1

G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung eines von ihm in Höhe von mindestens EUR 12.500 für angemessen gehaltenen Schmerzensgeldes sowie Feststellung der Ersatzpflicht für noch entstehende materielle und immaterielle Schäden wegen einer eingetretenen Versteifung des rechten Schultergelenks in Anspruch.

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Nach einem Sturz am 03.11.1996 wurde bei dem Kläger im Städtischen Klinikum S. eine transkapitale, nicht dislozierte Humerusfraktur rechts diagnostiziert und ein teilimmobilisierender Gilchristverband angelegt. Die weitere Behandlung wurde ab dem 04.11.1996 durch den Beklagten, einen niedergelassenen Chirurg und Unfallchirurg, durchgeführt. Am 19.11.1996 stellte sich der Kläger wegen andauernder Schmerzen erneut im Städtischen Klinikum S. vor. Dort nahm der Arzt Dr. F. den Gilchristverband ab, stellte fest, die Schulter sei "schon mächtig eingesteift" und empfahl eine Narkosemobilisierung, die zunächst am 03.12.1996 und erneut am 30.01.1997 stationär vorgenommen wurde, jedoch keinen dauerhaften Erfolg zeigte.

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Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe das rechte Schultergelenk in der Zeit vom 04.11. bis 19.11.1996 durch den Gilchristverband, der ausschließlich zum Röntgen abgenommen worden sei, fehlerhaft zu lange ruhiggestellt. Entgegen den Eintragungen in den Behandlungsunterlagen sei er, der Kläger, weder am 07.11. vom Beklagten aufgefordert worden, den Gilchristverband einmal täglich abzunehmen und Bewegungsübungen durchzuführen, noch habe der Beklagte am 14.11.1996 angeordnet, den Gilchristverband nicht mehr zu tragen. Er habe ihm vielmehr nur Schmerzmittel verabreicht und gesagt, bis zum definitiven Ausschluss einer Fraktur könne man nichts anderes machen. Erst Dr. F. habe ihn am 19.11.1996 auf die Notwendigkeit von Bewegungsübungen hingewiesen. Die Einsteifung des Schultergelenks sei auf die Fehlbehandlung durch den Beklagten zurückzuführen und führe zu einer dauerhaften und schmerzhaften Funktionsbeeinträchtigung des rechten Arms. Der Beklagte ist dem entgegen getreten und hat geltend gemacht, offenbar habe der Kläger wegen der Bewegungsschmerzhaftigkeit des rechten Schultergelenks die ab dem 07.11.1996 verordneten Bewegungsübungen nicht durchgeführt und den Gilchristverband auch nach dem 14.11.1996 noch getragen.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und beider Parteien die Klage abgewiesen, weil der Kläger den Nachweis eines Behandlungsfehlers nicht geführt habe. Für die vom Kläger behauptete Manipulation der Behandlungsunterlagen fehle es angesichts der einander widersprechenden Aussagen an konkreten Anhaltspunkten. Da es später trotz Narkosemobilisierung erneut zu einer Einsteifung gekommen sei, lasse auch der Beschwerdeverlauf keine Rückschlüsse darauf zu, dass nur eine unterbliebene rechtzeitige Mobilisierung für das Beschwerdebild verantwortlich sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt. Er rügt die Beweiswürdigung durch das Landgericht und meint, angesichts der Widersprüchlichkeit der Dokumentation müssten ihm Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugute kommen.

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unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen und

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1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm allen materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge des Behandlungsfehlers noch entstehen wird, soweit er nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder Dritte übergeht.

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, hat aber im Ergebnis keinen Erfolg.

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A.

