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G r ü n d e :

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Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist begründet.

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Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB).

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Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern.

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I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin (und damit ihre Beschwerde) hat voraussichtlich Erfolg.

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Die Antragstellerin rügt, dass die nach § 97 Abs. 3 GWB, § 5 Nr. 1 VOL/A gebotene Zerlegung in Teillose unterblieben sei. Die Interessen kleinerer und mittelständischer Betriebe seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Antragsgegnerin habe die Gefahr einer Unwirtschaftlichkeit durch Zersplitterung in Lose nicht dargetan. Angebliche Synergieeffekte auf Seiten der Antragsgegnerin reichten zur Rechtfertigung nicht aus. Die Bildung von Bietergemeinschaften sei für den Mittelstand keine adäquate Alternative. Die Antragsgegnerin habe den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten.

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Die Vergabekammer hat in der angefochtenen Entscheidung offen gelassen, ob die Antragstellerin nach § 7 Nr. 6 VOL/A auszuschließen ist. Indes sind die Voraussetzungen dieser Bestimmung nach derzeitiger Rechts- und Sachlage nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin als Trägerin ihres Berufsbildungszentrums nach dem Normzweck eine öffentliche Aus- und Fortbildungsstätte im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A ist. Sie befasst sich zwar mit der "Aus- und Fortbildung", trägt jedoch auch in der Beschwerde unwidersprochen vor, dass sie keine steuerlichen Vorteile gegenüber Wettbewerbern genieße und auch sonst weder unmittelbar noch mittelbar durch die öffentliche Hand finanziert werde. Vielmehr finanziere sie sich selbst durch die Beiträge ihrer (privaten) Mitglieder. Bei dieser Sachlage ist der Schutzzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A nicht berührt. Denn es ist nicht zu befürchten, dass private Unternehmen in Vergabewettbewerben aufgrund einer generellen institutionellen öffentlichen Förderung von der Antragstellerin verdrängt werden.

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Die Vergabekammer hat die Rüge der mangelnden Aufteilung von Los 30 in weitere Lose wegen Verletzung der Rügeobliegenheit als unzulässig angesehen (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB), weil die Antragstellerin schon zum Zeitpunkt ihrer Anfrage vom 4.11.2003 an den Deutschen Handwerkskammertag Kenntnis von dem Vergabeverstoß gehabt und mithin ihre Rüge vom 24.11.2003 nicht "unverzüglich" erklärt habe. Dem vermag sich der Senat indes nicht anzuschließen. Die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge beginnt erst mit der Sach- und Rechtskenntnis des Bieters vom Vergabeverstoß. Hier bestehen (mindestens) Zweifel, ob die Antragstellerin am 4.11.2003 Rechtskenntnis von der Berechtigung ihrer Rüge hatte. Sie hat in ihrem Schreiben vom 4.11.2003 an den Deutschen Handwerkskammertag ausdrücklich um eine rechtliche Prüfung gebeten, was grundsätzlich nur beim Bestehen eigener rechtlicher Zweifel verständlich erscheint. Zwar kannte sie den zugrunde liegenden Sachverhalt. Ferner teilte sie im Schreiben vom 4.11.2003 mit, dass nach ihrer Kenntnis kein anderer Bildungsträger in der von Los 30 betroffenen Region in der Lage gewesen war, eigenständig auf dieses Los zu bieten. Auch waren ihr die generellen Rechtsfolgen eines Vergabeverstoßes bekannt. Andererseits enthielt der in ihrem Schreiben zitierte § 98 Abs. 3 GWB unbestimmte Rechtsbegriffe, die einer Wertung zugänglich waren und mithin gewisse Unsicherheiten in sich bargen (Pflicht des Auftraggebers, "vornehmlich" durch Teillose mittelständische Interessen "angemessen" zu berücksichtigen). Die Vorschrift des § 5 VOL/A mit seinen weiteren unbestimmten Rechtsbegriffen ("nach Art und Umfang der Leitung zweckmäßig", Vermeidung einer "unwirtschaftlichen Zersplitterung'") hat die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 4.11.2003 nicht einmal genannt; diese erwähnt sie erst in ihrer Rüge vom 24.11.2003. Ferner bestand aufseiten der Antragstellerin Unsicherheit, weil die Antragsgegnerin ihre langjährige Ausschreibungspraxis veränderte. Bei dieser Sachlage ist gut nachvollziehbar, dass die Antragstellerin aufgrund von (mindestens restlichen) Zweifeln ihren Dachverband um rechtliche Prüfung bat.

