Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 18/04

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb Leistungen zur Konzeption und Durchführung von 318 Beauftragungen mit der Vermittlung von Ausbildungs- und Arbeitssuchenden sowie Arbeitlosen nach § 37 SGB III bundesweit öffentlich aus. Das Los 18 umfasste drei Beauftragungen im Arbeitsamtsbezirk N., die die Aktivierung der Eigenbemühungen der Teilnehmer und Bewerbungsmanagement (Beauftragungsart "VT-E") zum Gegenstand hatten.

Die Antragstellerin gab ihr Angebot fristgerecht ab. Mit Schreiben vom 29.12.2003 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, weil die Antragstellerin nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Die Antragstellerin rügte die Nichtberücksichtigung in verschiedenen Punkten und beantragte die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Mit Beschluss vom 30.3.2004 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, jedoch unbegründet. Es handele sich um eine funktionale Leistungsbeschreibung, bei der Abweichungen in der Kalkulation der einzelnen Angebote nicht ungewöhnlich seien, weil der vom Auftraggeber gewünschte Erfolg vom Einfallsreichtum der Bieter abhänge. Die Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin sei auch in Bezug auf die für die Vermittlungsleistungen notwendigen Räumlichkeiten eindeutig und erschöpfend. Die der Wertung zugrunde gelegte UfAB II-Formel sei sachgerecht. Die Antragsgegnerin habe auch nicht gegen die maßgebenden Wertungsgrundsätze oder ihre Dokumentationspflicht verstoßen. Schließlich sei die von der Antragsgegnerin gewährte "Garantie" von lediglich 70 % der zuzuweisenden Bewerber nicht zu beanstanden; denn damit werde den Bietern kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. Der Bieter erhalte mit den garantierten 2240 von 3200 möglichen Zuweisungen eine genüge Grundlage für seine Kostenkalkulation.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 13.4.2004 unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Rügen sofortige Beschwerde erhoben.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung Nr. 12/2003 bezüglich des Loses 18 aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer und tritt dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin im Einzelnen entgegen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Es spricht vieles dafür, dass die Antragsgegnerin - wie von der Vergabekammer angenommen - die geforderte Leistung hinsichtlich ihres Gegenstandes hinreichend erschöpfend beschrieben hat. In der Anlage 2.1. zur Ausschreibung hat die Antragsgegnerin die Zielsetzung und den gewünschten Produktinhalt unter Nennung der von dem Beauftragten geforderten Tätigkeiten (freilich nicht abschließend und ohne zeitliche Vorgaben) aufgeführt und definiert. Ferner ist der Auftragnehmer nach den Ausschreibungsbedingungen der Antragsgegnerin verpflichtet, bei seiner Tätigkeit "geeignete Methoden der Kommunikation und Beratung" einzusetzen und diese ebenso wie seine Tätigkeiten in einem umfassenden Konzept schlüssig darzulegen. Flankiert werden diese Leistungsanforderungen durch Informationspflichten, innerhalb derer der Auftragnehmer die erreichten Ergebnisse und daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen bewerberbezogen aufzuzeigen und über die gesamte Durchführung und das Gesamtergebnis der Beauftragung Rechenschaft abzulegen hat.

Einer abschließenden Entscheidung über die diesbezügliche Rechtmäßigkeit der Ausschreibung bedarf es jedoch nicht. Denn die Beschwerde der Antragstellerin ist schon deshalb begründet, weil die Ausschreibungsbedingungen der Antragsgegnerin den Bietern ein unangemessenes Wagnis aufbürden (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A).

Die Antragstellerin ist insoweit antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Zwar nimmt sie nach der bisherigen Angebotswertung lediglich den sechsten Rang ein. Es ist aber nicht auszuschließen, dass gerade das vergaberechtswidrig auferlegte Wagnis die Kalkulationen der Bieter und damit die bisherige Bieterrangfolge beeinflusst hat.

Nach § 2 Abs. 1 Buchstabe b des den Verdingungsunterlagen beigefügten Vertragsentwurfes soll Vertragsbestandteil u.a. die "Leistungsbeschreibung" der Antragsgegnerin (Anlage 2 zur Öffentlichen Ausschreibung 12/2003) werden.

