Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 79/04

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Der auf § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet. Hat die Vergabekammer - wie im vorliegenden Fall - den Nachprüfungsantrag abgelehnt, so ist das Beschwerdegericht befugt, auf Antrag des Antragstellers von dem Zeitpunkt an, ab dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer kraft Gesetzes entfällt (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB), die Verlängerung der Suspensivwirkung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel anzuordnen. Die vom Beschwerdegericht auf einen solchen Antrag vorzunehmende Prüfung ist zweistufig: Das Beschwerdegericht hat - gemessen an dem im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Sach- und Streitstand - zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beurteilen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ergibt die dem Beschwerdegericht insoweit obliegende summarische Prüfung, dass das Rechtsmittel voraussichtlich unzulässig oder unbegründet ist, bleibt dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verlängern, aus diesem Grund der Erfolg versagt. Das Beschwerdegericht gelangt dann gar nicht erst auf die zweite Prüfungsstufe, auf der zu untersuchen ist, ob einer nach Lage der Dinge voraussichtlich erfolgreichen Beschwerde dennoch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vorenthalten bleiben muss, weil unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Im Streitfall erweist sich der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im ersten Prüfungsabschnitt als entscheidungsreif. Das Rechtsmittel der Antragstellerin hat nach dem Ergebnis der vorläufigen rechtlichen Beurteilung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Aus diesem Grund ist eine Verlängerung der Suspensivwirkung der Beschwerde abzulehnen.

I. Allerdings ist im vorliegenden Fall das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB eröffnet.

a. Für Fälle der vorliegenden Art, in denen Gegenstand des Vergabeverfahrens sog. SPNV-Leistungen sind, hat der Senat entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber jedenfalls dann dem Regime des im Vierten Teil des GWB geregelten Vergaberechts unterliegt, wenn er das ihm gemäß dem Wortlaut des § 15 Abs. 2 AEG an sich (möglicherweise) zu Gebote stehende Ermessen, solche Leistungen öffentlich auszuschreiben oder nicht, tatsächlich dahin ausgeübt hat, jene Leistungen in einem förmlichen Vergabeverfahren zu vergeben (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 607, 609 - SPNV). Eine in diesem Sinn getroffene Ermessensentscheidung ist für den öffentlichen Auftraggeber rechtlich bindend. Dies hat zur Konsequenz, dass die in einem solchen Verfahren beabsichtigten oder getroffenen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Verfahren nach den §§ 102 ff. GWB zur Überprüfung gestellt werden können.

Im Streitfall haben die Antragsgegner, die öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 GWB sind, ein (mögliches) Ermessen dahin betätigt, die gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen nach europaweiter Bekanntmachung in einem förmlichen Vergabeverfahren, und zwar im Offenen Verfahren, zu vergeben. Dies geht aus der zwischen ihnen Anfang des Jahres 2004 getroffenen Verwaltungsvereinbarung deutlich hervor (und zwar aus den Absprachen in § 2 Abs. 5 und § 4 Abs. 1 der Vereinbarung). An die Wahl des förmlichen Vergabeverfahrens sind die Antragsgegner rechtlich gebunden. Die Vergabekammer hat insoweit mit Recht nicht anders entschieden.

Bei dieser rechtlichen Beurteilung weicht der Senat von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 2.9.2003 (Az. Verg W 3/03, NZBau 2003, 688) nicht ab. Denn jener Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem sich der öffentliche Auftraggeber durch die Wahl des Vergabeverfahrens im Rechtssinn gerade nicht an die Beachtung bestimmter Verfahrensvorschriften, nämlich jener des Vierten Teils des GWB, gebunden hatte. Der Auftraggeber hatte ein formloses Verhandlungsverfahren beschritten. Ungeachtet dessen ist selbst dann, wenn man in der Rechtsauffassung des Senats eine Abweichung von tragenden Erwägungen des Beschlusses des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 3.9.2003 erkennen wollte, im Rahmen der hier zu treffenden Eilentscheidung nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht geboten (§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB).

Der Senat setzt sich bei dieser Bewertung in keinen Widerspruch zu seiner in anderer Sache ergangenen Entscheidung vom 31.3.2004 (Az. VII - Verg 74/04). In jener Sache hat es der Senat - neben einer nach allgemeinen Grundsätzen eingetretenen Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers - nur als eine weitere Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff. GWB bezeichnet, dass der maßgebende Schwellenwert erreicht oder überschritten ist. Das ist hier eindeutig der Fall.

b. Der beabsichtigte Auftrag stellt keine dem Vergaberecht nicht unterfallende Gewährung einer Dienstleistungskonzession dar. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind vielmehr Verkehrsdienstleistungen im SPNV, die als Dienstleistungen im Sinne der §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1 und 4 GWB zu qualifizieren sind. Kennzeichnende Elemente einer Dienstleistungskonzession sind, dass die dem Auftraggeber obliegende Gegenleistung nicht in einem bestimmten Entgelt besteht, sondern dem beauftragten Unternehmen im Rahmen eines Konzessionsvertrages das Recht übertragen wird, eigene Leistungen zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten. Mit der Gewährung einer Konzession ist folglich nicht nur die Verleihung einer Rechtsposition zur Verwertung durch den Auftragnehmer, sondern überdies als wirtschaftliche Folge verbunden, dass der Konzessionär bei der Nutzung des ihm übertragenen Rechts gemäß den getroffenen Absprachen - ganz oder zum überwiegenden Teil - die wirtschaftlichen Risiken einer Verwertung tragen soll (vgl. OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 607, 608 - SPNV).

