Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 44/04

G r ü n d e :

Zum Sachverhalt wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit folgenden Korrekturen und Klarstellungen Bezug genommen. Der Ehemann der Klägerin ist nicht Bundesbankdirektor, sondern Bundesbahndirektor. In seiner Selbstauskunft vom 24. November 1999 hat er sein monatliches Bruttoeinkommen nicht mit 7.500,00 DM, sondern mit 7.300,00 DM angegeben. Bei der im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Seite 3 unten (Bl. 65 unten GA) erwähnten Anlage 6 handelt es sich um die Anlage K 6. Der Darlehensbetrag ist nach Abzug für die Zeit bis zum 31. Dezember 1991 errechneter Zinsen mit Wertstellung per 30. September 1991 zweckgebunden auf das - bei der F. geführte (vgl. Anlage K 10) - Finanzierungskonto des Ehemannes mit der Nr. ....... überwiesen worden. Die Aufstellung der Klägerin über die von ihrem Ehemann geleisteten Zinszahlungen ergibt in der Summe einen Betrag in Höhe von 59.916,44 EUR, die über die Mieteinnahmen in der Summe einen Betrag in Höhe von 23.855,90 EUR.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Darlehensvertrag sei wirksam zustande gekommen. Zwar sei die der G. GmbH erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 2 BGB sei die Vollmacht jedoch als wirksam zu behandeln. Insbesondere stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der F. die Vollmacht in Ausfertigung vorgelegen habe. Angaben über die Kreditbedingungen habe die Vollmacht nicht enthalten müssen. Schließlich stehe der Klägerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes auch kein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der c.i.c. zu. Von einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten seitens der F. könne schon nach dem Vortrag der Klägerin nicht ausgegangen werden. Etwaige Pflichtverletzungen der G. GmbH oder deren Mitarbeiters H. müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Der Feststellungsantrag sei unzulässig, soweit die Klägerin auch die Feststellung begehre, dass die Beklagte keine Ansprüche gegen ihren, der Klägerin, Ehemann habe. Die weitergehende Feststellungsklage sei unbegründet, weil der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen und die Mithaftungserklärung der Klägerin wirksam sei. Wegen des wirksam abgeschlossenen Darlehensvertrag könne auch nicht die Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus der Lebensversicherung verlangt werden.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, der Darlehensvertrag sei mangels Vollmacht der im Namen ihres Ehemannes handelnden Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen. Der Mangel wirksamer Vollmacht der Treuhänderin könne nicht nach Rechtsscheingrundsätzen überwunden werden. Denn der Mangel der Vollmacht sei der Vollmachtsurkunde selbst zu entnehmen. Dieser habe sämtliche Voraussetzungen enthalten, um bei einer rechtlich einwandfreien Subsumtion einen Verstoß gegen Art. 1 § 3 RBerG und damit die Nichtigkeit der Vollmacht feststellen zu können. Hier gehe es nicht um das Vertrauen in den tatsächlichen Bevollmächtigungsakt, sondern das Vertrauen in dessen rechtliche Wirksamkeit. Dieses Vertrauen sei von ganz anderen Voraussetzungen abhängig als die Rechtsscheinhaftung nach §§ 170 ff. BGB. Es erfordere eine entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung.

Des Weiteren beruft sich die Klägerin auf die jüngste Rechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs, wonach im Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation eine Rechtsscheinhaftung ausscheide.

Darüber hinaus sei die Nichtigkeit der Vollmacht erkennbar gewesen. Der Bundesgerichtshof habe bereits vor 1990 mehrfach in Fällen baubetreuender Beratung einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angenommen (BGH, NJW 1976, 1635; BGHZ 70, 12 ff.), so dass in diesen Bereichen zumindest große Vorsicht geboten gewesen sei.

