1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien handeln mit Stahl. Mit auf den 15. Februar 2002 datiertem Telefax vom 8. März 2002 bestätigte der Beklagte der Klägerin, Schmiedevormaterial aus Strangguss zu näher bezeichneten Preisen gekauft zu haben, und zwar

4

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2, und

5

291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8.

6

Dieses Faxschreiben ergänzte die Klägerin im Punkt "Lieferzeit: wie vereinbart" um das Datum "28.2.02" und im Punkt "Zahlung: wie vereinbart" um das Datum "15.3.02", zeichnete es gegen und übermittelte es ebenfalls per Telefax noch am 8. März 2002 dem Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf das in Fotokopie zur Akte gereichte Faxschreiben Bezug genommen (Anlage TW 1 = Bl. 8 GA). Die Ergänzung blieb unbeanstandet.

7

Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung des vereinbarten Kaufpreises nebst Zinsen begehrt. Sie hat behauptet, der mit dem Faxschreiben bestätigte Kaufvertrag sei mündlich bereits am 15. Februar 2002 vereinbart worden. Die Lieferung der Ware sei erfolgt, wie wiederholt von der G. GmbH bestätigt worden sei.

8

Die Klägerin hat beantragt,

9

den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.327,41 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 10,57 % für die Zeit vom 15. März 2002 bis zum 30. Juni 2002 und 10,47 % seit dem 1. Juli 2002 zu zahlen.

10

Der Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er hat entgegnet, die von der Klägerin angesprochenen Liefervorgänge beträfen nicht seine Bestellung vom 8. März 2002.

13

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf das Urteil vom 15. Juli 2003 Bezug genommen.

14

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Im Wesentlichen wendet er wiederum ein, dass die Bestellung erst am 8. März 2002 aufgegeben worden sei und zuvor erfolgte Lieferungen mit dieser Bestellung nichts zu tun hätten. Ein erst am 8. März 2003 geschlossener Kaufvertrag könne "schlecht schon in den beiden letzten Februarwochen" erfüllt worden sein, es sei denn, die Parteien hätten eine entsprechend (rückwirkende) "Anrechnungsvereinbarung" getroffen. Dies könne die Klägerin aber nicht vortragen, weil sie sich darauf verlege, einen Vertragsschluss schon am 15. Februar 2002 zu behaupten, der dann (anschließend) erfüllt worden sein solle. Rechtsgrundlos und/oder aufgrund seherischer Fähigkeiten dürfte – bezogen auf den am 8. März 2002 geschlossenen Vertrag – kaum geleistet worden sein.

15

Der Beklagte beantragt,

16

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2003 die Klage abzuweisen.

17

Die Klägerin, die mit Zustimmung des Beklagten die Klage hinsichtlich der für den 15. März 2002 geltend gemachten Zinsen zurückgenommen hat, beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe zu widerlegen, dass sich die unstreitige Lieferung nicht auf die mit dem Fax vom 8. März 2002 bestätigte Vereinbarung beziehe. Der Beklagte bleibe nach wie vor jede Erklärung dafür schuldig, weshalb sämtliche unstreitigen Vorgänge aus der Zeit zwischen dem 11. Februar 2002 (Einlieferung des Materials in das Konsignationslager der Klägerin in XY) und dem 21. März 2002 (Eingang einer ersten Inkassorate beim Beklagten) überhaupt nichts mit ihm zutun haben, sondern eine – identische ? – Drittvertragsabwicklung hätten betreffen sollen.

20

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die nachfolgenden Feststellungen Bezug genommen.

21

II.

22

Die zulässige Berufung des Beklagten ist, nachdem die Klägerin die Klage im Senatstermin mit Zustimmung des Beklagten hinsichtlich eines Zinstages zurückgenommen hat, unbegründet. Die Klage ist in dem von der Klägerin aufrechterhaltenen Umfang begründet.

23

1.

24

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 100.327,41 € aus § 433 Abs. 2 BGB. Die vorliegenden Urkunden in Verbindung mit dem unstreitigen Parteivorbringen rechtfertigen allein die Annahme, dass der Beklagte genau die Ware, deren Kauf er mit dem auf den 15. Februar 2002 datierten Telefax vom 8. März 2002 bestätigt hat, auch erhalten hat.