Im Streitfall erweist sich an den Bestimmungen des mit dem künftigen Auftragnehmer abzuschließenden Verkehrsvertrags (im Entwurf der Leistungsbeschreibung als Anl. 1 beigefügt), dass die Antragsgegner nicht die Gewährung einer Dienstleistungskonzession, sondern die Erteilung eines Dienstleistungsauftrags anstreben. § 7 des Vertragsentwurfs sieht vor, dass der Auftraggeber dem Verkehrsunternehmen jährlich einen aus verschiedenen Berechnungselementen zusammengesetzten "Zuschuss" zahlt, von dem die vom Verkehrsunternehmen erwirtschafteten Einnahmen abgezogen werden. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Durchführung von SPNV-Leistungen nach wirtschaftlicher Erfahrung in der Regel ein "Zuschussgeschäft" ist. In der Sache werden die erbrachten Verkehrsdienstleistungen dem beauftragten Verkehrsunternehmen durch die Zuschüsse im Rechtssinn vergütet. Wenn das Verkehrsunternehmen aus dem Streckenbetrieb keine Einnahmen erzielt, kommt nach der geplanten vertraglichen Regelung nämlich der öffentliche Auftraggeber für die Gesamtkosten auf. Infolgedessen verbleibt auch das mit den ausgeschriebenen Verkehrsdienstleistungen verbundene wirtschaftliche Risiko überwiegend, wenn nicht sogar ganz, beim Auftraggeber. Damit fehlt es für die Annahme einer Dienstleistungskonzession im vorliegenden Fall am Merkmal eines Risikoübergangs.

II. Zu den einzelnen Beanstandungen, welche die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren erhebt, soweit diese in der Beschwerdeinstanz angefallen sind:

Vorab ist zu bemerken, dass die im Wege von Gegeneinreden vorgebrachten Gründe, wonach das Angebot der Antragstellerin von einer Wertung auszunehmen sei (und zwar wegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a), § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A - Fehlen von Preisangaben - sowie wegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d), § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A - Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen) nach vorläufiger Beurteilung des Senats unter den rechtlichen Gesichtspunkten, dass die Vergabestelle das Angebot eines Bieters nicht nur auslegen darf, sondern auch auszulegen hat und zu diesem Zweck - solange das Angebot auf diese Weise inhaltlich nicht geändert oder durch die Vergabestelle zu einer solchen Änderung angeregt wird - gemäß § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A den Bieter auch befragen darf, eine Zurückweisung des Rechtsmittels voraussichtlich nicht tragen werden.

a. Zur Forderung einer Tariftreueerklärung:

1. Die Antragstellerin hat nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen von den Bietern überhaupt eine Tariftreueerklärung gefordert haben. Die Antragstellerin kann dadurch in ihren Bieterrechten nicht verletzt worden sein. Sie ist deswegen nicht antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Denn der Zweck der auf das Tariftreuegesetz (TariftG) NRW gestützten Forderung der Antragsgegner nach Abgabe einer dahingehenden Erklärung durch die Bieter lag in der Absicht begründet, tarifgebundene Bieter vor den Angeboten solcher Bieter zu schützen, die durch Tarifverträge nicht gebunden und deshalb häufig in der Lage sind, deren Angebote zu unterbieten. Das entspricht auch dem Schutzzweck des TariftG (vgl. BGH NZBau 2000, 189, 192 - Tariftreueerklärung II). Die Antragstellerin unterfällt dem mit der Forderung einer Tariftreueerklärung von den Antragsgegnern bezweckten Schutz, da sie nach eigenem Vortrag tarifgebunden ist.

Aus diesem Grund - und zwar weil die Antragstellerin dadurch allein begünstigt worden ist - kommt es im Streitfall auch nicht darauf an, ob die Forderung einer Tariftreueerklärung gegen den Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit in Art. 49 EG (früher Art. 59 EGV) verstößt. Gleiches hat für die von der Antragstellerin behaupteten Verstöße gegen die nationale Gesetzgebungszuständigkeit (durch den Erlass des TariftG NRW), gegen den Grundsatz der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) sowie gegen das Tarifvertragsgesetz des Bundes zu gelten. Eine Aussetzung des Nachprüfungsverfahrens und eine Vorlage der Sache an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG scheidet unter diesen Umständen aus. Im Rahmen des Eilverfahrens nach § 118 GWB kommt eine solche Vorlage erst recht nicht in Betracht, weil sie mit dem Zweck der zu treffenden Entscheidung nicht zu vereinbaren ist. Ob die Forderung nach Abgabe einer Tariftreueerklärung Art. 23 und 31 der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verletzt, muss ebenso wenig geklärt werden. Die Richtlinie ist nicht unmittelbar geltendes Recht, sondern lediglich zur Auslegung nationaler Rechtsvorschriften heranzuziehen.