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Die Zulässigkeit der Berufung scheitert nicht daran, dass der Kläger mit der Berufungsbegründung allein die Beweiswürdigung hinsichtlich des Vorliegens eines Behandlungsfehlers rügt. Allerdings ist eine Berufung insgesamt unzulässig, wenn die Klageabweisung hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf zwei von einander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt ist und die Berufungsbegründung nicht für jede der beiden Erwägungen darlegt, warum sie die Entscheidung nicht trägt (vgl. z.B. BGH, NJW 1998, 3126 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor, denn das Landgericht hat die Klageabweisung nicht (auch) auf die fehlende Kausalität zwischen behauptetem Behandlungsfehler und Körperschaden gestützt. Es hat lediglich ausgeführt, aus dem Auftreten der Beschwerden könne kein Rückschluss darauf gezogen werden, dass allein der behauptete Behandlungsfehler hierfür verantwortlich war. Die Kausalitätsfrage hätte das Landgericht auch voraussichtlich ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht beurteilen können.

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B.

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Die Berufung ist indessen nicht begründet. Der Kläger kann weder gemäß den §§ 823 Abs. 1, 847 BGB (a.F.) Schmerzensgeld und Schadensersatz, noch wegen positiver Vertragsverletzung (pVV) des Behandlungsvertrages Ersatz seiner materiellen Schäden verlangen. Denn er hat nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass der Beklagte die Schulter fehlerhaft zu lange ruhig gestellt und dadurch schuldhaft die Einsteifung des Schultergelenks herbeigeführt hat.

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Nach dem vorliegenden Bescheid der Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler vom 23.08.2001 war der Behandlungsverlauf so, wie er vom Beklagten in den Behandlungsunterlagen dokumentiert ist, nicht fehlerhaft. Danach war sowohl die vorübergehende Anlage eines teilimmobilisierenden Verbandes als auch die schrittweise Freigabe der Bewegungen - ab dem 07.11.1996 einmal täglich Abnahme des Verbandes und Pendelübungen und ab dem 14.11.1996 Beendigung der Ruhigstellung - angemessen. Dies wird auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Seine Behauptung, die Dokumentation des Beklagten gebe den Behandlungsverlauf unzutreffend wieder, hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht. Es liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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1. Die als Zeugin vernommene Ehefrau des Klägers hat unmittelbar keine Angaben zu den Anweisungen des Beklagten machen können, da sie ihren Mann bei den fraglichen Behandlungen nicht in die Praxis begleitet hat. Sie konnte lediglich mittelbar angeben, dass ihr Mann ihr nicht von einer Anordnung des Beklagten berichtet habe, Bewegungsübungen durchzuführen und dass er ihr erklärt habe, während der gesamten Behandlungszeit solle er den Gilchristverband nicht abnehmen. Das ist aber allenfalls ein schwaches Indiz für einen entsprechenden Behandlungsablauf, denn der Kläger muss seiner Frau nicht notwendig von entsprechenden Anweisungen berichtet haben, wenn er die Übungen wegen der Schmerzhaftigkeit des Schultergelenks nicht durchführen wollte. Allenfalls ihre Bekundung, immer, wenn ihr Mann aus der Praxis des Beklagten gekommen sei, habe er den Gilchristverband angelegt gehabt, könnte dafür sprechen, dass dieser am 14.11.1996 - entgegen der Eintragung in der Karteikarte des Beklagten - nicht abgenommen worden ist. Der gemäß § 445 als Partei vernommene Beklagte hat demgegenüber den Vortrag des Klägers nicht bestätigt. Er hat nicht nur bekundet, dass am 14.11.1996 der Gilchristverband abgenommen worden sei, sondern auch, dass er ab dem 07.11.1996 Pendelübungen angeordnet habe, dass der Kläger diese bis zum 14.11.1996 nicht durchgeführt hatte und es deswegen zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen sei. Die Aussage der auf Antrag des Beklagten vernommenen Zeugin S. ist im Ergebnis wenig ergiebig. Diese meinte zwar zunächst, sich daran zu erinnern, dass der Kläger bei einem Termin zu Bewegungsübungen angehalten worden sei. Auf Nachfrage hat sie dann jedoch erklärt, aus eigener Kenntnis könne sie nichts dazu sagen, ob dem Kläger Bewegungsübungen gezeigt worden seien, die er ausführen sollte, oder ob der Arm ruhig gestellt worden sei.

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2. Der Aussage des als Partei vernommenen Klägers kommt kein Beweiswert zu, da die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gemäß den §§ 447, 448 ZPO nicht vorgelegen haben.

