1

G r ü n d e

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat schon deshalb Erfolg, weil der Verfügungskläger die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 936 ZPO versäumt hat. Dies allein führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung im Rechtsmittelverfahren, ohne dass es noch auf eine Sachprüfung ankäme.

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1. § 929 ZPO ist auf die einstweilige Verfügung entsprechend anwendbar, § 936 ZPO (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rdnr. 12). Das gilt auch für eine Unterlassungsverfügung (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 18). Auch diese bedarf einer Vollziehung im Sinne von § 929 Abs. 2 ZPO, die im Regelfall durch Zustellung im Parteibetrieb erfolgt (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Rdnr. 12), aber auch auf andere Weise möglich ist, z.B. durch einen Antrag auf Erlass eines Ordnungsgeldes (vgl. BGH NJW 1990, 122, 124). Nicht ausreichend für eine Vollziehung ist nach ganz herrschender Meinung eine bloße Amtszustellung, und zwar weder bei der Beschlussverfügung (vgl. BGH NJW 1993, 1076, 1077) noch bei der - hier vorliegenden - Urteilsverfügung (vgl. BGH NJW 1990, 122, zitiert nach

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Juris).

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Hier ist die einmonatige Vollziehungsfrist mit der Verkündung des landgerichtlichen Urteils am 02.12.2003 in Gang gesetzt worden und endete demgemäß mit Ablauf des 02.01.2004. Innerhalb dieser Frist hat der Verfügungskläger keine Maßnahme ergriffen, die als Vollziehung anzusehen sein könnte. Insbesondere hat es der Verfügungskläger versäumt, die Urteilsverfügung im Parteibetrieb zustellen zu lassen. Die Amtszustellung allein reicht wie erwähnt nicht aus. Ob eine Vollziehung möglicherweise darin zu sehen sein könnte, dass der Verfügungskläger am 14.01.2004 erneut einen Antrag auf Androhung von Ordnungsmitteln gestellt hat, kann dahinstehen, weil dieser Antrag erst nach der Vollziehungsfrist beim Landgericht eingegangen ist.

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2. Der Einwand des Verfügungsklägers in der Berufungserwiderung, die Verfügungsbeklagten könnten sich nicht auf die Versäumung der Vollziehungsfrist berufen, weil sie ihn treuwidrig von einer Vollziehung abgehalten hätten und sich deshalb gemäß § 162 BGB so behandeln lassen müssten, als sei eine Zustellung erfolgt, ist unerheblich. Zwar ist zutreffend, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Prozessrecht zu beachten ist. Nach Aktenlage kommt aber die Annahme eines Treueverstoßes nicht in Betracht. Die Verfügungsbeklagten haben die vom Verfügungskläger behaupteten Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltens, insbesondere hinsichtlich der im Termin vor dem Landgericht abgegebenen Erklärung, die Arbeiten an der Mauer seien beendet, substantiiert bestritten. Angesichts dieses Bestreitens ist ein Treueverstoß der Verfügungsbeklagten nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Allein die Erwähnung in den Entscheidungsgründen des Urteils, die Verfügungsbeklagten hätten im Termin erklärt, dass die Arbeiten an der Mauer beendet seien, genügt nicht. Sonstige Mittel zur Glaubhaftmachung hat der Verfügungskläger nicht beigebracht.

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Unabhängig davon war ein etwaiger Treueverstoß der Verfügungsbeklagten im Termin vor dem Landgericht nach dem unbestrittenen Vorbringen der Verfügungsbeklagten auch nicht kausal für das Verstreichenlassen der Vollziehungsfrist. Zum einen ist die Prozessbevollmächtigte erster Instanz des Verfügungsklägers offenbar rechtsirrig davon ausgegangen, dass es zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung lediglich der Amtszustellung bedurfte, wie sich aus ihrem von dem Verfügungsbeklagten vorgelegten Schreiben vom 19.03.2004 ergibt. Zum anderen weisen die Verfügungsbeklagten zutreffend darauf hin, dass der Verfügungskläger sich selbst widerspricht, wenn er behauptet, die Verfügungsbeklagten hätten mit der Weiterführung der Arbeiten just bis zum Ablauf der Vollziehungsfrist gewartet, um danach "völlig ungeniert" weiter zu machen. Denn in dem Schriftsatz des Verfügungsklägers vom 14.01.2004 wird gerade behauptet, die Arbeiten an der Mauer seien bereits kurz nach Urteilszustellung fortgesetzt worden, und bis Ende des Jahres 2003 - also innerhalb der Vollziehungsfrist - sei noch mehrfach an der Mauer gearbeitet worden.

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3. Ob die einstweilige Verfügung der Sache nach zu Recht erlassen worden ist, kann daher schon aus diesem Grund dahinstehen. Der Senat weist aber darauf hin, dass es widersprüchlich ist, wenn das Landgericht einerseits die beantragte Androhung von Ordnungsmitteln mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses mit der Begründung ablehnt, die Arbeiten an der Mauer seien nach der Erklärung der Verfügungsbeklagten beendet, zugleich aber dem Unterlassungsantrag teilweise stattgibt und den Verfügungsgrund bejaht. Wenn die Arbeiten zur Überzeugung der Kammer beendet waren, bestand kein Grund mehr, die einstweilige Verfügung, die den Antragsgegnern bestimmte Arbeiten an den Mauern untersagte, zu erlassen.

