Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 123/03

G r ü n d e

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der ursprünglich nicht von der Klägerin, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern von den Gesellschaftern Herrn Dr. Dr. F., Frau Dr. G. und Herrn Dr. H. erhobenen Klage im Hinblick auf die Anträge zu 1) und 3) in vollem Umfang und im Hinblick auf den Zahlungsantrag zu 2) - unter Abweisung der weiter gehenden Klage - in Höhe von 51.129,19 EUR nebst 11,25 % Zinsen seit Rechtshängigkeit stattgegeben. Es hat den Beklagten auf der Grundlage von § 12 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Beitrittsvertrages vom 4. Januar 2001 für verpflichtet gehalten, die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes zum Zwecke der Nachbesetzung zu beantragen, auf seine Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung unter dem Vorbehalt, dass ein von den ursprünglich klagenden Gesellschaftern - an deren Stelle im Berufungsverfahren als klagende Partei die Gemeinschaftspraxis getreten ist - benannter Facharzt für Radiologie in Nachfolge des Beklagten zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zugelassen wird, zu verzichten und seine ihm im Rahmen des zulassungsrechtlichen Nachbesetzungsverfahrens zustehenden Mitwirkungsrechte zugunsten eines von den Gesellschaftern zu benennenden Praxisnachfolgers auszuüben, allerdings nur Zug um Zug gegen Aushändigung eines Jahresabschlusses für 2001 mit einer Gewinn- und Verlustrechnung. Den Schadensersatzanspruch in Höhe von 51.129,19 EUR (= 100.000,00 DM) hat das Landgericht aus § 15 Abs. 2 des Beitrittsvertrages hergeleitet; einen weiter gehenden Anspruch hat es mangels schlüssiger Schadensdarlegung verneint. Den auf Feststellung gerichteten Antrag hat das Landgericht für zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt, der Umstand, dass ein weiter gehender Schaden für die Vergangenheit nicht schlüssig dargetan sei, bedeute nicht, dass ein Schadensersatzanspruch auch für die Zukunft verneint werden könne. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe im dem landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Während des Berufungsverfahrens, und zwar am 16. Dezember 2003, ist in XY. ein weiterer Vertragsarztsitz mit einer Fachärztin für Radiologie, Frau Dr. J., besetzt worden, die ihre Tätigkeit seither in der klagenden Gesellschaft ausübt. Ihr Begehren gemäß Klageantrag zu 1) verfolgt die Klägerin allerdings weiter.

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe sich mit seinen Ausführungen weitgehend nicht befasst. Es habe unter anderem verkannt, dass es sich bei dem in § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages enthaltenen Vorbehalt, wonach der Verzicht auf die Zulassung nur unter der Voraussetzung erforderlich sei, dass eine Nachbesetzung sichergestellt ist, um eine Bedingung handele, für deren Herbeiführung die Klägerseite verantwortlich sei. Diesbezüglich habe die Klägerin aber nichts vorgetragen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der Klägerseite kein Nachfolger zur Verfügung gestanden hätte.

Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass eine Verpflichtung zum Verzicht auf den Vertragsarztsitz unwirksam sei. Bei der Zulassung als Vertragsarzt handele es sich um ein höchstpersönliches Recht, das nicht übertragbar sei. Deshalb sei auch das Recht auf Zulassung nicht übertragbar, so dass eine Verpflichtung zum Verzicht auf diese Zulassung als actus contrarius nicht wirksam begründet werden könne.