Im Übrigen sei die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerhaft. Trotz der Erklärung des Zeugen K., auch bei Vorliegen einer "beglaubigten Abschrift" wäre das Darlehen ausgezahlt worden, sei dass Landgericht zu dem Schluss gekommen, der Zeuge habe glaubhaft bestätigt, dass bei der F. die Gewährung des Darlehens von der Vorlage der notariellen Ausfertigung abhängig gemacht worden sei. Auch habe das Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass dem Schreiben der Treuhänderin vom 5. Dezember 1990 (Bl. 104 GA) eine Notarbestätigung beigelegen habe, was gegen eine gleichzeitige Übersendung einer Ausfertigung spreche. Schließlich sei zu bedenken, dass dem Zeugen K. der konkrete Vorgang nicht mehr in Erinnerung gewesen sei. Bei einer vergleichbaren Lage habe das OLG Bamberg im Urteil vom 7. April 2003 (4 U 240/01) das Vorliegen einer notariellen Ausfertigung nicht feststellen können.

Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus c.i.c. habe das Landgericht die Bedeutung des Schreibens der F. vom 22. November 1990 an die Bauträgerin verkannt. Dieses Schreiben dokumentiere eindeutig das hier sogar vertraglich vereinbarte Zusammenwirken im Rahmen der Durchführung und des Vertriebes der Eigentumswohnungen mit den jeweils zugehörigen Finanzierungen. Unter diesen Umständen habe die Beklagte den Bereich einer klassischen Baufinanzierung verlassen. Sie selbst habe einen Vertriebsauftrag für eigene Darlehen erteilt und sich damit aktiv in die Vorbereitung und Durchführung der Gesamtkonzeption eingeschaltet. Damit hätten ihr eigene Aufklärungspflichten oblegen, gegen die sie im Rahmen der konkreten Vertragsvorbereitungen verstoßen habe. Hierzu wiederholt die Klägerin ihr Klagevorbringen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des am 23. Dezember 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf - 7 O 411/02 -

die Beklagte zu verurteilen, an sie zu zahlen 38.664,57 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bis zum 31. August 1999 und für die Zeit ab 1. September 1999 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, und zwar aus jeweils 475,88 EUR seit dem Letzten der Monate Oktober 1991 bis April 1992, aus jeweils 460,02 EUR seit dem Letzten der Monate Mai 1992 bis August 1996 und aus jeweils 453,67 EUR seit dem Letzten der Monate September 1996 bis August 2002,

hilfsweise,

Zug um Zug gegen Übertragung von 475/100.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung XY, Bl....., Flur ..., Flurstück..., verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 3 bezeichneten Wohnung nebst Stellplatz, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts XY,

festzustellen, dass die Beklagte keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag vom 15./19. August 1991, Konto-Nr.: ....., gegen sie, die Klägerin, und ihren Ehemann hat,

die Beklagte zu verurteilen, an ihren, der Klägerin, Ehemann die zur Sicherheit an die Beklagte abgetretene Lebensversicherung bei der I. Lebensversicherung AG, Versicherungs-Nr.: ......., rückabzutreten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist zu der Frage, ob der F. bei Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorlag, zusätzlich auf eine Aussage des Geschäftsführers der Treuhänderin vor dem Landgericht Köln. Gegenüber dem streitgegenständlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung erhebt sie nunmehr die Einrede der Verjährung. Zugleich wiederholt sie ihre bereits erstinstanzlich hilfsweise vorgebrachte Aufrechnungserklärung mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung. Ansprüche aus c.i.c. habe das Landgericht ebenfalls zu Recht abgelehnt. Eine gleichwie geartete, von ihr, der Beklagten, bestrittene Zusammenarbeit mit dem Bauträger sei nicht haftungsbegründend. Sie, die Beklagte, sei in ihrer Rolle als finanzierendes Institut verblieben.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist unzulässig, soweit die Klägerin den Teil des landgerichtlichen Urteils angreift, mit dem ihre Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen worden ist. Insoweit genügt die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO.

Gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 ZPO muss die Berufungsbegründung enthalten die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Demnach muss die Berufungsbegründung jeweils auf den Einzelfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsführers unrichtig ist. Ferner muss sie angeben, aus welchen Gründen die tatsächliche oder rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig gehalten wird. Bloß formelhafte Berufungsbegründungen sind unzulässig. Insbesondere reicht es nicht aus, die Auffassung des Erstrichters lediglich als falsch oder die Anwendung einer bestimmten Vorschrift als irrig zu rügen (vgl. so schon zum früheren Recht BGH, NJW 1995, 1560; MDR 1998, 1114; zum neuen Recht vgl. nur Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 520 Rdnr. 35). Bei mehreren prozessualen Ansprüchen ist eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Berufungsbegründung für jeden Anspruch nötig (Zöller/Gummer/ Heßler a.a.O. Rdnr. 27).

Der vom Landgericht als unzulässig verworfene Teil der Feststellungsklage stellt einen eigenständigen prozessualen Anspruch dar. Insoweit hat sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung an keiner Stelle mit dem landgerichtlichen Urteil auseinandergesetzt.

II.

Soweit die Berufung der Klägerin zulässig ist, ist sie unbegründet.

In erster Linie verfolgt die Klägerin einen Anspruch ihres Ehemannes aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB). Dieser Anspruch ist unbegründet. Der Darlehensvertrag, auf den der Ehemann der Klägerin die in Rede stehenden Zinszahlungen leistete, ist wirksam zustande gekommen.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass Geschäftsbesorgungsverträge der vorliegenden Art und nach Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbotes auch eine der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig sind. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WM 2004, 2349, 2352; 2004, 1529, 1530; 2004, 1230, 1231; 2004, 1127).

Die Auffassung des Landgerichts, dass die unwirksame Vollmacht aus Rechtsscheingesichtspunkten als gültig zu behandeln ist, wenn sie der F. bei Abschluss des Darlehensvertrags in notarieller Ausfertigung vorlag, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

aa) Die Vorlage einer Ausfertigung der von der Klägerin zu den Akten gereichten Vollmachtsurkunde (Anlage K 6) ist eine geeignete objektive Rechtsscheingrundlage. Die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständige, einseitige Willenserklärung, die empfangs-, aber nicht annahmebedürftig ist. Auf die Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrages des Ehemannes der Klägerin durch die Geschäftsbesorgerin kommt es daher nicht an (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1128). Dies gilt hier umso mehr, als nach Abschnitt II Nr. 5 Sätze 2 und 3 der Urkunde die Vollmacht unabhängig vom Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages alleinige Legitimation für das Handeln der Geschäftsbesorgerin im Außenverhältnis sein sollte.

Auf die Frage, ob die Klägerin die Behauptung der Beklagten in der Klageerwiderung, der F. sei die Annahmeurkunde vom 17. Dezember 1990 in Ausfertigung mit Schreiben vom 22. März 1991 übermittelt worden (Bl. 81 GA), bestritten hat, kommt es nicht mehr an.

bb) Davon, dass die Beklagte an der unerlaubten Geschäftsbesorgung mitgewirkt hat, kann schon nicht ausgegangen werden. Selbst eine solche Mitwirkung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz von den Beteiligten nicht zu erkennen war (BGH, WM 2004, 1127, 1128; 2004, 417, 421). Denn nach §§ 172 Abs. 2, 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muss. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH a.a.O.).

An einer Kenntnis oder einem Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst fehlt es hier. Denn den vor dem Jahr 2000 entgangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. BGH, WM 2004, 2349, 2353; 2004, 1127, 1128; 2004, 417, 421; 2003, 1710, 1712; 2002, 1273, 1275; 2001, 2113, 2115; ZIP 2003, 1692, 1696; vgl. selbst zum fehlenden Verschulden eines Notars BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1976 (NJW 1976, 1635, 1636) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof eine Erlaubnispflicht nach dem Rechtsberatungsgesetz lediglich für einen Bauberater bejaht, der seine Auftraggeber bei allen mit der Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens zusammenhängenden Rechtsfragen umfassend beriet, nicht aber für die Übernahme der Tätigkeit eines Baubetreuers und Bauherrntreuhänders (vgl. BGH, WM 2004, 1127, 1128). Entsprechendes gilt für die weitere in diesem Zusammenhang von der Klägerin zitierte Entscheidung BGHZ 70, 12 ff.

