Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 101/04

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Vertreterin der Antragsgegnerin führt als Vergabebehörde nach vorheriger nationaler Bekanntmachung nebst Teilnahmewettbewerb ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe von Architektenleistungen beim Neubau eines Dienstgebäudes für den Bundesnachrichtendienst durch. Der Antragsteller bewarb sich in Bietergemeinschaft mit der a... I. Bebauung GmbH, D., um eine Teilnahme am Vergabeverfahren, wurde von der Vergabestelle jedoch abschlägig beschieden. Auf diesbezügliche Information unter dem 19.7.2004 rügte der Antragsteller noch im Juli sowie im August 2004 die Bewertung des Teilnahmeantrags der Bietergemeinschaft. Unter dem 19.10.2004 stellte er einen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer als unstatthaft verwarf, weil das vorliegende Vergabeverfahren aufgrund der Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 lit. d), 2. Variante GWB einer Nachprüfung gemäß dem Vierten Teil des GWB entzogen sei. Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller sofortige Beschwerde erhoben und beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Rechtsmittels zu verlängern. Es ist hier nur über den letztgenannten Antrag zu entscheiden.

II.

Der auf § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gestützte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde zu verlängern, ist unbegründet.

Hat die Vergabekammer - wie im vorliegenden Fall - den Nachprüfungsantrag abgelehnt, ist das Beschwerdegericht befugt, auf Antrag des Antragstellers von dem Zeitpunkt an, ab dem die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer kraft Gesetzes entfällt (vgl. § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB), die Verlängerung der Suspensivwirkung bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel anzuordnen. Die vom Beschwerdegericht auf einen solchen Antrag vorzunehmende Prüfung ist zweistufig: Das Gericht hat - gemessen an dem im Entscheidungszeitpunkt gegebenen Sach- und Streitstand - zunächst die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu beurteilen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ergibt die dem Beschwerdegericht insoweit obliegende summarische und ihrer Rechtsnatur nach vorläufige Prüfung, dass das Rechtsmittel voraussichtlich unzulässig oder unbegründet ist, bleibt dem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verlängern, aus diesem Grund der Erfolg versagt. Die Prüfung gelangt dann nicht in die zweite Prüfungsstufe, in der zu untersuchen ist, ob einer nach Lage der Dinge voraussichtlich erfolgreichen Beschwerde dennoch die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung vorenthalten bleiben muss, weil unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). Im Streitfall erweist sich der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im ersten Prüfungsschritt als entscheidungsreif. Das Rechtsmittel des Antragstellers hat nach dem Ergebnis vorläufiger rechtlicher Überprüfung keine Aussicht auf Erfolg. Aus diesem Grund ist eine Verlängerung der Suspensivwirkung der Beschwerde abzulehnen.

a. Die sofortige Beschwerde ist nach derzeitigem Sachstand unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Der Nachprüfungsantrag ist nur vom Antragsteller gestellt worden, nicht aber auch von der a... I. Bauplanung GmbH, D., mit der sich der Antragsteller zum Zweck einer Teilnahme am Vergabeverfahren zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen hat. Der a... I. Bauplanung GmbH sollte nach der intern verabredeten Aufgabenverteilung im Rahmen der Objektplanung vorrangig die Ausführungsplanung und folglich ein gewichtiger Teil der Gesamtleistung obliegen (vgl. § 15 Abs. 1, 2 HOAI). Als einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft ist der Antragsteller nicht antragsbefugt, allein einen Nachprüfungsantrag zu stellen (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB). Antragsbefugt ist im Nachprüfungsverfahren nur das Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat. Bewirbt sich eine Bietergemeinschaft um einen Auftrag - wogegen grundsätzlich nichts einzuwenden ist (vgl. § 7 Abs. 1 VOF und § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) - ist die Bietergemeinschaft das Unternehmen, welches ein Interesse am Auftrag haben und antragsbefugt sein kann. Ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft ist dagegen grundsätzlich nicht befugt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen (vgl. BayObLG WuW/E Verg 239, 240; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 107 Rn. 10). Im Streitfall ist hiervon keine Ausnahme zu machen. In der dem Gericht bislang allein vorliegenden Beschwerdeschrift und Antragsbegründung sowie in den Gründen des angefochtenen Beschlusses sind keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, der Nachprüfungsantrag sei als ein Antrag der aus dem Antragsteller und der a... GmbH bestehenden Bietergemeinschaft aufzufassen oder der Antragsteller sei in prozessualer Hinsicht befugt, das Nachprüfungsverfahren für die Bietergemeinschaft durchzuführen.

b. Ungeachtet dessen, dass schon aus den vorstehenden Erwägungen eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels ausscheidet, ist dem Antragsteller im vorliegenden Fall außerdem ein Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet, da hier die in § 100 Abs. 2 lit. d), 1. und 2. Variante GWB geregelten Ausnahmefälle vorliegen, in denen der Vierte Teil des GWB und mithin auch die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren in den §§ 102 ff. GWB nicht anzuwenden sind. Infolgedessen ist der Nachprüfungsantrag unstatthaft und auch der sofortigen Beschwerde kein Erfolg beschieden.

1. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB bestimmt:

Dieser Teil gilt nicht für Arbeitsverträge und Aufträge,

...

die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden oder deren Ausführung nach diesen Vorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert oder wenn der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates es gebietet.

Der Ausnahmetatbestand weist drei gleichwertige Varianten auf. Hiervon treffen die erste und die zweite Variante im Streitfall zu. Die Objektplanung für das Dienstgebäude des Bundesnachrichtendienstes ist, was außer Streit steht, nach den dafür geltenden Vorschriften als geheim eingestuft worden. Das ist nachvollziehbar, sachlich gerechtfertigt und entspricht den vom Bundesnachrichtendienst wahrzunehmenden Aufgaben. Aufgabe des Bundesnachrichtendienstes ist, Informationen zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung sind, zu beschaffen und auszuwerten (§ 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst - BNDG). Die (Hilfs-) Tätigkeiten eines Auslandsnachrichtendienstes dienen als Grundlage staatlichen Handelns mittelbar dem Staatsschutz und staatlichen Sicherheitsinteressen. Nicht nur die gesammelten und analysierten Erkenntnisse, sondern u.a. auch die nachrichtendienstlichen Verbindungen, die Nachrichtentechnik und der Kreis der Mitarbeiter können infolgedessen geheimhaltungsbedürftig sein. Für einen Nachrichtendienst sind überdies Schutzvorkehrungen gegen Ausspähung von dritter Seite unerlässlich. Der Geheimschutz und die Spionageabwehr sind bei Nachrichtendiensten durch ein entsprechendes tatsächliches Sicherheitsinteresse legitimiert. Da die Objektplanung dem Planer im Rahmen seiner Tätigkeit sicherheitsrelevante Tatsachen zur Kenntnis bringt und er in der Lage ist, sich darüber hinausgehende Kenntnisse zu verschaffen, sind bei der Ausführung - selbst bei der gebotenen engen Auslegung der Norm - besondere Sicherheitsmaßnahmen geboten. Die Planungstätigkeit ist sicherheitsempfindlich im Sinne von § 1 Abs. 1 Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG), weil der Planer Zugang zu geheimen Vorgängen hat oder sich diesen verschaffen kann. Hiervon ausgehend obliegt es den nationalen Behörden, nach ihren Bedürfnissen diejenigen Sicherheitsmaßnahmen zu bestimmen, die für den Geheimschutz erforderlich sind. Ausweislich der Vergabebekanntmachung sollen die tätigen Personen hier einer Sicherheitsüberprüfung "mit erweiterten Ermittlungen" nach dem SÜG unterzogen werden, deren Grad einer Überprüfung von Personen, die bei einem Nachrichtendienst tätig werden und Zugang zu geheimen Unterlagen haben, entspricht (vgl. § 10 Nr. 3 SÜG). Diese Sicherheitsmaßnahmen sind erforderlich, da die an der Objektplanung des Dienstgebäudes für den Bundesnachrichtendienst beteiligten Personen mit sicherheitsrelevanten Vorgängen genauso in Berührung kommen wie die Mitarbeiter des Nachrichtendienstes selbst. Es ist deswegen geboten, sie denselben Sicherheitsanforderungen zu unterwerfen. Im Ergebnis ist die Erforderlichkeit der Sicherheitsmaßnahmen umso weniger zu bezweifeln, als der Antragsteller diese selbst nicht in Frage stellt.