Es hat im vorliegenden Verfahren ferner offen zu bleiben, ob die Antragsgegner durch die Forderung einer Tariftreueerklärung kartellrechtswidrig eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für SPNV-Leistungen missbrauchen, die Antragstellerin unbillig behindern oder diese ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (vgl. § 19 Abs. 1, § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB). Eine dahingehende Prüfung, die darauf hinausläuft, dem öffentlichen Auftraggeber die Forderung einer Tariftreueerklärung dann zu untersagen, wenn er als Normadressat der genannten kartellrechtlichen Verbote anzusehen ist, ist in Vergabenachprüfungsverfahren nicht anzustellen. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist zur Klärung schwieriger kartellrechtlicher Vorfragen, welche eine Feststellung der Marktverhältnisse und der Stellung des öffentlichen Auftraggebers auf dem jeweiligen relevanten Markt erfordern, ungeeignet (vgl. BGH NZBau 2000, 189, 193 - Tariftreueerklärung II). Dies trifft gleichermaßen auf eine Überprüfung des Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers anhand der Normen des europäischen Kartellrechts zu (hier Art. 82 EG).

2. Die Tatsache, dass die Antragsgegner in den Verdingungsunterlagen mehrere Tarifverträge genannt haben, denen die Tariftreueerklärungen der Bieter entsprechen konnten, begründet nach vorläufiger Auffassung des Senats keinen Vergaberechtsverstoß. Nach dem insoweit klaren und nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 1 TariftG NRW darf der öffentliche Auftraggeber, der von den Bietern die Abgabe einer Tariftreueerklärung verlangt, mehrere Tarifverträge benennen. Bei der Auswahl hat er ein Ermessen. Soweit § 2 Abs. 2 Satz 2 TariftG NRW davon spricht, bei der im Rahmen der Ermessensausübung gebotenen Abwägung seien "maßgeblich" solche Tarifverträge zu berücksichtigen, die (im Auftragsgebiet) mindestens 25 % der Arbeitnehmer erfassen, bedeutet dies nicht, dass solche Tarifverträge, denen weniger als 25 % der Arbeitnehmer unterliegen, bei der Wahl außer Betracht zu bleiben haben. Eine derartige Rechtsfolge - und gleichzeitig eine Einschränkung des dem öffentlichen Auftraggeber zukommenden Ermessens - ist dem Wortlaut des Gesetzes schlechterdings nicht zu entnehmen. Sie wird auch durch die von der Antragstellerin in der Beschwerdeschrift zitierte Gesetzesbegründung nicht nahegelegt. Im Rahmen seines Ermessens darf der Auftraggeber den Tariftreueerklärungen vielmehr auch solche Tarifverträge zugrunde legen, die weniger als 25 % der Arbeitnehmer erfassen, wenn die Verträge nur am Ort oder im Gebiet der Leistungsausführung gelten und in sachlicher Hinsicht auf die ausgeschriebenen Leistungen anzuwenden sind. Durch die Quotenregelung des Gesetzes soll ihrem Sinn nach nur ausgeschlossen werden, dass der Auftraggeber solche Tarifverträge, denen eine erhebliche Zahl von Arbeitnehmern unterliegt und die deshalb nicht ohne eine wettbewerbliche Relevanz sind, bei seinen Festlegungen unberücksichtigt lässt. Der Auftraggeber ist demgegenüber aber schon im Ansatz nicht befugt, unter verschiedenen in sachlicher und räumlicher Hinsicht auf die Leistung anwendbaren Tarifverträgen eine sachliche Auswahl zu treffen, m.a.W. im rechtlichen Ergebnis einzelne Tarifverträge zu verwerfen und anderen Tarifverträgen (oder einem einzigen Vertrag) - dieses möglicherweise sogar unter qualitativen Gesichtspunkten - den Vorzug zu geben. Ein so verstandenes Auswahlermessen läuft auf eine Tarifzensur hinaus, die dem öffentlichen Auftraggeber durch § 2 Abs. 2 TariftG NRW keinesfalls gestattet ist. Der Abschluss und Inhalt von Tarifverträgen unterliegt ausschließlich der Autonomie der Tarifvertragsparteien.