Demgegenüber hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in Fällen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation obiter dictum zu erkennen gegeben, dass die §§ 170 ff. BGB im Verhältnis der finanzierenden Bank zum Investor nicht anwendbar seien (WM 2004, 1529, 1531). Diese Auffassung läuft darauf hinaus, dass in einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ein absolutes, den Rückgriff auf Rechtsscheingrundsätze ausschließendes Zurechnungshindernis liegt. Ein absolutes Zurechnungsverbot ist allerdings nur dort anzunehmen, wo sich aufgrund der Schwere des Nichtigkeitsgrundes eine Zurechnung des Rechtsscheins einer Vollmacht an den Veranlasser per se verbietet, wie in Fällen der Geschäftsunfähigkeit und der Minderjährigkeit (Mülbert/Hoger, WM 2004, 2281, 2283 f.). Ein diesen Fällen wertungsmäßig vergleichbarer Sachverhalt liegt im Verhältnis des Investors zur finanzierenden Bank in einem Steuersparmodell nicht vor (Mülbert/Hoger a.a.O.).

Leitend für die Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheinen verbraucherschützende Billigkeitsgesichtspunkte zu sein, die - nun über § 9 VerbrKrG - dazu führen, den am Vertrieb eines "Produktes" beteiligten Kreditgeber und den Verkäufer als Einheit anzusehen, um den Verbraucher vor Nachteilen zu schützen, die sich daraus ergeben, dass er bei kreditfinanzierten Geschäften mehreren Vertragspartnern mit wesensverschiedenen Verträgen gegenüber steht. Ein derartiges Schutzbedürfnis des Erwerbers einer kreditfinanzierten Eigentumswohnung im Steuersparmodell besteht nicht. Denn auch dem Laien ist klar, dass - soweit nicht besondere Umstände gegeben sind - die finanzierende Bank lediglich die Mittel bereitstellt, damit sich der Käufer an dem von Dritten entwickelten und umzusetzenden Modell beteiligen kann. So ist auch im vorliegenden Fall nichts dafür vorgetragen, dass sich die F. gegenüber dem Kläger anders als eine bloße Kreditgeberin verhalten hat. Dem entspricht es, dass die F. unter Abschnitt I Nr. 4 ihrer im Kreditangebot vom 12. Dezember 1990 (Anlage K 10) mehrfach erwähnten "Globalzusage" vom 20. November 1990 (Anlage K 2) noch einmal klargestellt hat, dass sie für den Darlehensnehmer keinerlei Treuhand- oder Überwachungsfunktion und auch keine Haftung für den angestrebten Steuervorteil sowie die Wirtschaftlichkeit des Beleihungsobjektes übernehme.

cc) Der Auffassung der Klägerin, die Beklagte sei im Hinblick auf den Inhalt der Vollmachtsurkunde nicht schutzwürdig, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn auch hier ist zu berücksichtigen, dass es nach dem Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände ankommt, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (BGH, WM 2004, 1127, 1128; 2004, 417, 421; 2003, 1710, 1712).

dd) Die Vollmachtsurkunde musste nicht die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen nach § 4 Abs. 1 Satz 5 (seinerzeit Satz 4) Nr. 1 a bis f VerbrKrG enthalten (WM 2004, 1221, 1223; 2003, 1710 f.; 2001, 2113, 2114; 2001, 1663, 1664 f.; BGHZ 147, 262, 266 ff.). Ob dies auch schon deswegen gilt, weil im Zeitpunkt der Bevollmächtigung und der Beurkundung des Kauf- und Werklieferungsvertrages im Jahr 1990 das Verbraucherkreditgesetz noch nicht in Kraft war, jedoch im Zeitpunkt des Darlehensvertrages vom 15./19. August 1991, kann dahinstehen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der F. eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat.