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III.

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1. Die Anschlussberufung, mit welcher der Verfügungskläger den Neuerlass der durch Versäumung der Vollziehungsfrist unwirksam gewordenen einstweiligen Verfügung mit gleichem Inhalt sowie ergänzend die Androhung von Ordnungsmitteln beantragt, ist unzulässig. Dem Senat als Berufungsgericht fehlt für den erstmaligen Erlass einer einstweiligen Verfügung vorliegend die funktionelle Zuständigkeit.

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Der Senat schließt sich damit der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung (vgl. Brandenburgisches OLG, MDR 1999, 1219; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 1987, 764 sowie WRP 1983, 212; OLG Köln, WRP 1982, 599; OLG Koblenz GRUR 1980, 1022; OLG Hamm - 7. Zivilsenat - MDR 1972, 615; OLG Schleswig NJW 1972, 1956) und der wohl herrschenden Auffassung im Schrifttum (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, 2. Aufl. 1999, § 929 ZPO Rdnr. 40; Wieczorek/Schütze-Thümmel, ZPO, 3. Aufl., Bd. V, § 929 Rdnr. 18; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 929 Rdnr. 9; Münchener Kommentar-Heinze, ZPO, 2. Aufl., Bd. III, § 929 Rdnr. 13) an, wonach eine einstweilige Verfügung nach Ablauf der Vollziehungsfrist in der Berufungsinstanz nicht - auch nicht im Wege der Anschlussberufung - neu beantragt werden kann. Zuständig für den Neuerlass ist vielmehr grundsätzlich das erstinstanzliche Gericht. Das Berufungsgericht ist nur als Rechtsmittelgericht - nach Zurückweisung des Antrags durch das Gericht erster Instanz - oder als bereits mit der Hauptsache befasstes Gericht - wenn sich also die Hauptsache bereits in der Berufung befindet - zum Erlass einer einstweiligen Verfügung befugt. Andernfalls würden nicht nur die mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) zwingenden Zuständigkeitsregelungen in den §§ 919, 937, 943 ZPO umgangen (vgl. Schuschke/Walker, a.a.O.), sondern man würde zugleich dem Schuldner ohne Not eine Instanz nehmen (vgl. Wieczorek/Schütze-Thümmel, a.a.O.) und ihm damit eine gesetzliche Rechtsmittelmöglichkeit gerade in solchen Fällen entziehen, in denen der Gläubiger von den ihm bereits gewährten Rechtsschutz - hier sogar aufgrund einer eigenen Obliegenheitsverletzung - keinen Gebrauch gemacht hatte (vgl. Schuschke/Walker, a.a.O.).

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Die Gegenmeinung, die es unter Berufung auf das Argument der Prozesswirtschaftlichkeit und des Eilcharakters des Verfahrens auch in der Berufungsinstanz für möglich hält, im Wege der Anschlussberufung einen Antrag auf Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung zu stellen (vgl. OLG Hamm MDR 1970, 936; OLG München NJW-RR 1989, 180) bzw. dem Berufungsantrag des Verfügungsschuldners verteidigungsweise den Einwand entgegen zu halten, die Voraussetzungen für einen Erlass lägen noch vor (vgl. OLG Celle NJW 1986, 2441; Stein/Jonas-Grunsky, ZPO, 22. Aufl., § 929 Rdnr. 18; Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 929 Rdnr. 23), rechtfertigt nach Auffassung des Senats keine Abweichung von den gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmungen. Im übrigen wäre hier dem Eilcharakter des Verfügungsverfahrens durch eine zeitnahe erneute Beantragung beim funktionell zuständigen erstinstanzlichen Gericht eher Rechnung getragen worden als bei einer - wie hier - Antragstellung im Wege der Anschlussberufung nach ausgeschöpfter verlängerter Berufungsbegründungsfrist sowie nach weitgehender Ausschöpfung der Erwiderungsfrist.

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2. Unabhängig von dem Vorstehenden fehlt es vorliegend auch an einem Verfügungsgrund für den Neuerlass einer einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts. Insbesondere ist die erforderliche Eilbedürftigkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht erkennbar. Die Dringlichkeit ist bereits deshalb zweifelhaft, weil der Verfügungskläger die Vollziehungsfrist unbenutzt verstreichen ließ, obwohl er ausweislich seines Schriftsatzes vom 14.01.2004 aufgrund behaupteter Weiterführung der Arbeiten an der Wand durchaus Anlass zum weiteren Tätigwerden gehabt hätte. Des weiteren sind seit dem Auftreten des Risses in der Hauswand am 25.09.2003 nunmehr rund sieben Monate verstrichen, und der Verfügungskläger hat zuletzt nicht mehr behauptet, dass sich beispielsweise der Riss vergrößert hätte oder dass sonstige weitere Schäden und Beeinträchtigungen zu befürchten seien.

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IV.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

19

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10,

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713 ZPO.

21

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, bestehen nicht.

22

Berufungsstreitwert und Beschwer des Verfügungsklägers: bis 7.000 EUR

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(§ 19 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG).

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1. Dr. W... B...