An diesem Vorverständnis gemessen haben die Antragsgegner das ihnen bei der Festlegung auf bestimmte Tarifverträge obliegende Auswahlermessen fehlerfrei und im Ergebnis jedenfalls in einer Weise ausgeübt, die eine Rechtsverletzung zum Nachteil der Antragstellerin nicht erkennen lässt. Denn auf Gegenvorstellung der Antragstellerin haben die Antragsgegner gerade jene Tarifverträge zusätzlich in die Verdingungsunterlagen aufgenommen, deren Aufnahme die Antragstellerin begehrt hat. Ob die Verdingungsunterlagen insoweit zulässig abgeändert worden sind, kann dahingestellt bleiben. Diese Maßnahme hat sich auf die Rechtsposition der Antragstellerin jedenfalls nicht nachteilig ausgewirkt, sondern ist für sie vorteilhaft gewesen. Aus demselben Grund kann die Antragstellerin sich ebenso wenig mit Erfolg darauf berufen, die Antragsgegner hätten das ihnen bei der Entscheidung über die namhaft zu machenden Tarifverträge obliegende Ermessen nicht ausgeübt und eine Ermessensbetätigung nicht dokumentiert. Es kann namentlich das Unterbleiben einer vergaberechtlich erforderlichen Dokumentation (§ 30 Nr. 1 VOL/A) nur mit Erfolg gerügt werden, wenn es in irgendeiner Weise ursächlich zu einer Schlechterstellung des Bieters im Vergabeverfahren beigetragen hat. Eine solche Schlechterstellung ist in Bezug auf die Antragstellerin nicht ersichtlich. Sie ist ebenso wenig darin zu sehen, dass die Antragsgegner jene Tarifverträge, denen die Deutsche Bahn AG und die ihr angehörenden Konzernunternehmen unterliegen, in den Kanon der anzuwendenden Tarifverträge aufgenommen haben.

3. Den Antragsgegnern ist nicht als ein Vergaberechtsverstoß anzulasten, dass tariflich nicht gebundene Unternehmen nunmehr unter Umständen zwischen mehreren Tarifverträgen wählen und - je nachdem, welchen Tarifvertrag sie ihrer Tariftreueerklärung zugrunde legen - ihre Position im Bieterwettbewerb willkürlich verbessern können. Dieser Umstand beeinträchtigt die Antragstellerin für sich allein genommen nicht in ihren Bieterrechten, insbesondere nicht in ihrem Recht auf Gleichbehandlung. Denn die Antragstellerin ist an die auf ihr Unternehmen anzuwendenden Tarifverträge ohnedies gebunden. Sie kann deshalb - jedenfalls im Ansatz - nur erfolgreich beanstanden, dass sich die Zuschlagchancen für ihr Angebot in dem Maß verschlechtern können, in dem es konkurrierenden Bietern, und zwar insbesondere solchen, die tariflich ungebunden sind, durch die Verdingungsunterlagen faktisch gestattet ist, sich durch eine Tariftreueerklärung an einen anderen Tarifvertrag mit geringeren Entgelten zu binden. Mit Blick auf diese von der Antragstellerin erhobene Rüge ist eine Antragsbefugnis nicht zu verneinen. Die von der Antragstellerin ausgesprochene Beanstandung ist indes unbegründet. Denn die bei dieser Sachlage anderen Bietern zur Verfügung stehende Möglichkeit, die bei der Ausführung der Leistungen anfallenden Arbeitsentgelte (theoretisch) preisgünstiger als die Antragstellerin zu kalkulieren, gibt für sich allein betrachtet nichts Ausreichendes für die Feststellung her, das Leistungsangebot der Antragstellerin werde dann auch dem Angebot (oder einer Mehrzahl von Angeboten) jener anderen Bieter unterliegen, weil es - allein aus diesem Grund - erheblich teurer sein muss. Aus dem Faktum, dass andere Bieter mit geringeren Arbeitsentgelten kalkulieren können, folgt nicht zwingend, dass ihre Angebote im Ergebnis günstiger ausfallen müssen als das Angebot der Antragstellerin. Zwar stellen die Lohnkosten bei Leistungen der vorliegenden Art einen wichtigen Kalkulationsfaktor dar. Aufgrund des Sachvortrags der Antragstellerin kann jedoch nicht festgestellt werden, dass ihnen für den Angebotspreis und seine Konkurrenzfähigkeit eine ausschlaggebende oder auch nur maßgebliche Bedeutung zuzumessen ist oder - anders ausgedrückt -, dass die Zuschlagschancen eines Dienstleistungsangebots mit der Höhe des einzukalkulierenden Lohnanteils "stehen und fallen". Neben den Lohnkosten sind andere Kalkulationsfaktoren nicht minder gewichtig. Zu nennen sind zum Beispiel die für die sachliche Mittelbereitstellung im Rahmen einer Auftragsausführung aufzuwendenden Kosten und die Energiekosten. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin als konzernangehörendes Unternehmen gerade hierbei kalkulationsrelevante Vorzüge - wie die bei konzernangehörenden Unternehmen oftmals zu beobachtenden Synergieeffekte - nutzen und dadurch Nachteile, welche sie bei den Lohnkosten (theoretisch) hat, im wirtschaftlichen Ergebnis nicht nur ausgleichen, sondern in einen Preisvorteil umwandeln kann. Nach ihrem eigenen Vorbringen ist nicht zu verneinen, dass die Antragstellerin diese Möglichkeit hat. Ist es der Antragstellerin nicht ausschließbar möglich, gewisse Nachteile bei den Lohnkosten bei der Kalkulation anderer Kostenfaktoren zu kompensieren, ist sie durch eine anderen Bietern mögliche Wahl eines Tarifvertrags in Bieterrechten nicht verletzt.