Selbst wenn man dies anders sähe, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Im Rahmen der dann anzustellenden Prüfung, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht habe, hätte das Landgericht seiner, des Beklagten, Position den Vorrang einräumen müssen. Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Abwägung seien eine Vielzahl von Umständen zu berücksichtigen, unter anderem der Aspekt, dass die Klägerin einen weiteren Facharzt für Radiologie nicht benötige. Von Bedeutung sei aber vor allem, dass er nicht selbst gekündigt habe, sondern von den Gesellschaftern ausgeschlossen worden sei. Dabei habe weder ein Ausschlussgrund vorgelegen, noch sei die für eine Ausschließung erforderliche Anhörung durchgeführt worden. Ferner dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass er zu einem Zeitpunkt ausgeschlossen worden sei, als die ihm von Rechtsanwältin K., die von den ursprünglichen Gesellschaftern der Klägerin eingeschaltet worden sei, gesetzte Frist noch nicht abgelaufen gewesen sei. Entscheidend sei auch, aus welchem Grund die Verhandlungen über den Erwerb eines Gesellschaftsanteils gescheitert seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die Kaufpreisvorstellungen der Klägerseite überzogen gewesen seien. Außerdem seien im Rahmen der Abwägung weitere Aspekte zu beachten, nämlich dass von Klägerseite aus bereits im Sommer 2001 ein Nachfolger gesucht worden sei und der vierte Vertragsarztsitz, bei dem es sich ursprünglich um einen "freien" Vertragsarztsitz gehandelt habe, in der klagenden Gemeinschaftspraxis noch nicht verfestigt gewesen sei. Zudem hätte das Landgericht die Konkurrenzklausel in § 14 des Beitrittsvertrages sowie seine, des Beklagten, persönliche Situation berücksichtigen müssen, insbesondere die Umstände, dass er seine Tätigkeit im Krankenhaus zuvor aufgegeben gehabt habe und der Verzicht auf die Zulassung mit Arbeitslosigkeit bzw. dem Bezug von Sozialhilfe verbunden gewesen wäre.

Im Übrigen verlange die Klägerin mit ihrem Begehren aus sozialrechtlichen Gründen Unmögliches. Eine Nachbesetzung sei nicht mehr möglich, da er, der Beklagte, den Vertragsarztsitz verlegt habe und nun eine Einzelpraxis betreibe. Eine Ausschreibung aus der klagenden Gesellschaft heraus, die an die Voraussetzungen gekoppelt sei, dass die Zulassung geendet habe und eine Angehörigkeit zur Gemeinschaftspraxis noch bestehe, könne damit nicht mehr erfolgen.

Der Beklagte beruft sich im Hinblick auf den Klageantrag zu 1) weiterhin auf ein Zurückbehaltungsrecht, so dass er allenfalls Zug um Zug gegen Zahlung einer Abfindung verurteilt werden könne. Ein Abfindungsanspruch ergebe sich daraus, dass er am immateriellen Praxiswert beteiligt sei.

Hilfsweise macht der Beklagte geltend, das mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Begehren habe sich zwischenzeitlich erledigt, da die Klägerin nunmehr über einen vierten Vertragsarztsitz verfüge.

Der Beklagte vertritt die Ansicht, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 51.129,19 EUR aus § 15 Abs. 2 des Beitrittsvertrages nicht zu. Denn er habe nicht gegen seine Pflichten aus § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages verstoßen. Auch könne die Klägerin die begehrte Feststellung nicht verlangen. Nach § 15 Abs. 1 des Beitrittsvertrages sei nur der Schaden, der den vertragstreuen Gesellschaftern entstanden sei, zu ersetzen. Die Klägerin sei jedoch nicht vertragstreu gewesen. Ihr Ausschreibungsverlangen stelle eine unzulässige Rechsausübung dar, da sie ihn, den Beklagten, zu Unrecht aus der Gesellschaft ausgeschlossen habe.

Schließlich stellt der Beklagte den von der Klägerseite geltend gemachten Zinsschaden in Abrede.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Mai 2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und tritt dem Vorbringen des Beklagten im Einzelnen entgegen. Außerdem vertritt sie die Ansicht, ihr mit dem Klageantrag zu 1) verfolgtes Begehren habe sich nicht erledigt, auch wenn zu den drei ursprünglichen Gesellschaftern nun Frau Dr. J. zum Zwecke der gemeinsamen Ausübung der Vertragsarzttätigkeit hinzugetreten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Auf die zulässige Berufung des Beklagten hat der Senat das angefochtene Urteil teilweise, und zwar im Hinblick auf den Klageantrag zu 1), abgeändert. Insoweit hat die Berufung Erfolg, während sie im Übrigen unbegründet ist.