Auszugehen ist dabei von der unstreitigen Tatsache, dass die Beklagte im Besitz einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde ist. Diese Ausfertigung ist am 26. November 1990 und damit vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 15./19. August 1991 erteilt worden. Weiter hat das Landgericht keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass der F. eine beglaubigte Abschrift vorgelegt worden ist. Es sei weder ersichtlich noch vorgetragen worden, dass von der notariellen Urkunde überhaupt beglaubigte Abschriften gefertigt worden seien. Dagegen bringt die Klägerin auch mit ihrer Berufung nichts Erhebliches vor. Insbesondere kann dem Formularschreiben der G. GmbH vom 5. Dezember 1990 nicht entnommen werden, dass diesem lediglich eine beglaubigte Abschrift der Vollmachtsurkunde beilag. Das Ankreuzen des Kästchens vor dem Begriff "Notarbestätigung" gibt hierzu letztlich nichts her. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge K. ausgesagt hat, es habe keine Fälle gegeben, "in denen von dem Notar z.B. mit einem Anschreiben die Vollmachtserteilung bestätigt" worden sei.

Da die Beklagte im Besitz einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde ist, diese vom Notar (wenn auch nicht der F.) am 26. November 1990 erteilt worden ist, kann nur noch in Frage stehen, ob der F. die Ausfertigung bereits im Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Vertragsschlusses am 15./19. August 1991 vorlag. Dass dies so war, ergibt sich aus den genannten Indizien in Verbindung mit der Aussage des Zeugen K.. Zwar verbleiben nach dessen Aussage Zweifel, ob er zwischen beglaubigter Abschrift und Ausfertigung eine Urkunde hinreichend und zutreffend differenzieren konnte. Damit ist die Aussage des Zeugen K. jedoch nicht vollständig unergiebig. Denn ihr ist immerhin zu entnehmen, dass dem Zeugen entweder eine beglaubigte Abschrift ohne eine Ausfertigung vorgelegen hat. Berücksichtigt man weiter, dass die Beklagte im Besitz der notariellen Ausfertigung vom 26. November 1990 ist und liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Notar von der Vollmachtsurkunde beglaubigte Abschriften gefertigt hat und die F. zunächst nur eine solche und erst später die Ausfertigung erhalten hat, kann im Rahmen der nach Maßgabe des § 286 ZPO vorzunehmenden Beweiswürdigung festgestellt werden, dass die F. die vollstreckbare Ausfertigung von Anfang an, also bereits zu dem Zeitpunkt, als der Zeuge K. mit der Bearbeitung des Darlehensertrages befasst war, vorlag.

Der Darlehensvertrag vom 15./19. August 1991 ist nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. a bis f VerbrKrG nichtig.

aa) Der Vertrag unterliegt dem am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Verbraucherkreditgesetz. Es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, als die Endfinanzierung vereinbart wurde. Dies war am 15./19. August 1991, wobei lediglich die Lücken, die nach der Vertragsurkunde vom 15./19. August 1991 verblieben, durch die Vereinbarung vom 12./19. Dezember 1990 geschlossen werden.

bb) Der Kreditvertrag genügt den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 5 (seinerzeit Satz 4) Nr. 1 a bis f VerbrKrG. Er beinhaltet den Nettokreditbetrag in Höhe von 133.878,18 DM, den Gesamtbetrag aller zu entrichtenden Teilzahlungen für die Festschreibungszeit in Höhe von 219.804,22 DM zuzüglich der seinerzeit noch nicht feststehenden Prämien für die Kapital-Lebensversicherung, Angaben zur Tilgung (über Lebensversicherung) und zu den monatlichen Zinsleistungen (930,74 DM), den Zinssatz (7,5 %), alle sonstigen bekannten Kosten des Kredits, die unbekannten Kosten dem Grunde nach und den effektiven Jahreszins (10,54 %).

cc) Im Übrigen wäre eine Nichtigkeit nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt, weil der Ehemann das Darlehen erhalten hat. Es ist auf sein Konto bei der F. gezahlt worden. Auch wenn man in dieser Überweisung keine Auszahlung im Sinne von § 6 Abs. 2 VerbrKrG sieht, weil der Ehemann nicht frei über das Darlehen verfügen konnte, hat er das Geld empfangen, weil die Darlehensvaluta auf seine Anweisung an einen Dritten, die Treuhänderin, ausgezahlt worden ist und der Ehemann sich diese Anweisung wiederum nach Rechtsscheingrundsätzen zurechnen lassen muss (BGH, XI. ZS, WM 2004, 1127, 1128 f.; a.A. unter Anwendung von § 9 VerbrKrG in Fällen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation der II. Zivilsenat, WM 2004, 1529, 1533).

Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes macht die Klägerin nicht geltend. Dementsprechend legt sie Tatsachen für eine solche auch nicht dar.

Ansprüche aus c.i.c. sind ebenfalls nicht begründet.

Die Klägerin macht eine unzureichende Beratung ihres Ehemannes geltend. Sie behauptet - anders als die Kläger in den Fällen sogenannter Schrottimmobilien - nicht,

die Eigentumswohnung sei den vereinbarten Kaufpreis nicht wert gewesen oder die Mieteinnahmen seien hinter ihrem Ehemann gemachten Angaben zurückgeblieben. Unverständlich ist das Klagen der Klägerin darüber, dass die Mieteinnahmen geringer seien als die monatlichen Belastungen. Denn bei einem fremdfinanzierten Steuersparmodell liegt es in der Natur der Sache, dass der Immobilienerwerb über ersparte Steuern mitfinanziert wird, Steuern aber nur zu sparen sind, wenn die steuerrechtlichen Einnahmen aus der Vermietung negativ sind.

Sieht man von allgemeinen, ersichtlich unverbindlichen Anpreisungen wie "Schnäppchen" einmal ab, bleiben noch vermeintliche Beratungsfehler zu folgenden Punkten:

Tilgungsaussetzung durch Lebensversicherung, Vorfälligkeitsentschädigung, Risikominimierung durch Mietgarantie, fehlerhaftes Berechnungsbeispiel und fehlerhafte Information zum Stand bereits geschlossener Kaufverträge. Dabei differenziert die Klägerin nicht zwischen dem Darlehensvertrag vom 12./19. Dezember 1990 und dem vom 15./19. August 1991, der Grundlage der streitgegenständlichen Zinszahlungen war. Sie will ersichtlich Beratungsfehler, die für den ersten Darlehensvertrag ursächlich gewesen sein sollen, fortwirken lassen, was konsequent ist.

Die gerügten Beratungsfehler sind - soweit Beratungsfehler überhaupt vorliegen - entweder der Beklagten schon nicht zuzurechnen oder für den geltend gemachten Schaden nicht kausal.

aa) Die Beklagte muss sich etwaiges Fehlverhalten der Vertriebsgesellschaft und deren Mitarbeiters H. nur zurechnen lassen, soweit diese als Erfüllungsgehilfen in ihrem, der Beklagten, Pflichtenkreis tätig geworden sind (§ 278 BGB).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (vgl. BGH, WM 2004, 620, 622 m.z.N.). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Erwerbers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank. Eine Aufklärung des Erwerbers über diese Rechtslage schuldet die Bank grundsätzlich nicht (BGH a.a.O.).

bb) Den Bereich der Anbahnung des Kreditgeschäfts betreffen nur die Punkte Tilgungsaussetzung durch Abschluss einer Lebensversicherung und Vorfälligkeitsentschädigung.

(1) Hinsichtlich der Tilgungsaussetzung durch Abschluss einer Lebensversicherung soll der Ehemann der Klägerin nicht über die Nachteile dieser Finanzierungsart aufgeklärt worden sein. Selbst wenn man insoweit einmal eine Aufklärungsbedürftigkeit des Ehemannes unterstellt und ebenso, dass diese Aufklärung nicht geleistet worden ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch dieses Aufklärungsdefizit der geltend gemachte Schaden verursacht wurde. Insbesondere kann nicht vermutet werden, dass der Ehemann bei Aufklärung über die Nachteile einer Tilgungsaussetzung bei Abschluss einer Lebensversicherung von dem gesamten Geschäft Abstand genommen hätte. Eine derartige Abstandnahme erscheint nicht als einzige vernünftige Handlungsalternative, weil der Ehemann auch die Möglichkeit gehabt hätte, eine andere, ihm günstiger erscheinende Art der Finanzierung zu wählen, gleichwohl aber die erstrebten Steuervorteile zu erzielen und mit deren Hilfe Eigentum zu erwerben. Daher könnte die Klägerin allenfalls die Nachteile erstattet verlangen, die ihr Ehemann dadurch erlitten hat, dass er keine ihm günstigere Finanzierungsart gewählt hat. Derartige Nachteile hat die Klägerin jedoch nicht geltend gemacht.