4. Der weiteren Beanstandung der Antragstellerin, die Antragsgegner hätten die verlangte Tariftreueerklärung fehlerhaft an das TariftG NRW gebunden, obgleich der Antragsgegner zu 4 (das Land Niedersachsen) ausschließlich das in Niedersachsen geltende Landesvergabegesetz zu beachten habe, ist nicht zuzustimmen. Nicht beizupflichten ist auch den von der Antragstellerin erhobenen Einwendungen, das Landesvergabegesetz Niedersachsen gestatte nur die Zugrundelegung e i n e s Tarifvertrags und zudem sei der Anwendungsbereich des niedersächsischen Landesvergabegesetzes enger als der des TariftG NRW. § 2 Abs. 1 Satz 1 TariftG NRW verpflichte Unternehmen nämlich dazu, auch die tarifliche Arbeitszeit anzuwenden, wohingegen solches durch das Landesvergabegesetz Niedersachsen nicht vorgegeben werde.

Den aufgezeigten Umständen ist ein Einfluss auf die Rechtsstellung der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter abzusprechen. Auch die Antragstellerin wird dadurch nicht in ihren Bieterrechten verletzt. Es ist insbesondere eine Verletzung des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebots nicht zu erkennen.

Die Regelungsinhalte des nordrhein-westfälischen TariftG und des Landesvergabegesetzes Niedersachsen sind, soweit sie im Streitfall in der Sache erheblich sind, identisch. § 3 Abs. 2 Satz 1 Landesvergabegesetz Niedersachsen verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber keineswegs dazu, der Forderung nach Abgabe einer Tariftreueerklärung auch dann, wenn am Ort der Leistung für dieselbe Leistung mehrere Tarifverträge gelten, nur einen einzigen, und zwar einen "repräsentativen" Tarifvertrag zugrunde zu legen. Der gesetzlichen Regelung ist nicht zu unterstellen, dass sie in die Regelungsautonomie der Tarifvertragsparteien eingreifen und den öffentlichen Auftraggeber über die Geltung von Tarifverträgen entscheiden lassen will. § 3 Abs. 2 Satz 1 des niedersächsischen Landesvergabegesetzes ist vor diesem Hintergrund so zu verstehen, dass es in einem Leistungsgebiet mehrere "repräsentative" Tarifverträge geben kann, und dass der Auftraggeber einer Tariftreueerklärung ebenso eine Mehrheit der im Leistungsgebiet "repräsentativ" angetroffenen Tarifverträge zugrunde legen darf. Nur mit diesem Verständnis ist auch § 3 Abs. 2 Satz 2 Landesvergabegesetz Niedersachsen zu vereinbaren, wonach die Landesregierung ermächtigt ist, durch Verordnung zu bestimmen, in welchem Verfahren festgestellt wird, welche Tarifverträge als repräsentativ anzusehen sind. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage schließt ihrem Wortlaut entsprechend die Möglichkeit ein, dass am Ort der Leistung eine Mehrheit von Tarifverträgen in Kraft ist, von denen mehrere als repräsentativ gelten können.

§ 2 Abs. 1 Satz 1 TariftG NRW bindet öffentliche Auftraggeber auch nicht daran, Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, welche - im Sinn eines eigenständigen Verpflichtungstatbestands - die tariflichen Arbeitszeiten anwenden. Das Merkmal der "tariflichen Arbeitszeit" in § 2 Abs. 1 TariftG NRW bezieht sich ausschließlich auf die Dauer der entgeltrelevanten Arbeitszeit. Es bezweckt zu verhindern, dass sich Unternehmen der von ihnen mit dem Auftrag übernommenen Bindung an die tariflichen Mindestentgelte entziehen, indem sie ihre Arbeitnehmer ohne Entgeltausgleich zu längeren Arbeitszeiten anhalten. Durch das Merkmal der "tariflichen Arbeitszeit" soll demnach das tarifliche Entgelt lediglich mit dem Zeitmaß verknüpft werden, für das es gewährt wird, nicht aber ist der genannten Regelung zu entnehmen, dass eine auf der Grundlage des nordrhein-westfälischen TariftG erteilte Tariftreueerklärung den Auftragnehmer - im Sinn einer zusätzlichen Verpflichtung - an die Einhaltung tariflicher Arbeitszeiten bindet. Diese Gesetzesauslegung hat selbstverständlich auch für das Landesvergabegesetz Niedersachsen zu gelten, da es dieselbe Zielsetzung verfolgt wie das TariftG NRW. Es ist ebenso wenig zweifelhaft, dass die Tarifverträge, denen die Antragstellerin unterliegt (namentlich der Tarifvertrag zur Regelung einer Jahresarbeitszeit für die Arbeitnehmer der DB AG [JazTV]), solche im Sinne des TariftG NRW und des Landesvergabegesetzes Niedersachsen sind.