25

a) Die Klägerin unterhielt ein Konsignationslager in XY. Auf dieses durfte die G. GmbH nicht uneingeschränkt Zugriff nehmen. Grund hierfür war deren schlechte Liquiditätslage. Andererseits benötigte die G. GmbH das Material der Klägerin, um bei tatsächlich bestehender Nachfrage ihren Verarbeitungsbetrieb aufrechterhalten zu können. In dieser Situation sollte der Beklagte helfen, ohne allerdings ein Insolvenzrisiko zu übernehmen.

26

b)

27

Am 11. Februar 2002 füllte die Klägerin ihr Konsignationslager in XY mit 878,95 t Stranggussmaterial. Hierin enthalten waren

28

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2 und 291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8,

29

mithin 337,05 t Strangguss insgesamt (Anlagen TW 11, B 39 = Bl. 11, 91 GA).

30

c) Vom 14. bis zum 28. Februar 2002 entnahm die G. GmbH dem Konsignationslager

31

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2 und 291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8,

32

mithin 337,05 t Strangguss insgesamt (Anlage TW 11 = Bl. 11 GA).

33

d)

34

Bei den zu b) und c) genannten Vorgängen geht es ersichtlich um eine, nicht um zwei Auslieferungen der Klägerin. Dass die Klägerin die Auffüllung des Konsignationslagers vorgenommen und die G. GmbH die vorgenannte Menge Stranggussmaterial aus Beständen des Konsignationslagers entnommen hat, hat der Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten.

35

Soweit der Beklagte nunmehr die oben zu b) genannte Auffüllung des Konsignationslagers und die zu c) genannte Entnahme – was nicht einmal deutlich wird – bestreiten will, kann dieses Bestreiten mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO schon nicht zugelassen werden.

36

Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 27. Mai 2004 vorgelegte Versandanzeige (Anlage C 15 = Bl. 321 GA) steht dem Liefervorgang im Übrigen nicht einmal entgegen. Denn Lieferantin der Ware war die Klägerin, in deren Auftrag die H. GmbH tätig wurde. Das der Versandanzeige handschriftlich hinzugefügte und unterzeichnete Datum "11.02.02" deutet darauf hin, dass zu diesem Zeitpunkt die Lieferung erfolgte.

37

e)

38

Das entnommene Material verarbeitete die G. GmbH teilweise, nämlich im Umfang von

39

26,85 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2, und 137,83 t Strangguss, 277 mm rund, Güte C 22.8,

40

mithin 164,68 t insgesamt (Anlage B 33 = Bl. 62 GA).

41

Restliche 172,37 t (= gelieferte 337,05 t - verarbeitete 164,68 t) verblieben zur Verfügung des Beklagten, wie diesem die G. GmbH mit auf den 5. März 2002 datiertem Schreiben mitteilte (Anlage B 33 = Bl. 62 GA).

42

f)

43

Mit den verarbeiteten 164,68 t wurden die vom Beklagten "vorgegebenen Sortimente und Stückzahlen" gefertigt (Anlage B 33 = Bl. 62 GA).

44

Da diese 164,68 t Teil der dem Konsignationslager entnommenen 337,05 t waren und die Gesamtmenge nach Art und Güte exakt mit der Gesamtmenge Stranggussmaterial übereinstimmt, die in dem auf den 26. Februar 2002 datierten "Lohnverarbeitungsauftrag" (Anlage TW 2 = Bl. 9 GA, Anlage B 40 = Bl. 92 GA) als der G. GmbH von dem Beklagten geliefert genannt ist, ist der Schluss gerechtfertigt, dass es sich bei den "vorgegebenen Sortimenten und Stückzahlen" um genau die Ware handelt, die in der Anlage zum Lohnverarbeitungsauftrag (Bl. 10 GA) aufgeführt ist.

45

Diese Ware wiederum ist den Abnehmern mit insgesamt 90.287,80 € zur Zahlung aufgegeben worden, wobei es sein mag, dass den Abnehmern hierzu nicht die den Beklagten als Aussteller ausweisenden Rechnungen vom 14. bis zum 28. Februar 2002 (Anlagen B 23 – B 31 = Bl. 52 - 60 GA) zugesandt wurden, sondern vergleichbare Rechnungen der G. GmbH.

46

g)

47

Die Daten der den Beklagten als Aussteller ausweisenden Rechnung stimmen hinsichtlich des Zeitrahmens mit den oben zu c) genannten Entnahmedaten überein.