(2) Eines Hinweises auf eine etwa anfallende Vorfälligkeitsentschädigung bedurfte es nicht. Bei der Vorfälligkeitsentschädigung handelt es sich um nichts anderes als einen Anspruch auf entgangenem Gewinn. Dieser Anspruch folgt aus dem jedem bekannten Grundsatz, dass geschlossene Verträge einzuhalten sind.

(3) Im Kern wirft die Klägerin der Beklagten vor, ihren Ehemann nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass er nicht zu jeder Zeit ohne jedweden Verlust oder Nachteil aus dem Geschäft wieder "aussteigen" konnte. Dieser Vorwurf betrifft aber nicht den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages, sondern das Für und Wider des Anlagegeschäfts.

Soweit die Klägerin die vorgelegten Berechnungsbeispiele bemängelt, betreffen diese ebenfalls das Anlagegeschäft. Denn mit ihnen sollte unter Berücksichtigung von Steuervorteilen die Rentabilität der Anlage aufgezeigt werden. Was den in Ansatz gebrachten Zinssatz anbelangt, hat die Klägerin nicht dargelegt, dass dieser Zinssatz zum Zeitpunkt der Berechnung nicht der aktuelle war.

cc) Über die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken hat die Bank den Erwerber nur dann aufzuklären, wenn Umstände vorliegen, die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Erwerbers und Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in Bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (vgl. nur BGH, BKR 2004, 172, 173; 2003, 583, 584 f.; WM 2000, 1287, 1288; jeweils m.w.N.). Solche besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Insbesondere ist die Beklagte nicht über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen. Sie hat keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand oder besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder dessen Entstehen begünstigt. Vielmehr hat sie in ihrer sogenannten Globalzusage hervorgehoben, dass sie und der Partner des finanzierten Geschäfts personenverschieden sind. Sie war auch nicht im Hinblick auf einen bestehenden Interessenkonflikt aufklärungspflichtig. Die bloße Tatsache, dass sie auch Kreditgeberin der Verkäuferin der Eigentumswohnung war, führt noch nicht zu einem Interessenkonflikt (vgl. BGH, WM 2004, 172, 174; ZIP 2003, 160, 161).

Etwaige Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf kann die Klägerin der Beklagten ebenfalls nicht entgegenhalten, erst recht steht der Klägerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes kein "Rückforderungsdurchgriff" zu.

Ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen.

Der streitgegenständliche Kredit ist ein durch ein Grundpfandrecht gesicherter Realkredit. Wie sich aus dem Darlehensvertrag vom 15./19. August 1991 in Verbindung mit dem Vertrag vom 12./19. Dezember 1990 ergibt, hat die F. dem Ehemann der Klägerin die Hypobaufinanzierung (nur) "gegen Beleihung des nachstehend bezeichneten Objektes" angeboten (siehe schon den Einleitungssatz des Angebotes vom 12. Dezember 1990 und die dort auf Seite 2 zu Punkt 1 aufgeführte Sicherheit). Unerheblich ist, ob der Kredit letztlich voll werthaltig gesichert werden sollte (vgl. BGH, NJW 2000, 2352; 2001, 509).