5. Die Antragstellerin verbindet mit der Feststellung, das TariftG NRW trete nach seinem § 9 am 29. Februar 2008 außer Kraft, zu Unrecht einen Vergaberechtsverstoß. Bei der im vorliegenden Verfahrensstadium gebotenen vorläufigen Betrachtungsweise ist ein Rechtsverstoß unter keinem Gesichtspunkt zu erkennen. Es spricht vielmehr manches dafür, dass die Rechtswirkungen der vom Auftragnehmer abgegebenen Tariftreueerklärung bis zum Ablauf des Vertrages anhalten, auch wenn das TariftG NRW zum vorgesehenen Zeitpunkt außer Kraft treten sollte. Genauso ist vorstellbar, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die Geltungsdauer des TariftG verlängern wird. Denkbar ist aber auch, dass das Bundesverfassungsgericht (auf Vorlage durch den Bundesgerichtshof, vgl. NZBau 2000, 189 - Tariftreueerklärung II) das Berliner Vergabegesetz für verfassungswidrig erklärt und dass hieraus für die Geltung entsprechender Landesgesetze Konsequenzen gezogen werden. Die dargestellten Unwägbarkeiten rechtfertigen es indes nicht, den Antragsgegnern einen Vergaberechtsverstoß, insbesondere die Aufbürdung eines ungewöhnliches Wagnisses im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, anzulasten. Die Antragstellerin unterliegt nicht den von ihr behaupteten Wagnissen. Der Bieter, der den Zuschlag erhält, ist davor durch die in § 9 Abs. 2 des Entwurfs eines (mit dem Auftragnehmer abzuschließenden) Verkehrsvertrages vorgesehene Klausel, die einer Anpassung der Vergütung an sich wandelnde Rahmenverhältnisse dient, zureichend geschützt. Die Anpassungsklausel greift auch ein, wenn die Tarifverträge sich zu Ungunsten des Auftragnehmers ändern.

6. Die Antragsgegner verwenden in § 20 Abs. 6 des Entwurfs eines Verkehrsvertrages keine unzulässige Vergabebedingung. Die vorgesehene Regelung einer Vertragsstrafe bei schuldhaften Verstößen des Auftragnehmers gegen Tariftreuepflichten befindet sich im Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben in § 7 Abs. 1 TariftG. Eine inhaltsgleiche Regelung enthält § 8 Abs. 1 Landesvergabegesetz Niedersachsen. Die Vertragsstrafenbestimmung ist - unterstellt, es handelt sich hierbei nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Allgemeine Geschäftsbedingung - bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung nicht als eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers zu bewerten (§ 307 Abs. 1 BGB). Eine Vertragsstrafe soll nach dem Vertragsentwurf nur durch schuldhafte Rechtsverstöße verwirkt werden können (vgl. § 339 BGB). Die Höhe der Strafe ist nach oben hin begrenzt und soll überdies vom Gewicht eines Verstoßes abhängig sein.

b. Zu den die Wertungs- und Zuschlagskriterien betreffenden Rügen der Antragstellerin, soweit diese im Beschwerderechtszug angefallen sind:

1. Die Antragstellerin beanstandet die Unbestimmtheit der unter Nr. 2.2 des Leistungsverzeichnisses angekündigten Gewichtung des Angebotspreises (85 %) sowie der inhaltlichen und qualitativen Eigenschaften des Angebots (15 %, soweit diese über die Mindestanforderungen hinausgehen und verbindlich angeboten werden). Eine Verletzung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) ist insoweit zwar nicht festzustellen (so allerdings die Vergabekammer), da die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 23.4.2004 an den Antragsgegner zu 1 eine ausdrückliche Rüge erhoben und in dem als Anlage übersandten Frageformular TW 143 ergänzend darauf hingewiesen hat, es sei unklar, wie der Preis und qualitative Leistungsmerkmale bei der Angebotswertung gewichtet würden. Die Rüge ist jedoch unbegründet. Unbegründet ist vor allem die von der Antragstellerin vorgetragene Besorgnis, ein Angebot, welches nur die Mindestanforderungen einhält, könne nach Maßgabe der genannten Zuschlagskriterien besser (nämlich mit bis zu 100 %) bewertet werden als ein solches, das bestimmte Mehrqualitäten biete. Die Antragsgegner haben durch die im Leistungsverzeichnis getroffene Bestimmung hinreichend klargestellt, dass solche Angebote, die nur die Mindestanforderungen erfüllen, kein besseres Wertungsergebnis als 85 % erzielen können. Dies unterliegt bei wortlaut- und sinngemäßer Auslegung der betreffenden Textstellen keinem vernünftigen Zweifel.

2. Hiervon abgesehen behauptet die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren (vgl. die Beschwerdeschrift S. 38 f.) nur noch Unbestimmtheit eines im Rahmen von Mindestleistungen darzustellenden Betriebsaufnahmekonzepts (Nr. 6.3 des Leistungsverzeichnisses) sowie Unklarheit der Anforderungen an Fahrzeuge (Nr. 6.1), an das Rückfallkonzept (Nr. 6.2) und an das Ersatzkonzept (Nr. 7.2). Diese insbesondere der Frage, ab welchem Umfang und Konkretisierungsgrad zusätzliche Leistungen anzunehmen sind, geltenden Beanstandungen sind ungeachtet der einstweilen zurückgestellten Frage, ob die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen ist, jedenfalls unbegründet.

Das sog. Betriebsaufnahmekonzept war auf einem dafür vorgesehenen Formblatt darzustellen (vgl. Nr. 6.3 des Leistungsverzeichnisses und das Formblatt als Anlage 11). Im Formblatt sind die im Rahmen der Betriebsaufnahme möglichen Aktivitäten nach Gruppen geordnet und nach einzelnen Maßnahmen untergliedert. Eine über die Mindestanforderungen hinausgehende Bewertung der Angaben soll nicht stattfinden (vgl. Nr. 2.2 des Leistungsverzeichnisses a.E.). Die von der Antragstellerin behaupteten Unklarheiten sind nicht nachvollziehbar.