Im Rahmen der Abänderung kann die Klägerin mit ihrem Begehren nicht durchdringen. Demgegenüber ist die Klage im Hinblick auf die Klageanträge zu 2) und 3) zulässig und begründet.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte auf Klägerseite im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, klagende Partei solle die Gemeinschaftspraxis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein, bestehend aus den Gesellschaftern Dr. Dr. F., Dr. G., Dr. H. und Dr. J., hat der Senat das Rubrum dahin berichtigt, dass nicht die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern die Gemeinschaftspraxis selbst Klägerin ist. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23. Oktober 2003 (BB 2003, 2706) ausgeführt hat, Klägerin könne, soweit Gesamthandsforderungen geltend zu machen seien, nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein, und er darauf hingewiesen hat, in anhängigen Verfahren, in denen die Klage gegen die Gesellschafter gerichtet sei, sei eine Rubrumsberichtigung der richtige Weg (BB 2003, 2706; NJW 2003, 1043).

Selbst wenn man hier eine Rubrumsberichtigung nicht für zulässig hielte, weil zu dem Zeitpunkt, als die seinerzeitigen Gesellschafter der Klägerin Klage erhoben haben, die Änderung der Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts bereits vollzogen war, änderte sich im Ergebnis nichts. Dann wäre hier von einem Parteiwechsel dahin auszugehen, dass Klägerin nunmehr die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist. Die darin liegende Klageänderung ist jedenfalls sachdienlich, § 533 Ziffer 1 ZPO (vgl. BGH NJW 2002, 3536, 3538; NJW 2003, 1043, 1044), weil bei objektiver Betrachtung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts betroffen ist und lediglich eine Falschbezeichnung vorliegt. Der Parteiwechsel beruht auch auf Tatsachen, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde legen müsste (§ 533 Ziffer 2 ZPO), und zwar selbst dann, wenn es sich um neue Tatsachen handelt. Denn insoweit wäre ein Gesichtspunkt betroffen, den das Landgericht übersehen oder für unerheblich gehalten hat (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO).

II.

Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte, auf § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages vom 4. Januar 2001 (Bl. 57 ff., 63 GA) gestützte Anspruch darauf, dass der Beklagte bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Ausschreibungen seines Vertragsarztsitzes zum Zwecke der Nachbesetzung beantragt, er unter dem Vorbehalt der Zulassung einer/eines von den Gesellschaftern benannten Facharztes/Fachärztin für Radiologie zur Teilnahme an der ärztlichen Versorgung den Verzicht auf seine eigene Zulassung erklärt und seine ihm im zulassungsrechtlichen Nachbesetzungsverfahren zustehenden Mitsprache- und Verwertungsrechte zugunsten einer/eines von den Gesellschaftern zu benennenden Facharztes/Fachärztin für Radiologie ausübt, jedenfalls jetzt nicht mehr zu.

Wie sich aus § 12 Abs. 2 Satz 1 des Beitrittsvertrages ergibt, waren sich der Beklagte und die seinerzeitigen drei Gesellschafter der Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses darüber einig, dass die damalige Anzahl zugelassener Vertragsärzte notwendig war, um das Leistungsspektrum der Praxis zu erhalten und sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund ist der Klageantrag zu 1) zu sehen. Am 1. Februar 2001, als dem Beklagten die vertragsärztliche Zulassung erteilt worden war und gemäß § 1 des Beitrittsvertrages das Vertragsverhältnis begann, betrug die Anzahl zugelassener Vertragsärzte vier. Das Leistungsspektrum der Praxis konnte aus Sicht der Vertragsparteien nur dann erhalten und sichergestellt werden, wenn die Anzahl von vier Vertragsärzte beibehalten wurde. Um dies zu gewährleisten, haben die Vertragsparteien vereinbart, dass der Beklagte mit dem Ausscheiden aus der Klägerin verpflichtet ist, seinen Vertragsarztsitz unter der Voraussetzung aufzugeben, dass zulassungsrechtlich die Nachbesetzung seines Vertragsarztsitzes für die Klägerin sichergestellt ist. Der Beklagte hatte sich also allein dahin verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass in der klagenden Gemeinschaftspraxis vier zugelassene Vertragsärzte tätig sind. Eine Verpflichtung für den Beklagten, Maßnahmen zu ergreifen, damit die Klägerin einen fünften Vertragsarztsitze erhält, ergibt sich aus § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages nicht.

