1

I.

2

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1) am 14. Juni 2004, mithin nach Schluss der mündlichen Verhandlung, hindert auch nicht im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) die Verkündung dieses Urteils (§ 249 Abs. 3 ZPO).

3

II.

4

Die zulässige Berufung des Klägers ist, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, unbegründet. Der Kläger hat einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) bereits nicht schlüssig dargelegt.

5

1.

6

Selbst auf der Grundlage des Klagevorbringens kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat.

7

a)

8

Gleichgültig, ob den in Rede stehenden Aktienkäufen lediglich Vermittlungsverträge zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) zugrunde lagen oder ob ihnen ein Beratungsvertrag oder gar ein Vermögensverwaltungsvertrag in der Form eines Depotverwaltungsvertrages zugrunde lag, war die Beklagte zu 1) verpflichtet, dem Kläger als Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung ein zutreffendes Bild von den Chancen und Risiken der auszuführenden Geschäfte zu vermitteln, soweit der Kläger nicht schon entsprechend aufgeklärt war. Dies entspricht seit der sog. Bond-Entscheidung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1993, 2433; WM 2001, 1369; NJW 2002, 1868; eine entsprechende Regelung im WpHG gab es im Zeitpunkt der Vertragsanbahnung noch nicht; § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 22. Oktober 1997 ist erst seit dem 1. Januar 1998 in Kraft). Eine reine Botenfunktion übte die Beklagte zu 1) entgegen Nr. 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Bl. 2 R des Anlagenhefters) nicht aus.

9

Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nach dem Aufklärungsbedürfnis des Anlegers. Bei Aktien ist eine Information über den Ertrag (Dividende), das Kursrisiko, das Bonitätsrisiko, das Liquiditätsrisiko und das Währungsrisiko in Betracht zu ziehen (vgl. nunmehr Nr. 3.2.2. der Richtlinien zu § 35 Abs. 2 WpHG).

10

b)

11

Über die allgemeine Möglichkeit eines Kursrückganges von Aktien brauchte der Kläger schon deswegen nicht aufgeklärt zu werden, weil dieses Kursrisiko in der Regel als bekannt vorausgesetzt werden kann. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Kläger bereits seit Jahren Erfahrungen in Geschäften mit deutschen Aktien gesammelt hatte.

12

Das mit dem Kauf ausländischer Aktien verbundene Währungsrisiko lag für den Kläger, einen Verkaufsbereichsleiter im Stahlhandel, ebenfalls auf der Hand.

13

Dass mit dem Kauf der Aktien ein besonderes, aufklärungsbedürftiges Konjunkturrisiko verbunden war, legt der Kläger nicht dar.

14

c)

15

Auch hinsichtlich der weiteren oben angesprochenen und sonst in Betracht kommenden Risikofaktoren bietet das Klagevorbringen letztlich keine Grundlage, um eine Aufklärungspflicht annehmen zu können, die die Beklagte zu 1) verletzt haben könnte.

16

Der Kläger wirft der Beklagten zu 1. im Wesentlichen vor,

17

• das Spekulationsrisiko verharmlost zu haben,
• statt "Standardaktien" hochspekulative Werte, nämlich im NASDAQ-System notierte Aktien, gekauft zu haben,
• "erhebliche" Kommissionen erhoben oder eine Rückvergütung (kick back) erhalten zu haben.

18

Diese Vorwürfe bleiben zu abstrakt; konkrete, eine Aufklärungspflicht begründende Umstände legt der Kläger mit diesen Vorwürfen nicht dar.

19

aa)

20

Die Kursentwicklung der Aktien bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich zu Lasten des Klägers ein spezielles Risiko und damit mehr als nur ein jeder Aktie innewohnendes allgemeines Kursrisiko realisiert hat. Mit einzelnen Werten hat der Kläger Gewinne erzielt, mit anderen Verluste erlitten. Per Saldo hat der Kläger unter Einbeziehung von Kosten und Gebühren in der Zeit von 1996 bis 1999 rund 29 % seines Einsatzes verloren. Allein derartige Kursentwicklungen lassen nicht darauf schließen, dass die Aktien mit einem aufklärungsbedürftigen besonderen Risiko behaftet waren. Auf der Grundlage des Klagevorbringens ist nicht einmal auszuschließen, dass die Verluste lediglich Ausdruck allgemeiner Kursentwicklungen waren, wie sie sich z.B. infolge der in der zweiten Hälfte der 90er Jahre sich manifestierenden sogenannten Asienkrise gezeigt haben. Das pauschale Vorbringen des Klägers, in der fraglichen Zeit seien "am Aktienmarkt generell noch hohe Gewinne gemacht" worden, ändert an allem nichts.