In der Leistungsbeschreibung heißt es u.a.:

6. Zuweisungen

"Die in den Angaben und Erläuterungen zu den Losen (Anlage 8) genannten Planmengen an Bewerbern/Stellen beinhalten die maximal mögliche Anzahl von Zuweisungen/akquirierten Stellen, die abgerechnet werden können. Alle Bewerber werden ausschließlich vom Auftraggeber zugewiesen.

Die Leistungserbringung des beauftragten Dritten ist auf einzelne Personen gerichtet. Dies bedeutet, dass der Auftraggeber bei der Erstellung der jeweiligen Leistungsbeschreibung vom vorhandenen aktuellen Bewerberbestand ausgehen muss. Der Bewerberbestand ist jedoch keine dauerhaft feste Größe, sondern unterliegt im Zeitverlauf der Dynamik der regionalen Arbeitsmärkte. Entsprechende Veränderungen im Bewerberbestand lassen sich nicht vorhersehen und können vom Auftraggeber nicht beeinflusst werden. Da es sich um keine Maßnahme handelt, erfolgen die Zuweisungen bewerberbezogen. Dies kann zu einer sehr unterschiedlichen Inanspruchnahme des Beauftragten im Vertragszeitraum führen. Um eine Planungssicherheit für den Bieter zu gewährleisten, werden 70 % der angegebenen Zuweisungszahlen zugesichert..."

7. Beauftragungsort

"Die Räumlichkeiten sind am für die jeweilige Beauftragung geforderten Beauftragungsort termingerecht zur Verfügung zu stellen. Beauftragungsort ist der in der Anlage 8 jeweils angegeben Ort (Stadt oder Stadtteil, Geschäftsstellen- oder Arbeitsamtsbezirk). Die Räumlichkeiten des Auftragnehmers müssen für die zuzuweisenden Bewerber mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbar sein."

9. Anforderungen an das Personal

"Der Bieter verpflichtet sich, dass die Arbeitsbedingungen des Personals den arbeitsrechtlichen Anforderungen entsprechen und die fachliche Eignung des eingesetzten Personals vorliegt. Eine Vertretungsregelung im Urlaubs- oder Krankheitsfall ist vom Auftragnehmer sicherzustellen..."

Die Einführung zur Leistungsbeschreibung verweist auf die Bestimmungen der Anlage 2.1 zur Ausschreibung. Die darin enthaltene Übersicht zur Beauftragungsart "VT-E" gibt für jeden Bewerber eine Zuweisungsdauer von 4 Wochen an (s. auch § 21 Abs. 2, 2. Spiegelstrich des Vertragsentwurfs). Ferner ist für den Beauftragten eine Einzelvergütung für die pro Bewerber erbrachte Leistung vorgesehen (s. auch § 22 Abs. 1 des Vertragsentwurfes). Hinsichtlich der Beauftragungsdauer verweist die Anlage 2.1. auf das betreffende "Los- und Preisblatt", wo für das streitgegenständliche Los 18 eine Gesamtplanmenge von 3.200 Bewerbern und eine Beauftragungsdauer von 12 Monaten angegeben sind, ohne dass dem Auftragnehmer bekannt gegeben würde, mit welcher Anzahl von Bewerbern er im Monat zu rechnen hat.

Bei dem dargestellten Inhalt verstößt die Ausschreibung gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, der dem Auftraggeber untersagt, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise er nicht im Voraus schätzen kann.

Aus den wiedergegebenen Regelungen ergibt sich, dass die Antragsgegnerin von dem Auftragnehmer im Beauftragungszeitraum Unterweisungsleistungen für insgesamt 3200 Arbeitssuchende verlangen kann, ohne jedoch vorab ihren monatlichen Bedarf zu spezifizieren, und dass sie bei Nichterreichen der Gesamtplanzahl von 3200 Bewerbern nur die tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten hat, soweit die von ihr "garantierte" Bewerberzahl von 70 % des Plansolls (= 2240 Bewerber) überschritten wird. Umgekehrt bedeutet dies, dass der Auftragnehmer in Höhe eines Bewerberausfalls von bis zu 30 % der Planmenge (= 960 Bewerber) keine Vergütung erhält und seine diesbezüglichen Aufwendungen selbst zu tragen hat, und dass er den Umfang der in den einzelnen Monaten zu erbringenden Leistungen nicht im vorhinein abschätzen kann.

