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G r ü n d e

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Dem Kläger steht kein Anspruch gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, der insoweit allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, auf Beseitigung der über sein Grundstück verlaufenden Stromleitung und Wiederherstellung desjenigen Zustandes, der vor der Entfernung der Stromleitung vorhanden gewesen ist, zu.

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Zwar sind die Voraussetzungen des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt. Eine Beeinträchtigung des Eigentums des Klägers liegt schon darin, dass die Beklagte auf dem Grundstück eine Stromleitung unterhält.

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Der Kläger ist aber gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet.

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Eine Duldungspflicht folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 AVBeltV, da der Kläger Grundstückseigentümer und Kunde bzw. Anschlussnehmer der Beklagten ist. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht darauf an, ob die konkret in Anspruch genommene Grundstücksparzelle mit Strom versorgt wird. Aufgrund des Grundstücksbegriffs der Versorgungsbedingungen ist vielmehr ausschlaggebend, ob eine katastermäßige Parzelle, die mit der fraglichen Parzelle und gegebenenfalls weiteren Parzellen eine wirtschaftliche Einheit bildet, an die Elektrizitätsversorgung angeschlossen ist (vgl. OLG Hamm RdE 1997, 152 ff.). § 8 AVBeltV erfasst gerade diejenigen Leitungen, die nicht zur Versorgung des angeschlossenen Grundstücks erforderlich sind. Erst in diesen Fällen findet die unentgeltliche Duldungspflicht des Grundeigentümers ihren sozialen Bezug in dem Umstand, dass er als Mitglied der Versorgungsgemeinschaft selbst das örtliche Leitungsnetz für seine Versorgung in Anspruch nimmt (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1981, § 8 AVBeltV Rdnr. 53).

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Die Duldungspflicht setzt weiter voraus, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist, d.h. die Heranziehung des Grundeigentümers in dem vorgesehenen Umfange zur Erfüllung der dem Versorgungsunternehmen übertragenen öffentlichen Aufgaben erforderlich ist und den Betroffenen nicht mehr als notwendig und nur in zumutbarem Umfang belastet (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 3 AVBeltV).

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Bei der erforderlichen Abwägung ist als dem Regelfall davon auszugehen, dass zumindest in dem von § 8 AVBeltV geregelten Umfang die Inanspruchnahme des Grundstücks zumutbar ist und es nur durch die besonders gelagerten Umstände des Einzelfalls zu einer Überschreitung dieser Grenze kommt, für die der Grundstückseigentümer darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Hermann/Recknagel/

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Schmidt-Salzer, a.a.O. Rdnr. 66).

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Eine derartige Unzumutbarkeit hat der Kläger erstinstanzlich mit dem Vortrag geltend gemacht, dass eine Belastung des Eigentums Dritter dann nicht in Betracht komme, wenn die Erschließung über das eigene Grundstück des Anschlussnehmers selbst möglich sei (vgl. BGH NJW-RR 1993, 141, 142); die Stromversorgung der Nutzer des Grundstücks Flurstück ... könne von der ... Straße aus erfolgen und damit über das eigene Grundstück (vgl. Klageschrift S. 8, Bl. 8 GA).

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Die Berufung macht nun geltend, dass in der ... Straße kein Stromkabel liege. Dieser Umstand ist im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.09.2004 unstreitig geworden und der Entscheidung zugrunde zu legen.

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Zum einen liegt ein Fall des § 531 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO vor. Das Landgericht hätte im Hinblick auf den Sachvortrag der Beklagten, dass nämlich die Trassenführung der Stromleitung zum Zeitpunkt der Verlegung dem wirtschaftlich günstigsten Verlauf entsprochen habe und auch heute noch entspreche, da eine Verlegung entlang der ... Straße und ... Straße (wie vom Kläger geltend gemacht) mehrerer 10.000 EUR kosten würde (S. 4 der Klageerwiderung, Bl. 51 GA), dass die Beklagte auch nicht verpflichtet sei, die Stromleitungen dem Straßenverlauf folgend zu verlegen, nur weil diese Grundstücke im öffentlichen Eigentum der Stadt ... stünden (Klageerwiderung S. 7, Bl 54 GA), dass ein Ermessensfehler dann nicht vorliege, wenn anstatt der Möglichkeit der Leitungsverletzung über eine im öffentlichen Eigentum stehende Straße das Grundstück eines unbeteiligten Dritten in Anspruch genommen werde, weil die Leitungsführung über ein öffentliches Grundstück ein Umweg mit erheblichen Mehrkosten bedeuten würde (Schriftsatz vom 06.05.2003, S. 6, Bl. 68 GA), nachfragen müssen, ob tatsächlich in der ... Straße Stromleitungen liegen.