21

bb)

22

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) das einer Kapitalanlage in Aktien stets innewohnende Spekulationsrisiko (Kursrisiko) verharmlost hat, sind dem Klagevorbringen in seiner Gesamtheit nicht zu entnehmen. Insbesondere lässt sich selbst auf der Grundlage des Klagevorbringens nicht annehmen, dass gegenüber dem Kläger der Eindruck hervorgerufen worden ist, die durch die Beklagte zu 1) initiierten Aktienspekulationen seien risikolos mit einer sicheren Gewinnerwartung von 8 bis 10 %. Dem Kläger war das allgemeine Spekulationsrisiko bekannt. Er hatte bereits Erfahrungen mit Aktien gemacht. Ihm war klar, "dass es bei der Aktienanlage immer wieder einmal zu Verlusten kommen kann" (Schriftsatz des Klägers vom 27. Januar 2003, S. 1 = Bl. 574 GA). Dies gilt denknotwendig nicht nur für einen einzelnen Aktienwert, sondern auch bei der Streuung von Aktien, wenn auch in diesem Fall das Risiko verteilt und damit geringer ist.

23

cc)

24

Dem gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Vorwurf des Klägers , statt "Standardaktien" hochspekulative Werte, nämlich im NASDAQ-System notierte Aktien, gekauft zu haben, sind aufklärungsbedürftige besondere Umstände nicht zu entnehmen.

25

Im Kern beschränkt sich der Kläger hier auf eine Gleichsetzung von NASDAQ-Werten mit hochspekulativen Aktien. Diese Gleichsetzung ist jedoch nicht gerechtfertigt. Insbesondere gibt die Praxis des einen Teilbereich des Aktienhandels auf dem OTC(over the counter)-Markt ausfüllenden NASDAQ-Systems für eine Gleichsetzung mit anderen auf dem OTC-Markt gehandelten Werten wie z.B. Penny Stocks nichts her. Denn nach der von Joswig (DB 1995, 2253 f.) dargestellten gesetzlichen Regelung und ihrer Begründung hält man in den USA das NASDAQ-System für geeignet, einen ausreichend breiten Markt mit realistischer Preisbildung und Kurswahrheit zu garantieren. Insbesondere ist bei NASDAQ-Werten das Risiko der Kursbeeinflussung (Spread-Risikofaktor) zumindest in der Regel entschärft (vgl. Joswig a.a.O.). Dementsprechend kommt Joswig zu dem überzeugenden Ergebnis, dass allein die Platzierung im NASDAQ-System keine allgemeine Aufklärungspflicht begründet, weil die Statuierung einer solchen Pflicht in Konflikt zu dem Grundsatz geraten würde, dass übliche Kurs- und Spekulationsrisiken beim Anleger verbleiben müssen (DB 1995, 2253, 2254).

26

Diesem Ergebnis steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen. Soweit ersichtlich hat der Bundesgerichtshof bislang eine Aufklärungspflicht nicht allein damit begründet, dass die gekaufte Aktie im NASDAQ-System gehandelt wurde. In seinem Urteil vom 4. April 2002 (NJW 2002, 1868 ff.) hat er vielmehr entscheidend darauf abgestellt, dass nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt die fragliche Aktie mit besonderen Risiken belastet war, weil aufgrund der Gegebenheiten des dortigen Falles bei nicht zu unterschätzender Marktenge ein bedeutsamer Spread-Risikofaktor vorlag. Seine Rechtsprechung zu ebenfalls auf dem OTC-Markt gehandelten Penny Stocks hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich nicht auf NASDAQ-Werte übertragen. Auch im Urteil vom 2. Mai 2002 (NJW 2002, 2556) kam dem Handel im NASDAQ keine streitentscheidende Bedeutung zu. Insbesondere ist nicht festzustellen, dass der Bundesgerichtshof dort hinsichtlich des Handels im NASDAQ über das im Urteil vom 4. April 2002 Gesagte hinausgehen wollte.