48

h)

49

Am 7. März 2002 (Datierung und Sendezeitpunkt des Faxes stimmen hier überein) unterbreitete die G. GmbH dem Beklagten ein Angebot zur Lohnbearbeitung von ca. 347 t Stranggussmaterial, wobei die Mengenangabe, wie die nachfolgende Aufstellung zeigt, auf einem Versehen beruhte, tatsächlich nämlich ca. 337 t gemeint waren. Danach sollte der Beklage zur Verarbeitung durch die G. GmbH von der Klägerin erwerben

50

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2 und 291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8,

51

insgesamt also 337,05 t Stranggussmaterial, und zwar mit Liefertermin "KW 05/02", also 28. Januar bis 3. Februar 2002 (Anlage B 41 = Bl. 93 f. GA).

52

Weiter heißt es in diesem Angebot:

53

"Das Material kann aus dem Konsignationslager der F. GmbH im G. entnommen werden.

54

Aus diesem Material werden die Fertigerzeugnisse gemäß beigefügter Liste hergestellt."

55

Es folgt eine Position, die mit der ersten Position der Anlagen zu dem auf den 26. Februar 2002 datierten Lohnverarbeitungsauftrag (Anlage TW 2 = Bl. 9 GA, Anlage B 40 = Bl. 92 GA) übereinstimmt. Abschließend heißt es dann:

56

"Aus Ihrem Vormaterial werden dem o. g. Kunden Flansche im Wert von € 91.298,21 berechnet.

57

Die Verarbeitungskosten werden aus dem Verkaufserlös der aus Ihrem Vormaterial nicht für Sie gefertigten Flansche gedeckt.

58

Wir sind ferner bereit, das Inkasso für Sie durchzuführen.

59

Die Zahlung des Betrages von € 91.298,21 erfolgt zum 13.4. 2002 per Scheck.

60

Wir hoffen, dass Ihnen unser Angebot zugesagt und sichern prompte Erledigung zu.

61

Mit freundlichen Grüßen".

62

i)

63

Mit Faxschreiben vom 8. März 2002, 8.28 Uhr (B 45 = Bl. 100 GA), unterbreitete die G. GmbH dem Beklagten ein weiteres Angebot, das folgende zwei Zahlungsalternativen enthält:

64

"1. Die Fakturierung des Teils der Warenlieferung an den Kunden, der dem Materialwert entspricht durch Ihr Haus. Damit würden Sie de facto zum Eigentümer der Produkte und zum Lieferanten an den Kunden werden. Der Kunde würde dann auf ein von Ihnen angegebenes Konto die Zahlung leisten. Eine Forderung Ihrerseits gegenüber der G. GmbH würde somit nicht entstehen.

65

oder

66

2. Sie beauftragen die G. GmbH mit der entsprechenden Rechnungslegung für die für Sie gefertigte Ware und mit dem Inkasso. XY würde dann umgehend nach Erhalt des Rechnungsbetrages diesen an Sie weiterleiten und bis spätestens 13.4.2002 die Zahlung per Scheck an Sie leisten.

67

Die Variante zwei scheint aus unserer Sicht die unkomplizierte Methode zu sein und verspricht für beide Seiten den angestrebten Nutzen."

68

Dass der Beklagte auf dieses Angebot eingegangen ist, kann nicht festgestellt werden.

69

j)

70

Mit weiterem Fax vom 8. März 2002, 13.35 Uhr, datiert allerdings auf den 18. Februar 2002, bestellte die G. GmbH beim Beklagten

71

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2 und

72

291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8,

73

337,05 t Strangguss insgesamt,

74

Liefertermin "KW 09/02" (Anlage B 48 = Bl. 103 GA), mithin 25. Februar bis 3. März 2002.

75

k)

76

Mit dem von der Klägerin bereits mit der Klageschrift vorgelegten Fax vom ebenfalls 8. März 2002, 13.54 Uhr, datiert auf den 15. Februar 2002, bestätigte der Beklagte der Klägerin,

77

45,53 t Strangguss, 200 mm rund, Güte A 350 LF 2 und 291,52 t Strangguss, 270 mm rund, Güte C 22.8,

78

337,05 t Strangguss insgesamt,

79

gekauft zu haben (Anlage TW 1 = Bl. 8 GA). Korrespondierend mit dem zu j) genannten Fax vom 8. März 2002 ergänzte die Klägerin zum Punkt "Lieferzeit: wie vereinbart" das Datum "28.2.02". Weiter ergänzte sie den Punkt "Zahlung: wie vereinbart" um das Datum "15.3.02", zeichnete das Schreiben gegen und sandte das Faxschreiben um 14.01 Uhr an den Beklagten zurück. Die Ergänzungen blieben unbeanstandet.

