem Interesse des Staates an der Ahndung des Ordnungswidrigkeiten einzuräumen.

14

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 4. November 2003 (Az.: KRB 30/03) gibt dem Senat keinen Anlass, von seiner schon im Beschluß vom 27.11.2003 vertretenen Auffassung abzuweichen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausgeführt, gegen die Verlängerung der Verjährungsfrist bestünden aus verfassungsrechtlicher Sicht auch für bereits abgeschlossene Taten keine Bedenken, solange die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Die Begründung geht jedoch nicht auf die Argumente der Gegenmeinung, insbesondere auch nicht auf die abweichende Rechtsprechung des KG B. ein, so dass für den Senat nicht erkennbar ist, ob der Bundesgerichtshof die für den Senat maßgebliche Begründung als unzureichend verworfen hat.

15

16

II.

17

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. §§ 467 Abs. 1 StPO.

18

Von einer Anwendung von § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO hat der Senat abgesehen, weil er gesicherte Schuldfeststellungen nicht treffen kann.

19

1. Dr. M.