27

Weisen NASDAQ-Werte nicht schon im Allgemeinen ein aufklärungsbedürftiges Risiko auf und spricht eine Notierung in diesem System jedenfalls zunächst einmal gegen ein aufklärungsbedürftiges Risiko der Kursmanipulation, namentlich den Spread-Risikofaktor, kommt es auf eine Einzelbetrachtung an. Als - NASDAQ-atypische - besondere Risikofaktoren kommen insbesondere die Missstände beim Handel mit Penny Stocks in Betracht, nämlich (vgl. Joswig a.a.O., S. 2255):

28

• die Marktkontrolle durch einen oder wenige Broker-Dealer, die oft Kontakte zu den Emittenten haben,
• erheblich überhöhte Spreads und Verkaufspreise, die verborgene Aufschläge der Broker-Dealer enthalten und
• das Dumping von Aktien zu überhöhten Preisen durch Promoter oder Broker, die sich dann bei Zusammenbruch der Preise der nächsten Manipulation zuwenden.

29

Ebenso wenig wie zu den nachstehend zu dd) gesondert behandelten Fragen zur Kostenstruktur enthält das Klagevorbringen hinsichtlich der sonstigen Punkte etwas Konkretes, was die gekauften Aktien als besonders risikoreich einstufen lässt. Soweit der Kläger eine "besondere Marktenge" anspricht, handelt es sich lediglich um eine schlagwortige Pauschalbehauptung ohne jegliche Substanz. Der Kläger legt nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte für eine Marktenge dar, sondern gibt vielmehr zu erkennen, dass ihm solche nicht bekannt sind.

30

dd)

31

Der Kläger hat trotz Hinweises im Termin vom 3. Juni 2004 nicht dargelegt, dass Art und/oder Höhe der mit den Aktiengeschäften verbundenen Kosten eine Aufklärung erforderten.

32

Der Kläger hat in keinem einzigen Fall aufgezeigt, dass den Aktienkursen Kosten zugeschlagen wurden, die mehr als nur unwesentlichen Einfluss auf seine Gewinnchancen und Verlustrisiken hatten. Allein die Vorlage insoweit nicht ausgewerteter Kauf- und Verkaufsunterlagen kann den notwendigen Sachvortrag nicht ersetzen, zumal beispielhafte Berechnungen anhand dieser vom Kläger selbst vorgelegten Unterlagen, auf die auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 30. April 2004 zurückgreift, keine aufklärungsrelevanten Kosten ergeben:

33

• Dem Kläger sind z.B. am 26. September 1996 beim Kauf von 200 A-Aktien nur 1,7 % des Kaufpreises an Kosten entstanden. Denn der Kauf erfolgte zum Preis von 64,625 USD je Aktie. Der Kläger zahlte laut confirmation und eigener Aufstellung insgesamt (einschließlich commission) 13.146,50 USD für die erworbenen 200 Aktien, mithin (: 200) 65,733 USD je Aktie, was einem Kostenaufschlag von 1,7 % entspricht.
• Der Verkauf dieser 200 A-Aktien erfolgte mit Gewinn etwa zwei Jahre später am 23. Oktober 1998 zu einem Preis von 76,375 USD je Aktie. Der Kläger erhielt gutgeschrieben 15.052,64 USD, mithin (: 200) 75,263 USD je Aktie, was einem Kostenanteil von 1,46 % entspricht.
• Der Kauf von 200 Peoplesoft-Aktien am 9. Juli 1998 erfolgte zu einem Preis von 51,375 USD je Aktie. Der Kläger zahlte insgesamt 10.496,85 USD, mithin (: 200) 52,484 USD je Aktie, was einem Kostenanteil von 2,16 % entspricht.
• Der Verkauf dieser 200 Peoplesoft-Aktien erfolgte mit Verlust etwa ein Jahr später am 7. Juli 1999 zu einem Preis von 16,75 USD. Der Kläger erhielt gutgeschrieben 3.346,03 USD, mithin (: 200) 16,73 USD je Aktie, was einem Kostenanteil von 0,12 % entspricht.
• Der Kauf von 100 C-Aktien am 25. Januar 1999 erfolgte zu einem Preis von 95,438 USD je Aktie. Der Kläger zahlte insgesamt 9.547,60 USD, mithin (: 100) 95,476 USD je Aktie, was einem Kostenanteil von 0,04 % entspricht.
• Zwei Tage später verkaufte der Kläger diese 100 C-Aktien mit Gewinn zum Preis von 96,75 USD. Der Kläger erhielt gutgeschrieben 9.670,82 USD, mithin (: 100) 96,708 USD pro Aktie, was wiederum einem Kostenanteil von 0,04 % entspricht.