In seiner Entscheidung vom 30.4.2003 (Az. Verg 61/02, VergabeR 2004, 371, 372 f.) hat der Senat den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) GWB aus grundsätzlichen Erwägungen heraus weiteren Anforderungen unterstellt, die dem öffentlichen Auftraggeber gebieten, die staatlichen Sicherheitsbelange - und im vorliegenden Fall zusätzlich das Geheimhaltungsbedürfnis - gegen die Interessen der Bewerber für den öffentlichen Auftrag abzuwägen und bei der Entscheidung, die das Vergabeverfahren von der Geltung des Vierten Teils des GWB ausnimmt, das Gebot der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Im Streitfall ist dagegen ersichtlich nicht verstoßen worden. Zur Rede stehen hochrangige Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen, welche die Belange der Bieter eindeutig überwiegen. Dies wird vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die diesbezüglichen Ausführungen des Senats in den Gründen des Beschlusses vom 30.4.2003 (a.a.O. S. 373) sind im Übrigen nicht so zu verstehen, dass der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren gegebenenfalls aufzuspalten habe in einen öffentlich zugänglichen (und dann gemäß den §§ 102 ff. GWB auch nachprüfbaren) und in einen "geheimen", einer Nachprüfung nach den genannten Vorschriften entzogenen Teil (so aber wohl Hölzl, Anmerkung zur Entscheidung des Senats vom 30.4.2003, VergabeR 2004, 376, 377). Es sollte vielmehr zum Ausdruck gebracht werden, dass - sofern bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags Sicherheitsinteressen überhaupt auf dem Spiel stehen - der Grad und das Gewicht solcher Interessen es nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht notwendig gebieten, den Vierten Teil des GWB auf das Vergabeverfahren nicht anzuwenden (vgl. z.B. § 3 Nr. 3 lit. d) VOL/A). Sicherheitsbelangen von geringerem Rang kann unter Umständen hinreichend auch durch ein Nichtoffenes Verfahren oder durch ein Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung entsprochen werden, mit der Folge, dass ein derartiges Vergabeverfahren einer Nachprüfung gemäß den §§ 102 ff. GWB zur Gänze unterliegt.

2. Liegt ein Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 GWB vor, ist das Vergabeverfahren indes einem Primärrechtschutz der am Verfahren beteiligten Bewerber insoweit - und dann auch insgesamt - entzogen, als um die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geht. Der den Bietern eröffnete Rechtsschutz ist in solchen Fällen auf eine Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von der Vergabebehörde zutreffend angenommen worden sind. Eine andere Auslegung lassen der Wortlaut von § 100 Abs. 2 GWB und der Normzweck nicht zu. § 100 Abs. 2 GWB bringt klar zum Ausdruck, dass - sofern einer der in lit. a) bis n) abschließend aufgeführten Ausnahmetatbestände gegeben ist - der Vierte Teil des GWB (ohne einen Vorbehalt) für den (jeweiligen) Auftrag nicht gilt. Hieraus folgend findet in dem der Vergabe dieses Auftrags geltenden Verfahren eine Nachprüfung gemäß den §§ 102 ff. GWB nicht statt. Die Vergabekammer hat mit Blick hierauf vollkommen zu Recht entschieden, dass das Vergabeverfahren infolgedessen in seinem gesamten Verlauf - und nicht nur in einzelnen Abschnitten - von einer Anwendung des Vierten Teils des GWB kraft gesetzlicher Anordnung ausgenommen ist. Mit dieser Regelung in § 100 Abs. 2 GWB hat der nationale Gesetzgeber die europarechtlichen Richtlinienvorgaben (hier Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge) aufgegriffen und umgesetzt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 13/9340, S. 15). Die europäischen Richtlinien nehmen in den jeweiligen Ausnahmefällen den Auftrag (ungeachtet seines Werts) gleichermaßen von einer Anwendung des Vergaberechts aus. Nicht anders hat der EuGH im Urteil vom 16.10.2003 entschieden (Rs. C-252/01; VergabeR 2004, 56, 60 - Luftfotografie; Tz. 36, 37). Da der Wortlaut der Norm hierfür keinerlei Anhaltspunkte bietet, ist der vom Antragsteller vertretenen differenzierenden Lösung - voller Rechtsschutz in einer sog. "Vertragsanbahnungsphase" (d.h. hier im Stadium des Teilnahmewettbewerbs einschließlich einer Überprüfung der vom Auftraggeber unter den Bewerbern getroffenen Auswahlentscheidung), kein Rechtsschutz lediglich in einer "Beauftragungsphase" nach Aufforderung zur Angebotsabgabe - nicht zuzustimmen.

Die Behauptung des Antragstellers, § 100 Abs. 2 GWB widerspreche Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ist unerheblich und unzutreffend. Die europäischen Richtlinien haben im Inland nicht die Qualität unmittelbar geltenden Rechts. Sie sind lediglich zur Auslegung nationaler Rechtsvorschriften heranzuziehen. Hiervon abgesehen ist der nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 89/665/EWG nur in dem Rahmen zu gewährleisten, den die Fachrichtlinien eröffnen.

Entgegenstehende Rechtssätze dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 29.7.2004 nicht zu entnehmen.

c. Die vom Antragsteller gegen die vorgenommene Teilnehmerauswahl vorgebrachten Beanstandungen haben demnach ungeprüft zu bleiben, da das Vergabeverfahren einer Nachprüfung nicht zugänglich ist.

Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist einheitlich in der die Instanz abschließenden Entscheidung zu befinden.