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a) Da der Kläger für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und damit auch dafür, dass der dokumentierte Behandlungsablauf nicht zutrifft, beweispflichtig ist, kommt seine Vernehmung gemäß § 447 ZPO nur mit Einverständnis des Gegners in Betracht. Abgesehen davon, dass der Beklagte nicht ausdrücklich die Parteivernehmung des Klägers beantragt hat (beide Parteien haben vielmehr offen gelassen, wessen Parteivernehmung sie beantragen), würde ein gemäß § 445 ZPO in Verkennung der Beweislast gestellter Antrag nicht genügen, da das Einverständnis ausdrücklich erklärt werden muss (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 447 Rdnr. 2). Wird verfahrenswidrig die beweisbelastete Partei vernommen, hat ihre Aussage keinen Beweiswert, es sei denn, der Gegner stimmt nach Belehrung über die Beweislast der Verwertung ausdrücklich zu (Zöller, a.a.O., § 445 Rdnr. 7). Das ist hier nicht geschehen.

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b) Die Aussage des Klägers kann auch nicht als Parteivernehmung nach § 448 ZPO verwertet werden, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Die Parteivernehmung von Amts wegen setzt nämlich voraus, dass nach Erhebung aller angebotenen, zulässigen und erheblichen Beweise das Gericht weder von der Wahrheit noch der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, aber die Gesamtwürdigung von Verhandlung und bisheriger Beweisaufnahme eine gewisse, nicht notwendig hohe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbringt, dass also mehr für als gegen sie spricht (Zöller, a.a.O., § 448 Rdnr. 3, 4). Das war hier nicht der Fall:

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Der Aussage der Ehefrau des Klägers, die ohnehin allenfalls ein schwaches Indiz für die Richtigkeit der Behauptung, es seien keine Bewegungsübungen angeordnet worden, darstellt, steht die Aussage des Beklagten entgegen, die durch den Inhalt der Behandlungsunterlagen gestützt wird. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Karteikarte formal einen ordnungsgemäßen Eindruck und es fehlen ausreichende Anhaltspunkte, die für die behauptete nachträgliche Manipulation sprechen. Im Gegenteil: Die Zeugin S. als ehemalige Arzthelferin des Beklagten hat bestätigt, dass die Eintragungen in der Behandlungskartei jeweils zeitnah und in chronologischer Reihenfolge erfolgen und zwischen ihnen auch keine Lücken für spätere Eintragungen gelassen werden. Sie hat bestimmte Eintragungen als von ihr stammend, andere als von einer Kollegin stammend identifiziert. Es besteht überhaupt kein Anlass zu der Vermutung, die Karteikarte wäre nachträglich unter Beteiligung verschiedener Arzthelferinnen des Beklagten neu gefertigt worden. Der Umstand, dass auf der Karteikarte unter dem 04.11.1996 die Ziff. 505 GOÄ für eine Übungsbehandlung vermerkt wurde, die unstreitig nicht stattgefunden hat, andererseits unter dem 14.11.1996 eine entsprechende Eintragung fehlt, obwohl der Beklagte an diesem Tag den Kläger (erneut) zu Bewegungsübungen angeleitet haben will, entwertet die Behandlungsdokumentation nicht. Denn jedenfalls lassen insoweit bestehende Widersprüche zwischen dem Text der Eintragung und der Abrechnung gegenüber der Krankenkasse nicht den Schluss zu, dass überhaupt keine Anleitung zu Bewegungsübungen erfolgt ist. Schließlich kann der Kläger auch nichts zum Beweis seines Vorbringens daraus herleiten, dass der Beklagte zu seiner Prozessbevollmächtigten vorprozessual gesagt haben soll, die Mobilisierung könne erst einsetzen, wenn eine Fraktur ausgeschlossen ist und dass nach den eigenen Angaben des Beklagten erst am 14.11.1996 endgültig klar war, dass keine Fraktur vorlag. Denn wie Rechtsanwältin B. als Zeugin einräumen musste, handelte es sich um eine allgemein gehaltene Äußerung ohne konkreten Bezug auf die Behandlung des Klägers, bei dem der Beklagte ausweislich der Behandlungsunterlagen schon frühzeitig vermutete, dass ein Bruch nicht vorlag. Jedenfalls kann unter Berücksichtigung aller dieser Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass allein aufgrund der Aussage der Ehefrau des Klägers mehr für die streitige Behauptung spricht als gegen sie.