34

Dass die den Unterlagen jeweils zu entnehmenden Kauf- oder Verkaufspreise nicht dem jeweils maßgeblichen Kurs entsprochen und etwa verdeckte Kosten von Gewicht aufgewiesen haben, legt der Kläger nicht dar. Auch ist seinem sonstigen Vorbringen nichts Konkretes dafür zu entnehmen, dass ihm weitere Kosten als die in den Beispielrechnungen berücksichtigten entstanden sind. Vielmehr stimmen die in den Berechnungen angesetzten Belastungen und Gutschriften mit den Angaben in der eigenen Aufstellung des Klägers (vgl. zuletzt die Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 6. Mai 2004 = Bl. 751 ff. GA) überein.

35

Zur Aufklärung war die Beklagte zu 1) auch nicht etwa deswegen verpflichtet, weil nicht in allen Fällen Gebühren offen ausgewiesen waren. In Fällen, in denen überhaupt keine Gebühren ausgewiesen waren, lag es für den Kläger auf der Hand, dass die Beklagte zu 1) über seinen, des Klägers, Vertragspartner auf ihre Kosten kommen musste. Uneigennützig war die Beklagte zu 1) ersichtlich nicht tätig. Insoweit weicht der Sachverhalt deutlich von Fällen ab, in denen der Anleger wegen der Zahlung eines offen ausgewiesenen Honorars an seinen Berater oder Vermittler nicht damit rechnen muss, dass sich dieser ein zusätzliches Entgelt von dem Wertpapierhändler auszahlen lässt.

36

Gegen die nach alledem durch nichts begründete Vermutung des Klägers einer kostenbedingten wesentlichen Erhöhung des Verlustrisikos spricht, abgesehen von den vom Kläger bei einzelnen Geschäften erzielten Gewinnen, im Übrigen auch, dass auf den vom Kläger im Namen seiner Mutter und seines Sohnes angelegten und ebenfalls von der Beklagten betreuten Depots per Saldo die bereits vom OLG Hamm in seinem Urteil vom 7. Februar 2002 dargestellten erheblichen Gewinne zu verbuchen waren.

37

2.

38

Ohne Bedeutung ist im Ergebnis, ob die Beklagte zu 1) jedes Wertpapiergeschäft vorab mit dem Kläger abgestimmt hat. Denn dem Verhalten des Klägers ist zu entnehmen, dass er die Geschäfte jedenfalls im Nachhinein gebilligt hat, indem er die ihm zugesandten Unterlagen unbeanstandet gelassen hat, worauf bereits das Landgericht zutreffend und insoweit vom Kläger unangegriffen abgestellt hat. Mit der nach §§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 2 BGB rückwirkenden Kraft der Genehmigung wäre es nicht vereinbar, einen Schaden anzuerkennen, der dem Kläger wegen des etwaigen Handelns ohne vorherige Absprache entstanden ist. Vielmehr ist der Rückwirkung spätestens bei der Frage, ob die Beklagte sich wegen des pflichtwidrigen Verhaltens schadensersatzpflichtig gemacht hat, durch eine wertende Betrachtung mit der Folge Rechnung zu tragen, dass das etwaige Versäumen vorheriger Abstimmung zu keinem Schaden geführt hat.

39

3.

40

Ist ein Schadensersatzanspruch schon gegen die Beklagte zu 1) nicht dargelegt, fehlt es auch an einer Grundlage für einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2), der seinerzeit Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1) war und keinen direkten Kontakt mit dem Kläger hatte.

41

III.

42

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

43

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat hat sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der allgemeinen Billigung neuer, kontrollierter Aktienmärkte orientiert und einzelfallbezogen die hier in Rede stehenden Wertpapiergeschäfte auf eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtwidrigkeit überprüft.

44

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten betragen jeweils 17.717,73 EUR.