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Zum anderen ist der Senat der nunmehr herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass neues unstreitiges Vorbringen in der Berufungsinstanz unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zumindest dann zu berücksichtigen ist, wenn es andernfalls zu einer evident unrichtigen Entscheidung käme und keine weiteren Beweiserhebungen erforderlich werden (vgl. OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020).

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Die Notwendigkeit der Inanspruchnahme gerade des Grundstücks des Klägers lässt sich auch nicht deshalb leugnen, weil die Leitungstrasse unter Verschonung der Grundstücke des Klägers durch die ... Straße hätte geführt werden können und diese im Eigentum der öffentlichen Hand steht.

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Dem betroffenen Eigentümer ist es grundsätzlich verwehrt, das Versorgungsunternehmen auf die Inanspruchnahme eines anderen Duldungspflichtigen zu verweisen. Es ist Sache des Versorgungsunternehmens über die Streckenführung, für die technische und wirtschaftliche Erwägungen maßgebend sind, und damit auch darüber zu befinden, welchen von mehreren in Frage kommenden Duldungspflichtigen es heranziehen will. Dabei steht dem Unternehmen ein Ermessensspielraum zu. Gerichtlich kann die getroffene Entscheidung nur dahin überprüft werden, ob sich das Versorgungsunternehmen im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat (vgl. BGH NJW-RR 1991, 841, 842).

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Insoweit durfte das Versorgungsunternehmen berücksichtigen, dass die Erschließung des Grundstückes Flur 145 nur durch Verlegung eines Kabels - auch nach dem im nachgelassenen Schriftsatz vom 27.09.2004 vorgelegten Leitungsplan - in der K... Straße möglich ist, um dieses dann an das im Kreuzungsbereich R... Straße/K... Straße verlegte 25-KV-Kabel anzuschließen. Insoweit hätte öffentlicher Verkehrsraum in Anspruch genommen werden müssen, der gemäß § 8 Abs. 6 AVBeltV grundsätzlich von der unentgeltlichen Duldungspflicht nach § 8 Abs. 1 AVBeltV freigestellt ist, während die Voreigentümer des Klägers mit einer Verlegung der Leitung über ihr Grundstück einverstanden waren.

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Soweit der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 07.09.2004 darauf hinweist, dass die Eigentümer des Grundstückes "A.../P...-Markt" nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 AVBeltV die durch eine eventuelle Umlegung entstehenden Mehrkosten zu tragen hätten, ist dies unerheblich. Diese Kosten spielen bei der Ermessensentscheidung im Rahmen der Erstverlegung naturgemäß keine Rolle.

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Soweit der Kläger damit zum Ausdruck bringen will, dass im Rahmen der Erstverlegung hätte bedacht werden müssen, dass die Eigentümer des Flurstückes 145 bereits bei der Errichtung der Stromleitung diese Kosten gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 1 AVBeltV zu tragen gehabt hätten, trifft dies nicht zu. Diese Vorschrift betrifft die Kosten für die Erstellung des Hausanschlusses. Nicht erfasst werden jedoch die Kosten, die durch die Verlegung einer Leitung in die K... Straße entstanden wären. Diese Kosten hätte die Beklagte tragen müssen. Daher war es auch nicht ermessensfehlerhaft, die Leitung über die Grundstücke des Klägers zu führen.

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Damit ergibt sich aus § 8 Abs. 1 AVBeltV eine fortdauernde Duldungspflicht des Klägers, die seinem Begehren auf völlige Beseitigung der Leitung entgegensteht.

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Der Kläger hat auch keinen Verlegungsanspruch gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 AVBeltV. Nach dieser Bestimmung kann eine Verlegung an eine andere geeignete Stelle nur dann verlangt werden, wenn der Verbleib an der bisherigen Stelle unzumutbar geworden ist. Abgesehen davon, dass der Verlegungsanspruch nur unter besonderen Umständen zu einer gänzlichen Entfernung der Einrichtung auf dem Grundstück führt (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., § 8 Rdnr. 105), hat der Kläger keine Umstände vorgetragen, die zu einer nachträglichen Unzumutbarkeit der Leitung auf seinem Grundstück führen. Soweit im Schriftsatz vom 04.09.2003 anklingt, dass es sein könne, dass nach Ablaufen des jetzigen Pachtvertrages mit dem Tankstellenbetreiber das Grundstück neu bebaut werden müsse (Bl. 98 GA), genügt dies nicht. Eine bloße abstrakte Absicht das Grundstück anderweitig zu bebauen, spielt bei der Interessenabwägung keine Rolle (vgl. BGH NJW-RR 1991, 841, 843; Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, a.a.O., Rdnr. 72).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11,

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711 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert:

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I. Instanz: 10.584,20 EUR

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II. Instanz: 10.000,00 EUR

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Beschwer des Klägers: unter 20.000,00 EUR