Die über die Mindestanforderungen an Fahrzeuge (gemäß Anlage 5 zu Nr. 6.1 des Leistungsverzeichnisses) hinausgehenden und den Fahrkomfort der Reisenden erhöhenden Ausstattungsmerkmale konnten die Bieter formlos beschreiben. Bestimmter weiterer Vorgaben des Auftraggebers bedurfte es nicht.

Hinsichtlich des Rückfallkonzepts sind unter Nr. 6.2 des Leistungsverzeichnisses bestimmte Mindestanforderungen festgelegt. Jede weitere verbindliche Zusage eines Bieters soll - so die Angaben im Leistungsverzeichnis - unter Qualitätsgesichtspunkten gewürdigt werden. Die Bestimmung spricht die Kreativität der Bieter bei der Angebotserstellung an. Weitere regelnde Vorgaben mussten ihr nicht beigegeben werden.

Zwingend erforderliche Ersatzmaßnahmen bei Zug- und Fahrzeugausfällen sind in Anlage 6 (Ziffer 3.5) zu Nr. 7.2 des Leistungsverzeichnisses festgelegt worden. Darüber hinaus schreibt das Leistungsverzeichnis vor, dass dem Angebot ein Ersatzkonzept beizufügen ist. Die hieran zu stellenden Mindestanforderungen sind ebenfalls genau beschrieben. Leistungen, die darüber hinausgehen, sollen unter qualitativen Gesichtspunkten bei der Wertung berücksichtigt werden. Auch hier ist aus dem Umstand, dass Bewertungskriterien nicht genannt worden sind, nicht auf eine Unbestimmtheit des Leistungsverzeichnisses zu schließen. Der Auftraggeber muss die denkbaren zusätzlichen Bieterleistungen in der Leistungsbeschreibung nicht antizipieren, zumal er hierzu mangels zureichender eigener Sachkunde in der Regel auch nicht in der Lage ist.

c. Zur Beanstandung der sog. Dauermängel betreffenden Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses und des Entwurfs eines Verkehrsvertrags (vgl. Anlage 6 zum Leistungsverzeichnis sowie § 13 Abs. 2 und 3 des Entwurfs eines Verkehrsvertrages):

1. Nach Maßgabe der Begründung des angefochtenen Beschlusses (vgl. den Beschlussabdruck S. 17) deutet manches darauf hin, dass sich die Antragstellerin einer Rüge unzulässiger Vergabebedingungen in Bezug auf sog. Dauermängel bewusst verschlossen hat und dass sie mit Blick auf diese Beanstandung deshalb genauso zu behandeln ist, als hätte sie ihrer Obliegenheit zu unverzüglicher Rüge nicht genügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die Darstellung der Antragstellerin, sich erst unmittelbar vor Ablauf der Angebotsfrist mit der wirtschaftlichen Tragweite der diesbezüglichen Regelungen befasst und zu einer Rüge veranlasst gesehen zu haben (vgl. die Beschwerdeschrift S. 17), ist bei lebensnaher Sichtweise nur schwerlich nachzuvollziehen. Der Senat lässt dies einstweilen jedoch dahinstehen, da die von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen bei der hier gebotenen summarischen Betrachtung jedenfalls (auch) unbegründet sind.

2. In der Sache wendet sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren dagegen, dass in den von den Antragsgegnern gestellten Vertragsbedingungen vorgesehen sind

eine widerlegliche Vermutung bei sog. Dauermängeln,
unzumutbar kurze Beseitigungsfristen (180 Tage und drei Tage) und
eine unzumutbar hohe Minderung der sog. Zugförderkosten (vgl. § 7 des Entwurfs eines Verkehrsvertrags), d.h. eines Teilelements der vereinbarten Vergütung, auf bis zu ca. 56 % des eigentlich geschuldeten Entgelts.

aa. Die sog. Dauermängel im SPNV betreffenden Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses und (hiermit übereinstimmend) des Entwurfs eines Verkehrsvertrags sehen im Rechtssinn möglicherweise nicht eine Minderung der sog. Zuförderkosten vor, die gemäß § 7 des Entwurfs eines Verkehrsbetrags einen gewichtigen Bestandteil zur Ermittlung der an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung bilden. Die Abzüge, die - wie außer Streit steht - zu einer Kürzung der Zugförderkosten auf bis zu etwa 56 % der an sich geschuldeten Höhe führen können, sind unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Minderung der Vergütung an der gesetzlichen Leitbildfunktion der Vorschrift über die Berechnung der Minderung bei Werkverträgen in § 638 Abs. 3 BGB zu messen. Die ausgeschriebenen Betriebsleistungen im SPNV sind - bürgerlich-rechtlich betrachtet - werkvertraglicher Natur. Was die Minderung bei Werkmängeln anbelangt, bestimmt § 638 Abs. 3 Satz 1 BGB, dass die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen sei, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Mit diesem Bemessungsmaßstab ist möglicherweise nicht zu vereinbaren, dass nach den Vergabebedingungen die in einer Erstattung sog. Zugförderkosten bestehende Vergütung beim Vorliegen sog. Dauermängel auf bis zu 56 % der Vergütung gekürzt werden kann.