80

l)

81

Daraufhin kam es am 13. März 2002 um 15.01 Uhr/ 15.51 Uhr zu einem Faxwechsel zwischen dem Beklagten und der G. GmbH hinsichtlich des auf den 26. Februar 2002 datieren Lohnverarbeitungsauftrages (Anlage B 40 = Bl. 92 GA).

82

m)

83

Am 14. März 2002 bestätigte der Beklagte der G. GmbH "zu unserem Lohnverarbeitungsauftrag" "unsere Vereinbarung" wie folgt:

84

"Als von uns bevollmächtigte Firma werden Sie in unserem Namen und für unsere Rechnung das Inkasso unserer Forderungen gemäß beiliegender Rechnung vorzunehmen.

85

Ihre damit in Verbindung stehenden Leistungen und Auslagen werden durch die Verarbeitungsvergütung mit abgegolten.

86

Die Verarbeitungsvergütung setzt sich zusammen aus:

87

a) Herstellungskosten

88

b) Nebenleistungen

89

c) Auslagen

90

Das Inkasso der als Anlage beigefügten Rechnungen mit einer Gesamtsumme von EUR 90.287,80 sollte so von Ihnen durchgeführt werden, dass die eingezogenen Summen bis spätestens am 13.04.2002 auf unserem vorstehend aufgeführten Konto bei der J.-Bank zur Verfügung stehen."

91

Die G. GmbH bestätigte das Fax noch am 14. März 2002 (Anlage B 20 = Bl. 49 GA).

92

n)

93

Mit dem Vermerk "1. Rate Inkassoauftrag" überreichte die G. GmbH dem Beklagten einen Scheck über 77.714,96 €, der dem Konto der G. GmbH mit Wertstellung zum 21. März 2002 belastet wurde (Anlagen TW 9, 10 = Bl. 77, 78 GA). Die Schecksumme entspricht centgenau der Summe von 7 der 9 oben zu f) genannten, den Beklagten als Aussteller ausweisenden Rechnungen über insgesamt 90.287,80 €.

94

o)

95

Zusammengefasst steht danach fest, dass

96

die G. GmbH dem Konsignationslager im Februar 2002 insgesamt 337,05 t Stranggussmaterial entnahm (Anlage TW 3 = Bl. 11 GA),

97

der Beklagte im Verhältnis zur G. GmbH der Art und Menge nach genau dieses Material zunächst mit Liefertermin 5. Kalenderwoche 2002 von der Klägerin erwerben sollte (Anlage B 41 = Bl. 93 GA),

98

die G. GmbH beim Beklagten später – wohl am 8. März 2002 – der Art und Menge nach genau dieses Material mit Liefertermin 9. Kalenderwoche 2002 bestellte (Anlage B 48 = Bl. 103 GA) und

99

der Beklagte der Klägerin bestätigte, der Art und Menge nach genau dieses Material gekauft zu haben (Anlage TW 1 = Bl. 8 GA).

100

Unter diesen und den weiteren zuvor aufgezeigten Umständen ist einzig der Schluss gerechtfertigt, dass die Ware, die Gegenstand des zwischen den Parteien geschlossenen und am 8. März 2002 bestätigten Kaufvertrages war, eben die Ware war, die die G. GmbH dem Konsignationslager zuvor bereits entnommen hatte. Etwas anderes käme nur noch dann in Betracht, wenn – worauf die Klägerin mit ihrer Berufungserwiderung hingewiesen hat – die Parteien über die nämliche Menge Stranggussmaterial einen zweiten Kaufvertrag geschlossen hätten. Hierfür gibt aber selbst das Beklagtenvorbringen, auch das im Schriftsatz vom 27. Mai 2004, nicht ansatzweise etwas her. An keiner Stelle behauptet der Beklagte eine solche – angesichts der exakten Mengenübereinstimmungen ohnehin realitätsferne – Duplizität der Fälle. Insbesondere bietet er keine Anhaltspunkte dafür an, dass 337,05 t Stranggussmaterial, die die G. GmbH dem Konsignationslager der Klägerin entnommen hat, einem anderen Zweck dienten als der – ggf. vorab erfolgten – Erfüllung des am 8. März 2002 bestätigten Kaufvertrages.