Seit dem 16. Dezember 2003 gehören der Klägerin wieder vier Vertragsärzte an. Neben den bisherigen drei Gesellschaftern Dr. Dr. F., Dr. G. und Dr. H. ist ein weiterer Vertragsarztsitz in XY. mit einer Fachärztin für Radiologie, Frau Dr. J., besetzt worden, die ihre Tätigkeit seither in der klagenden Gemeinschaftspraxis ausübt. Deshalb kann die Klägerin jedenfalls jetzt nicht mehr verlangen, dass der Beklagte auf seinen Vertragsarztsitz zu ihren Gunsten verzichtet und entsprechende Maßnahmen ergreift.

III.

Demgegenüber hat die Berufung des Beklagten im Hinblick auf den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Begehren nur in geringen Umfang, und zwar wegen der vom Landgericht zugesprochenen Zinsen, Erfolg.

Der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsanspruch in Höhe von 51.129,19 EUR (= 100.000,00 DM) ergibt sich aus § 15 Abs. 2 Satz 3 des Beitrittsvertrages. Danach hat der Beklagte im Falle einer Verletzung seiner ihm gemäß § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages obliegenden Pflicht ohne Nachweis "mindestens" 100.000,00 DM als pauschalen Schadensersatz an die anderen Partner zu zahlen. Da an die Stelle der Gesellschafter als klagende Partei die Gemeinschaftspraxis getreten ist, kann diese Zahlung unmittelbar an sich selbst verlangen. Allein in diesem Sinne ist der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Anspruch zu verstehen. Einer ausdrücklichen Umstellung des Klageantrags bedurfte es nicht.

Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Beklagten, der im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus der Klägerin seine Pflichten aus § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages schuldhaft verletzt hat, liegen vor.

§ 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrags ist Vertragsbestandteil geworden. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich insoweit nicht um eine überraschende Klausel im Sinne von § 3 AGB-Gesetz.

Die generelle Geltung des AGB-Gesetzes ist im Hinblick darauf, dass das hier in Rede stehende Vertragsverhältnis vor dem 1. Januar 2002 entstanden und noch vor dem 1. Januar 2003 beendet worden ist, nicht in Frage zu stellen (Art. 229 § 5 EGBGB). Allerdings bestehen Bedenken im Hinblick auf die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes. Gemäß § 23 Abs. 1 AGB-Gesetz findet dieses Gesetzes keine Anwendung bei Verträgen aus dem Gesellschaftsrecht. Ob es sich bei dem zwischen den seinerzeitigen drei Gesellschaftern der Klägerin und dem Beklagten geschlossenen Beitrittsvertrag vom 4. Januar 2001 tatsächlich um einen Vertrag aus dem Gesellschaftsrecht handelt, bedarf aber letztlich keiner Entscheidung. Denn jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei der Klausel in § 12 des Beitrittsvertrages tatsächlich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Das Vorbringen des Beklagten, Rechtsanwältin K. habe diese Formulierung auch in anderen Fällen verwandt, ist zu pauschal, um berücksichtigt werden zu können. Eine Vernehmung von Rechtsanwältin K. wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Im Übrigen wäre die hier in Rede stehende Klausel in § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages auch nicht überraschend im Sinne von § 3 AGB-Gesetz. Denn mit einer solchen Klausel musste der Beklagte rechnen. Er durfte und konnte nicht davon ausgehen, ein Jahr lang in der Klägerin verbleiben und die dort vorhandenen medizinischen Gerätschaften benutzen zu können, ohne eine Einlage leisten zu müssen, und im Fall des Ausscheidens aus der Klägerin die ihm erteilte Zulassung als Vertragsarzt, die der Beklagte gerade als Nachfolger seiner Vorgängerin in der klagenden Gesellschaft erhalten hatte, mitnehmen zu können.