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In ihrer Beschwerdeerwiderung macht die Antragsgegnerin geltend, die Antragstellerin habe ab Eingang der Vergabeunterlagen am 30.10.2003 bis zur Einschaltung des Deutschen Handwerkskammertages am 4.11.2003 immerhin 6 Tage verstreichen lassen. Indes ist in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausdrücklich von der "Kenntnis" als Anknüpfungspunkt für den Beginn der Rügeobliegenheit die Rede. Ein mutwilliges Verstreichenlassen von Zeit ist im Übrigen auch nicht zu erkennen. In ihrem Schreiben vom 4.11.2003 hat die Antragstellerin die Angelegenheit durchaus dringlich gemacht (s. die Bitte um "möglichst kurzfristige Rückmeldung").

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In der Sache spricht viel für die Berechtigung der Rüge. Die Antragsgegnerin verteidigt die Loszuschnitte in der Beschwerdeerwiderung damit, dass die Struktur der jeweiligen Region und der Bedarf der jeweiligen Agentur für Arbeit Leitmotive gewesen seien. Die beteiligten Fachleute hätte umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen vor Ort, würden die Region, Struktur des lokalen Arbeitsmarktes und den Anbietermarkt kennen. All dies lässt jedoch eine Abwägung mit den Interessen der kleinen und mittleren Bieter und deren Schutz vermissen. Die Ausführungen der Antragsgegnerin in den Schriftsätzen vom 12.1.2004 (S 3, 4) und 30.1.2004 (S. 2 : "Bündelungsstrategie") sowie das Schreiben der Antragsgegnerin vom 5.12.2003 sind in diesem Punkte weithin unkonkret. Auch die Ausführungen der Anlage zum Schriftsatz vom 13.1.2004 machen eine drohende unwirtschaftliche Zersplitterung bei Wahl kleinerer Lose nicht nachvollziehbar. Das Argument, kleine und mittlere Unternehmen hätten die Möglichkeit, sich zu Bietergemeinschaften zusammenzuschließen, wird dem Schutzzweck des § 97 Abs. 3 GWB nicht gerecht, wonach mittelständischen Unternehmen grundsätzlich die Möglichkeit zur eigenständigen Beteiligung am Bieterwettbewerb einzuräumen ist.

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Dessen ungeachtet hat die Antragstellerin ihrer Dokumentationspflicht nicht genügt (§ 30 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt). Das im Vergabenachprüfungsverfahren als Begründung Nachgereichte hätte sie bereits in ihren Vergabevermerk zeitnah niederlegen können und müssen. Dies hat sie indes nicht getan. In der Rubrik "Begründung bei einem Abweichen von dem Grundsatz der Losvergabe" heißt es in ihrem Formular lediglich: "Die Leistung wird in 33 Losen vergeben." Aus Gründen der Transparenz und Nachprüfbarkeit der Vergabetätigkeit des öffentlichen Auftraggebers ist es der Antragsgegnerin indessen verwehrt, bedeutsame dokumentationspflichtige Nachbesserungen anzubringen, die sie ohne Weiteres zeitnah in der Vergabeakte hätte festhalten können. Der Fall unterscheidet sich insoweit von Konstellationen, in denen erst im späteren Verlauf entscheidungserhebliche Fakten zutage treten, in denen also dem öffentlichen Auftragsgeber eine frühzeitigere Dokumentation gar nicht möglich war.

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II. Überwiegende Belange des Gemeinwohls, die ausnahmsweise das Interesse der Antragstellerin an einem effektiven Rechtsschutz überwiegen und es erfordern könnten, der Antragsgegnerin trotz der durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken den kurzfristigen Zuschlag des ausgeschriebenen Auftrags zu ermöglichen, liegen nicht vor. Die Erfolgsaussicht der Beschwerde muss zudem gegenwärtig als hoch angesehen werden.

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III. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.

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B. D. W.