101

Dass die Ware, über die die Parteien und der Beklagte mit der G. GmbH noch Anfang März korrespondierten, bereits längst "geliefert" war, ist insbesondere dem vom Beklagten selbst vorgelegten Fax der G. GmbH vom 7. März 2002 (Anlage B 41 = Bl. 93 GA) zu entnehmen. Danach sollte der Beklagte "umgehend" mit Liefertermin 5. Kalenderwoche, mithin 28. Januar bis 3. Februar 2002, Material erwerben. Ersichtlich konnte diese Lieferung nicht erst noch bevorstehen.

102

Ähnliche Widersprüche zeigt ein Datenvergleich der mit Fax vom 8. März 2002 erfolgten Bestellung der G. GmbH beim Beklagten (Anlage B 48 = Bl. 103 GA) und dem dort genannten Liefertermin "KW 09/02", mithin 25. Februar bis 3. März 2002. Es mag sein, dass der Beklagte, der hierzu auf die umstrittene Telefonnotiz vom 7. März 2002 (Anlage B 42 = Bl. 95 GA) verweist, dem Inhalt des Faxschreibens der G. GmbH vom 7. März 2002 nicht zugestimmt hat. Tatsache bleibt aber, dass stets eine bereits erfolgte Lieferung in Rede gestanden hat und eine nach Art und Menge mit der gelieferten Ware identische Ware Gegenstand der Bestätigung vom 8. März 2002 ist.

103

Dem allen steht schließlich auch nicht das vom Beklagten angeführte Schreiben der FM GmbH, der Muttergesellschaft der Klägerin, vom 6. September

104

2002 (Bl. 229 GA) entgegen, wenn es dort heißt:

105

"Wir haben die Angelegenheit nochmals mit der G. GmbH erörtert und von dort Aufschluss über den Hergang erhalten. Tatsächlich erfolgte die Verarbeitung des Materials bereits bevor die Bestellung Ihres Mandanten hierüber bei unserer Tochtergesellschaft einging. Trotzdem ist über das Material ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Unsere Tochtergesellschaft hat ihre vertragliche Pflicht, ihrem Mandanten Eigentum an der Ware zu verschaffen, erfüllt."

106

Vielmehr fügt sich diese Erklärung nahtlos in das Bild ein, welches oben aufgezeigt worden ist.

107

Auch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 27. Mai 2004 vorgelegten Rechnungen der G. GmbH ändern nichts daran, dass von der G. GmbH verarbeitetes Material aus den bereits im Einzelnen genannten Gründen der Bestätigung des Beklagten vom 8. März 2002 zuzuordnen ist. Dass die Rechnung vom 22. Januar 2002 (Anlage C 11 = Bl. 317 GA) und die spätere Rechnung vom 22. Februar 2002 (Anlage B 23 = Bl. 52 GA) identische Ware zum Gegenstand hat, behauptet der Beklagte nicht. Die Rechnung vom 28. Februar 2002 (Anlage C 14 = Bl. 320 GA) lässt sich mit der den Beklagten als Aussteller ausweisenden Rechnung selben Datums (Anlage B 25 = Bl. 54 GA) und der Zuordnung des verarbeiteten Materials mit der Bestätigung des Beklagten vom 8. März 2002 durchaus in Einklang bringen.

108

Aus welchem Grund Vertragsdokumente rückdatiert wurden oder etwa Vorgänge verschleiert werden sollten, kann dahingestellt bleiben. Auffallend und durchaus mit der hier vorgenommenen Bewertung des Sachverhalts in Einklang zu bringen ist allerdings, dass nicht nur das Bestätigungsdokument über den zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag ein fehlerhaftes, weil weit zurückliegendes, Datum enthält, sondern sich selbst der Beklagte veranlasst sah, sich den auf den 26. Februar 2002 datierten "Lohnverarbeitungsvertrag" (Anlage TW 2 = Bl. 9 GA) von der G. GmbH am 13. März 2002 bestätigen zu lassen (Anlage B 40 = Bl. 92 GA).

109

q)

110

Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nach alledem nicht geboten.

111

2.

112

Der der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch ist aus Verzugsgesichtspunkten begründet. Der Beklagte befindet sich seit dem 16. März 2002 mit der Zahlung des Kaufpreises in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Nach der unbeanstandet gebliebenen Ergänzung des Faxschreibens vom 8. März 2002 sollte der Kaufpreis fällig sein am 15. März 2002. Er war damit kalendermäßig bestimmt.

113

Die Höhe der der Klägerin zustehenden Verzugszinsen ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB.

114

III.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

116

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

117

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer des Beklagten betragen jeweils 100.327,41 €.

118

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.