Auch die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG , wonach der Kredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite und deren Zwischenfinanzierung üblichen Bedingungen gewährt werden muss, ist erfüllt. Die Beklagte hat mit ihrer Klageerwiderung unwidersprochen behauptet, die vereinbarten Konditionen (7,5 % nominal bei 90 % Auszahlung, 10,54 % effektiv bei fünfjähriger Zinsfestschreibung) seien marktüblich gewesen, und dazu im Senatstermin klargestellt, dass sich die Marktüblichkeit auf eine Baufinanzierung und grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite beziehe.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in Fällen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation die Auffassung vertreten, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sei nicht anzuwenden, wenn das Grundpfandrecht im Zeitpunkt des Erwerbs der Anlage schon bestellt gewesen sei (WM 2004, 1529, 1533). Unabhängig davon, dass hier zwar das Grundstück bereits mit einer Gesamtgrundschuld belastet war, jedoch das Wohnungseigentum, welches der Ehemann der Klägerin erworben hat, erst noch mit der Grundschuld in Darlehenshöhe, die den Kredit letztlich absichern sollte, belastet werden sollte, ist zumindest in Fällen kreditfinanzierten Immobilienerwerbs eine den Gesetzeswortlaut einschränkende und der Entstehungsgeschichte (vgl. hierzu Wolf/Großerichter, WM 2004, 1993, 1994 f.) entgegenstehende Auslegung nicht gerechtfertigt (vgl. Mülbert/ Hoger a.a.O. S. 2284 ff.).

Ein Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum finanzierten Kauf/verbundenen Geschäft (vgl. BGH, WM 2000, 1287, 1288 m.w.N.) scheidet ebenfalls aus. Ein Rückgriff auf die von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Geschäfte anderer Art erweiterten, aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht mehr in Betracht. Dem Gesetzgeber des § 9 VerbrKrG war die Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft bekannt. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drs. 11/5462, Seite 12, 23 f.) sollte mit § 9 VerbrKrG in Anlehnung an diese Rechtsprechung eine gesetzliche Regelung geschaffen werden. Dabei wurden die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Teil übernommen (BT-Drs. a.a.O. Seite 23), zum Teil aber auch modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des Gesetzgebers, Realkredite von der in § 9 VerbrKrG geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auszunehmen, als bewusst getroffene, abschließende Regelung anzusehen, die den Rückgriff auf den aus § 242 BGB hergeleiteten richterrechtlichen Einwendungsdurchgriff grundsätzlich ausschließt (vgl. BGH, WM 2004, 620, 622 m.w.N.).

Dies hat seinen guten Grund. Denn bei einem grundpfandrechtlich abgesicherten, fremdfinanzierten Immobilienerwerb erscheinen dem Erwerber Veräußerer und Darlehensgeber regelmäßig nicht als eine wirtschaftliche Einheit. Im vorliegenden Fall war das nicht anders. Zwar war die F. mit der Bauträgerin und Verkäuferin durch die Globalzusage vom 20. November 1990 verbunden. Diese Bindung betraf aber nur das Innenverhältnis zwischen Veräußerer und Darlehensgeber, nicht das Außenverhältnis zu den Immobilienerwerbern. Diesen gegenüber hat die F. keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen. Vielmehr mussten diese, wurde ihnen die Verbindung zwischen der F. und der Verkäuferin in Kenntnisnahme der Globalzusage überhaupt bekannt, auch erkennen, dass sich die F. nicht in die Aufgaben der Verkäuferin und Bauträgerin einbinden ließ (Abschnitt I Nr. 4 der Globalzusage).

Soweit die Berufung hinsichtlich der Klageanträge zu 2) und 3) zulässig ist, ist sie ebenfalls unbegründet. Der Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Lebensversicherung sichert vereinbarungsgemäß das Darlehen mit ab. Spezielle Einwendungen gegen ihre Mithaftung hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Haftungserklärung der Klägerin nach § 138 BGB nichtig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 99.577,43 EUR. Die Beschwer der Klägerin liegt über 20.000,00 EUR.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die streitentscheidenden Rechtsfragen in Fällen eines kreditfinanzierten Immobilienerwerbs im Steuersparmodell mit klar verteilten Rollen sind durch eine gesicherte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs geklärt, wie nicht zuletzt auch aus dem von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15. November 2004 vorgelegten Beschluss vom 14. September 2004 über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde in dem Revisionsverfahren XI ZR 302/03 hervorgeht.