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c) Der Verstoß gegen die §§ 447, 448 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Beklagte die Parteivernehmung des Klägers - auch in der Berufungserwiderung - nicht gerügt hat. Zwar kann eine verfahrensfehlerhafte Parteivernehmung nach § 448 ZPO durch rügeloses Verhandeln geheilt werden (§ 295 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, NJW 1999, 363, 364). Hier hat sich das Landgericht aber ersichtlich nicht auf diese Vorschrift stützen wollen, weil es die Vernehmung des Klägers bereits im Beweisbeschluss angeordnet und ihn dann vernommen hat, ohne dass zuvor alle anderen Beweise erhoben worden wären. Schon deshalb kann in der unterbliebenen Rüge keine Heilung der Verwertung der Aussage des Klägers nach § 448 ZPO liegen. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 447 ZPO kommt ein rügeloses Verhandeln nicht in Betracht, weil hier die ausdrückliche Einverständniserklärung nach Belehrung über die Beweislast erforderlich ist.

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d) Ohnehin ist der Senat der Auffassung, dass die Aussage des Klägers nicht geeignet wäre, den Nachweis eines Behandlungsfehlers zu erbringen. Auffällig ist nämlich, dass der Kläger mehrfach erklärt hat, er könne sich nicht mehr an Einzelheiten der Behandlung erinnern; allein, dass zu keinem Zeitpunkt über Bewegungsübungen gesprochen worden sei, wusste er noch ganz genau. Wenn das so richtig wäre und der Beklagte ihm immer wieder gesagt hätte, man könne nichts machen, solange nicht feststehe, ob ein Bruch vorliege, dann ist aber nicht nachvollziehbar, warum auch am 14.11.1996, als nunmehr - wie auch der Kläger einräumt - ein Bruch endgültig ausgeschlossen worden ist, nichts weiter passiert sein soll. Wenn man berücksichtigt, dass der Kläger - der sich selbst als nicht besonders schmerzempfindlich bezeichnet hat - nach Aussage seiner Ehefrau während der gesamten Behandlungsdauer trotz Schmerzmedikation unter erheblichen Schmerzen gelitten hat, dann erscheint es eher plausibel, dass der Kläger die Anweisungen des Beklagten aus diesem Grunde nicht befolgt hat.

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3. Eine Vernehmung des ebenfalls als Zeugen benannten Arztes Dr. F. hat das Landgericht mit zutreffender Begründung abgelehnt. Dass der Beklagte bei dem Telefonat mit diesem Zeugen nicht sogleich auf die mangelnde Mitarbeit des Klägers hingewiesen hat, ist keine wie auch immer geartete Bestätigung für einen Behandlungsfehler.

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4. Damit ist der Kläger beweisfällig geblieben. Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers kommen ihm nicht zugute. Wie bereits dargelegt, bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Manipulation der Behandlungsunterlagen. Darüber hinaus ist es auch nicht so, dass die eingetretene Versteifung nur auf einer fehlerhaften Behandlung durch den Beklagten beruhen kann. Sie kann auch darauf beruhen, dass entweder der Kläger den Anweisungen des Beklagten keine Folge geleistet hat oder eine Versteifung unabhängig von einer Mobilisierung entstanden ist.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass es fehlerhaft war, am 14.11.1996, als der Beklagte nach eigenen Angaben erfahren haben will, dass der Kläger die angeordneten Pendelübungen nicht durchgeführt hatte, keine weiteren Maßnahmen zu ergreifen, als den Kläger erneut zu Bewegungsübungen anzuleiten. Damit, dass der Kläger weiter die ärztlichen Anordnungen nicht befolgt, musste der Beklagte nicht rechnen.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf , die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, ZPO.

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Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

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Die Beschwer liegt EUR 20.000.