In diesen Regelungen liegt ein ungewöhnliches Wagnis zu Lasten der Bieter. Schon die Tatsache, dass die Antragsgegnerin nach den Verdingungsunterlagen offen lässt, wann und mit welcher Bewerberanzahl sie die Unterweisungsleistungen während des Beauftragungszeitraums von 12 Monaten abrufen wird, stößt auf vergaberechtliche Bedenken. Denn der Bieter muss sich für den gesamten Beauftragungszeitraum für 3200 Bewerber vollständig leistungsbereit halten, ohne hinreichend absehen zu können, wann und wieviel Fachpersonal, Räume und Sachmittel er in den einzelnen Monaten benötigen wird (vgl. für Reinigungsleistungen OLG Saarbrücken, VergabE C-12-1/02 Rdn. 40). Die Annahme, dass ihr in jedem Monat eine etwa gleich hohe Anzahl von Bewerbern zugewiesen werde, hat mit Blick auf den unstreitig ständig schwankenden Bewerberbestand nur die Qualität einer unsicheren Vermutung. Im Ergebnis wälzt die Antragsgegnerin schon an dieser Stelle das Risiko etwaiger "Fehlbestellungen" aufgrund fehlerhafter Einschätzung ihres (monatlichen) Bedarfs auf den Auftragnehmer ab, was (auch) den Grundsätzen einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung widerspricht, die den Bieter in die Lage versetzen soll, seine Preise sicher zu kalkulieren. "Bedarfspositionen", bei denen der Auftraggeber gemessen an seinem jeweiligen Bedarf erst nach Zuschlagserteilung die Entscheidung über die konkrete Ausführung trifft, können indes nur in engen Ausnahmefällen zugelassen werden.

Dessen ungeachtet stellt es eine vergaberechtlich nicht hinnehmbare Wagnisüberbürdung dar, dass der Auftragnehmer bei Ausfall von 30 % des vereinbarten Bewerbersolls keine Vergütung erhält und er insoweit ersatzlos die Kosten zu tragen hat. Auch hiermit verlagert die Antragsgegnerin das grundsätzlich allein vom Auftraggeber zu tragende "Verwendungsrisiko" auf den Auftragnehmer, ohne dass dieser die Möglichkeit hätte, die für ihn nachteiligen wirtschaftlichen Folgen abzuwenden. Er muss sich für die gesamte Beauftragungsdauer vollständig (für 3200 Personen) leistungsbereit halten, insbesondere geeignetes Personal (sogar mit Urlaubs- und Krankheitsvertretung) und sachliche und räumliche Mittel vorhalten, ohne sich bei einem 30 %-Ausfall bei seinem Auftraggeber schadlos halten zu können. Eine Kompensation des Ausfallrisikos ist nach dem Vertrag nicht vorgesehen; die "Garantie" der Antragsgegnerin in Höhe von 70 % der Bewerbersollzahl vermeidet nur einen noch größeren Verlust des Auftragnehmers.

Die Wahrscheinlichkeit der Risikoverwirklichung ist beträchtlich. Die Antragsgegnerin räumt in ihren Verdingungsunterlagen selbst ein, dass der Bewerberbestand keine feste Größe sei und dies zu einer "sehr unterschiedlichen Inanspruchnahme" des Beauftragten im Vertragszeitraum führen könne.