Der Beklagte hat seine ihm gemäß § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden obliegenden Pflicht, seinen Vertragsarztsitz unter der Voraussetzung aufzugeben, dass zulassungsrechtliche die Nachbesetzung seines Vertragsarztsitzes für die Klägerin sichergestellt ist, verletzt.

aa) Der Beklagte, der heute eine Einzelpraxis betreibt oder möglicherweise sogar gemeinsam mit anderen Fachärzten die vertragsärztliche Tätigkeit als Radiologe ausübt, ist Anfang des Jahres 2002 aus der Klägerin ausgeschieden.

bb) Vor seinem Ausscheiden hatte der Beklagte in der klagenden Gemeinschaftspraxis einen Vertragsarztsitz inne. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Vorgängerin des Beklagten, Frau Dr. L., während ihrer Zugehörigkeit zur Klägerin wie eine Angestellte behandelt wurde und ob die gemeinsame Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit zwingend eine Beteiligung am Vermögen der Klägerin voraussetzt. Allein entscheidend ist, dass der Beklagte seinerzeit als Vertragsarzt nach § 24 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) zugelassen und die gemeinsame Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit des Beklagten und der seinerzeitigen Gesellschafter der Klägerin gemäß § 33 Ärzte-ZV genehmigt worden war, was von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird. Sowohl die Zulassung als Vertragsarzt als auch die Genehmigung der gemeinsamen Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit wird vom Zulassungsausschuss für Ärzte Z. bei der Kassenärztlichen Vereinigung erteilt. Bei jeder der beiden Entscheidungen handelt es sich um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 VwVfG, der - ebenso wie der vom Zulassungsausschuss aufgrund der Sitzung vom 25. Februar 2002 betreffend das Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin erlassene Bescheid (vgl. hierzu Bl. 100, 101) - mit Widerspruch angreifbar ist. An diese Verwaltungsakte sind die ordentlichen Gerichte grundsätzlich gebunden. Sie sind verpflichtet, einen Verwaltungsakt, der nicht nichtig ist, als gültig anzuerkennen, solange er nicht von Amts wegen oder auf Rechtsbehelf hin in dem dafür vorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist (vgl. BGH NJW 1991, 700, 701). Für eine Nichtigkeit des Verwaltungsaktes ist hier nichts ersichtlich. Nichtig ist ein Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz dann, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte, zumal der Zulassungsausschuss nicht über den Umfang der Beteiligung des Beklagten an der Klägerin getäuscht worden war. Dem Zulassungsausschuss lag vielmehr der Beitrittsvertrag vor, wie sich aus dem Schreiben von Rechtsanwältin K. vom 7. Februar 2002 (Anlage K 11 als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 20. März 2003) entnehmen lässt.

cc) Weiter sieht § 12 Abs. 2 Satz 2 des Beitrittsvertrages seinem Wortlaut nach vor, dass der Beklagte nur unter der Voraussetzung, dass zulassungsrechtlich die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes für die Gemeinschaftspraxis sichergestellt ist, verpflichtet sein sollte, auf seinen Vertragsarztsitz zu verzichten.

Unerheblich ist, dass zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten nicht feststand, zulassungsrechtlich sei die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes für die Klägerin sichergestellt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass die Klägerin dazu vortragen müsste, ob zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten zum 31. Januar 2002 bereits ein Nachfolger zur Verfügung stand. Erst in dem Moment, in dem der Beklagte erklärt hätte, er werde unter dem Vorbehalt der Zulassung eines von den seinerzeitigen Gesellschaftern der Klägerin benannten Facharztes für Radiologie auf seine eigene vertragsärztliche Zulassung verzichten, wäre es für die Klägerin sinnvoll gewesen, einen Nachfolger zu benennen.