Aufgrund dessen ist in Betracht zu ziehen, dass es sich bei der sog. Dauermängel betreffenden Kürzung der dem Auftragnehmer zustehenden Vergütung im Rechtssinn nicht um eine Minderung, sondern um eine Gegenforderung des Auftraggebers handeln kann, die mit der Vergütungsforderung des Auftragnehmers zu verrechnen und unter dem rechtlichen Aspekt eines pauschalierten Schadensersatzes zu würdigen ist. Die insoweit geplanten Regelungen, deren Unzulässigkeit die Antragstellerin behauptet, sind am vergaberechtlichen Maßstab des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A zu messen, wonach dem Auftragnehmer durch die Leistungsbeschreibung für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er im Voraus nicht schätzen kann, kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf. Diese Prüfung deckt sich mit dem Ergebnis einer bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle. Im Einzelnen hat nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand und seiner vorläufigen rechtlichen Beurteilung durch den Senat zu gelten:

bb. Soweit die Verdingungsunterlagen bei bestimmten Mängeln der Leistung sog. Dauermängel vermuten lassen (nämlich bei periodisch wiederkehrenden und bestimmt umschriebenen Leistungsmängeln), sollen gleiche Ursachen widerleglich vermutet werden. Der Auftragnehmer soll für das Nichtvorliegen eines Dauermangels beweispflichtig sein. Dieser an eine (vereinbarte) tatsächliche Vermutung anknüpfenden Regelung ist eine sachliche Rechtfertigung nicht abzusprechen. Sie belässt dem Auftragnehmer nach allgemeinen Grundsätzen die rechtliche Möglichkeit, die aus dem Vermutungstatbestand folgenden Rechtswirkungen zu erschüttern oder zu widerlegen. Die dazu erforderlichen Nachweise kann, da das Leistungshindernis in seiner Herrschaftssphäre oder in einem von ihm leichter überschaubaren Bereich liegt, am Besten der Auftragnehmer führen. Die nach den Verdingungsunterlagen am ersten Anschein ansetzende Regelung, insbesondere die Beweislastverteilung, stellt deswegen weder ein unzumutbares Wagnis dar noch ist darin eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB zu sehen. Im Rahmen der ihm nach den Verdingungsunterlagen eröffneten Erschütterung oder Widerlegung eines nach den Umständen zu seinen Lasten zu vermutenden Dauermangels ist dem Auftragnehmer selbstverständlich auch gestattet darauf hinzuweisen, dass er den Leistungsmangel nicht zu vertreten habe. Einer verschuldensunabhängigen Haftung für Zufall oder höhere Gewalt wird der Auftragnehmer dadurch nicht unterworfen. Die ihm obliegende Entlastung entspricht einem allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts.

bb. Die Antragstellerin hat keine Umstände aufgezeigt, welche die in den Verdingungsunterlagen vorgesehenen Beseitigungsfristen (280 Tage bei fahrzeugbedingten und drei Tage bei anderen Leistungsmängeln) unter den rechtlichen Gesichtspunkten von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A oder von § 307 Abs. 1 BGB als unannehmbar erscheinen lassen. Die von ihr vorgetragenen Umstände können im Rahmen der Widerlegung oder Erschütterung der tatsächlichen Vermutung eines Dauermangels berücksichtigt werden.

cc. Die behauptete Unzumutbarkeit einer Minderung der sog. Zugförderkosten (vgl. § 7 des Entwurfs eines Verkehrsvertrags) bei Dauermängeln, d.h. eines Teilelements der vereinbarten Vergütung, auf bis zu ca. 56 % des eigentlich geschuldeten Entgelts ist von der Antragstellerin unter dem vorgenannten rechtlichen Prüfungsmaßstab nicht mit Erfolg dargelegt worden. Die sog. Zugförderkosten sind lediglich ein Teilelement der dem Auftragnehmer gemäß § 7 des Vertragsentwurfs zu zahlenden Vergütung. Sofern die Zugförderkosten um bis zu 56 % gekürzt werden, folgt hieraus also nicht, dass auch die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung einer Kürzung im gleichen Maß unterliegt Eine Minderung oder Bemessung des Schadens darf gemäß § 13 Abs. 1 Satz 4 des Vertragsentwurfs außerdem nicht ohne Berücksichtigung der Tatsache erfolgen, dass die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht worden sein kann. Der Nachweis eines geringeren Schadens oder eines geringeren Minderungsbetrages ist dem Auftragnehmer nicht abgeschnitten.

Aus den dargestellten Überlegungen geht hervor, dass den mit der Beschwerde angekündigten Anträgen zur Zeit eine für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels hinreichende Erfolgsaussicht nicht zuzumessen ist.

Eine gesonderte Kostenentscheidung ergeht nicht. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist in der Hauptsacheentscheidung einheitlich zu befinden.