Die Übernahme dieses Risikos stellt ein für den Auftragnehmer "ungewöhnliches Wagnis" im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar. Denn das Verwendungsrisiko hat nach Dienstvertragsrecht nicht nur teilweise, sondern in Gänze der Auftraggeber zu tragen (vgl. Senat, VergabE C-10-32/01, Rdn. 32, Senat VergabE C-10-26/03, Rdn. 39 m.w.N.; VergabE C-10-28/01, Rdn. 11). Von dieser gesetzlichen Risikoverteilung weichen die Vertragsbedingungen der Antragsgegnerin mit einem Auftragnehmeranteil von 30 % in nicht unerheblichem Umfange ab.

Das ungewöhnliche Wagnis betrifft Umstände und Ereignisse, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat. Über die Zuweisung von Bewerbern und deren Anzahl entscheidet bis zur Höhe des Plansolls von 3200 ausschließlich die Antragsgegnerin. Nach § 20 Abs. 3 des Vertragsentwurfes ist es dem Auftragnehmer sogar verwehrt, für andere als die von der Antragsgegnerin zugewiesenen Bewerber tätig zu werden. Überdies liegen dem Wagnis Umstände zugrunde, deren Einwirkung auf die Preise der Auftragnehmer nicht im voraus schätzen kann. Allein die Tatsache, dass sich die im ungünstigsten Fall drohenden Einbußen berechnen lassen - nämlich in Höhe des entgangenen Entgeltes und der frustrierten Aufwendungen bei einem Ausfall von 960 Bewerbern - nimmt der Vertragsgestaltung nicht die Unangemessenheit. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dient dem Schutz des Auftragnehmers vor unangemessenen Vertragbedingungen; entsprechend diesem Normzweck ist die Vorschrift tendenziell eher weit auszulegen (vgl. Senat, VergabE C-10-28/01, Rdn. 22). Dies hat zur Konsequenz, dass der Auftragnehmer nur dann im Sinne von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A die Einwirkung des ihm überbürdeten Wagnisses auf die Preise schätzen kann, wenn er im konkreten Fall das Risiko selbst abzusehen und die daraus resultierenden Auswirkungen auf den Preis zu ermessen vermag. Hierzu muss für ihn überschaubar sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich das Wagnis voraussichtlich realisieren und wirtschaftlich für ihn auswirken wird (vgl. Senat VergabeE C-10-32/01, Rdn. 33). Daran fehlt es hier. Im Entscheidungsfall bleibt dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit des Durchspielens einer Vielzahl spekulativ unterstellter Abläufe und Varianten unter Einschluss des ungünstigsten Falls.

Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist dem Auftragnehmer nicht anzusinnen, ausschließlich mit den 2240 "garantierten" Bewerbern zu kalkulieren und zunächst nur für diese Anzahl Fachpersonal, Sach- und Raummittel bereitzuhalten. Denn damit würde er ein erhebliches Deckungsrisiko eingehen. Die Annahme von 2240 zu unterweisenden Bewerbern ist eine unsichere Schätzung. Möglich bleibt die Gesamtzahl von 3200, deren Unterrichtung die Antragsgegnerin im Beauftragungszeitraum jederzeit verlangen kann. Indes wird der Auftragnehmer die im zweiten Falle erforderlichen Zusatzräume, die an den geforderten Beauftragungsorten Wissen, Altenkirchen und Betzdorf "termingerecht zur Verfügung zu stellen" sind, zumindest nur unter erheblichen Schwierigkeiten im Nachhinein kurzfristig beschaffen können. Gleiches gilt für das erforderliche Mehrpersonal nebst vorzusehender Urlaubs- und Krankheitsvertretungen. Die absehbaren Schwierigkeiten begründen die nicht fernliegende Gefahr, dass der Bieter im Verlaufe der Beauftragungszeit leistungsunfähig wird oder die geschuldete Leistung nur noch in geringerer Qualität erbringen kann. Dem kann er auch nicht durch die Erhebung eines Risikozuschlages auf die Angebotspreise wirksam begegnen.

Der nach alledem festzustellende Vergaberechtsverstoß ist nur, aber zugleich umfassend durch eine Aufhebung der Ausschreibung zu Los 18 zu beseitigen (§ 123 S. 2 i.V.m. § 114 Abs. 1 S. 1 GWB).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 und 2 GWB, § 91 Abs. 1 ZPO.