Dieser von der Klägerin ins Auge gefassten Vorgehensweise steht auch die Regelung des § 103 Abs. 4 SGB V nicht entgegen, der seinem Wortlaut nach vorsieht, dass eine Ausschreibung des Vertragsarztsitzes erst dann vorzunehmen ist, wenn die Zulassung des bisherigen Vertragsarztes durch Verzicht geendet hat. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat bereits im Jahre 1997 (MedR 1998, 377, 380) darauf hingewiesen, dass für den Beendigungsfall des Verzichts eine Ausnahme diskutiert wird, wonach der Antrag auf Ausschreibung schon dann als zulässig angesehen wird, wenn lediglich die Verzichtsabsicht angekündigt wird oder wenn der Verzicht gegenüber dem Zulassungsausschuss mit dem Vorbehalt erklärt wird, dass die Verzichtserklärung mit der Zulassungsentscheidung für den Nachfolger als abgegeben gilt und die Wirksamkeit mit der Aufnahme der Tätigkeit des Praxisnachfolgers eintritt. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat allerdings offen gelassen, ob ein solches Vorgehen mit der Vorschrift des § 103 Abs. 4 SGB V vereinbar ist. Jedoch ist es schon aus praktischen Gründen erforderlich, für die Einleitung des Vorverfahrens die Erklärung allein der Verzichtsabsicht als ausreichend anzusehen (so auch Dahm, Anmerkung zu LG Essen und OLG Hamm, MedR 1998, 565, 567, 568). Im Übrigen braucht diese Problematik hier nicht weiter vertieft zu werden. Entscheidend ist, dass die Klägerin den Beklagten so weit wie möglich schonen muss. Sie durfte nicht mehr verlangen, als sie zur Erreichung ihres Zieles benötigte. Für den Fall, dass der Zulassungsausschuss nicht bereit sein würde, im Falle eines vom Beklagten erklärten Verzichts einen von den Gesellschaftern der Klägerin benannten Vertragsarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen, hätte die Klägerin kein Interesse daran haben können, dass der Beklagte seinen Vertragsarztsitz trotzdem aufgibt. Dieser Problematik trägt die Regelung in § 12 Abs. 2 Satz 2 des Beitrittsvertrages Rechnung.

dd) Darauf, ob tatsächlich ein weiterer Facharzt für Radiologie zur Erhaltung und Sicherstellung des Leistungsspektrums der Praxis notwendig war, kommt es gleichfalls nicht an. Entscheidend ist, dass die Vertragsparteien bei Abschluss des Beitrittsvertrages übereinstimmend von einer solchen Notwendigkeit ausgegangen sind, wie sich aus § 12 Abs. 2 Satz 1 des Beitrittsvertrages ergibt.

Die Verpflichtung des Beklagten gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 des Beitrittsvertrages, für den Fall seines Ausscheidens auf den Sitz als Vertragarzt zu verzichten, ist wirksam. Eine Unwirksamkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Zulassung als Vertragsarzt, bei der es sich um eine öffentlich-rechtliche Berechtigung handelt, die untrennbar mit der Person des Berechtigten verbunden ist, höchstpersönlicher Natur und damit nicht übertragbar ist (so BVerfG NJW 1998, 1776, 1778; BSG MedR 2001, 159, 160; LSG MedR 1998, 377, 380).

Hier geht es nicht um die Zulassung als Vertragsarzt, bei der es sich um eine unveräußerliche öffentlich-rechtliche Rechtsposition handelt, sondern allein um die Verpflichtung zum Verzicht auf diese Zulassung. Das Argument, der Verzicht auf die Zulassung sei als actus contrarius nicht anders als die Zulassung zu behandeln (so Dahm, Anmerkung zu LG Essen und OLG Hamm, MedR 1998, 565, 568), greift nicht durch. Denn mit der Verpflichtung zum Verzicht, der in § 103 Abs. 4 SGB V ausdrücklich vorgesehen ist, ist nicht eine unmittelbare Übertragung des Vertragsarztsitzes auf einen Dritten verbunden. Vielmehr entscheidet allein der Zulassungsausschuss über die anschließende Neubesetzung des Vertragsarztsitzes. So geht auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. Juli 2002, II ZR 265/00 (NJW 2002, 3538 f.) ohne weiteres von einer - wirksam begründeten - Verpflichtung auf Verzicht des Vertragsarztsitzes aus.

Die Verpflichtung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 des Beitrittsvertrages, für den Fall des Ausscheidens auf den Sitz als Vertragsarzt zu verzichten, ist auch nicht wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nach § 138 BGB nichtig ist.

aa) Die Klägerin hatte ein berechtigtes Interesse am Erhalt des vom Beklagten verlegten Vertragsarztsitzes. Dieses Interesse ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Art. 12 Abs. 1 GG enthält ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, das sich dem Grunde nach auf die Berufswahl und die Berufsausübung erstreckt.

Wird die Tätigkeit als Vertragsarzt in zulässiger Weise in einer Gemeinschaftspraxis ausgeübt, so stellt die Wahl einer solchen Praxisform eine Entscheidung für eine bestimmte Art der Berufsausübung dar und ist ebenfalls durch Artikel 12 Abs. 1 GG geschützt. Diesem Schutz ist immanent, dass die Gemeinschaftspraxis in der Form und mit der Anzahl von Vertragsärzten grundsätzlich weiter betrieben werden kann, die für sie vorgesehen ist. Deshalb hat der Gesetzgeber die Verkleinerung einer Gemeinschaftspraxis durch das Ausscheiden eines Vertragsarztes in § 103 Abs. 6 SGB V erschwerten Bedingungen unterworfen. Das Bundessozialgericht hat aus dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung für die Ärzte einer Gemeinschaftspraxis ein eigenes Recht hergeleitet, nach dem Ausscheiden eines Vertragsarztes ein Ausschreibungsverfahren für dessen Nachfolger einzuleiten, obwohl das Gesetz ursprünglich nur dem Ausscheidenden ein derartiges Recht einräumen wollte. Zudem hat das Bundessozialgericht entschieden, dass im Nachbesetzungsverfahren Ärzten, die die Tätigkeit des ausgeschiedenen Arztes in der Gemeinschaftspraxis nicht fortsetzen wollen, auf der Grundlage des § 103 Abs. 4 Satz 3 SGB V keine Zulassung erteilt werden darf (vgl. zum Vorstehenden BGH NJW 2002, 3536 m.N.; NJW 2002, 3538).

bb) Diesem grundrechtlich geschützten Interesse der Klägerin steht das Grundrecht des Beklagten auf Berufsfreiheit gegenüber. Dieser Konflikt ist nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz zu lösen, der fordert, dass nicht eine der widerstreitenden Rechtspositionen bevorzugt und maximal behauptet wird, sondern alle einen möglichst schonenden Ausgleich erfahren. Dabei ist zu ermitteln, welche verfassungsrechtliche Position für die konkret zu entscheidende Frage das höhere Gewicht hat. Die schwächere Position darf nur so weit zurückgedrängt werden, wie das logisch und systematisch zwingend erscheint; ihr sachlicher Grundwertgehalt muss in jedem Fall respektiert werden. Dem ist durch eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung Rechnung zu tragen (vgl. zum Vorstehenden BGH NJW 2002, 3536, 3537; NJW 2002, 3538).

Im Rahmen der danach erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen ist auf der einen Seite zu berücksichtigen, dass der Beklagte seine Tätigkeit im Krankenhaus vor Eintritt in die klagende Gesellschaft aufgegeben hatte, im Bereich XY. für Radiologen sämtliche Vertragsarztsitze der Bedarfsplanung unterliegen und der seinerzeitige Verzicht auf die Zulassung für den Beklagten möglicherweise mit Arbeitslosigkeit bzw. Sozialhilfe verbunden gewesen wäre. Dem steht aber gegenüber, dass der Beklagte nur auf Probe bei der Klägerin tätig war, wie sich aus Absatz 2 der Präambel des Beitrittsvertrages ergibt. Dort heißt es, dass der Beklagte, bevor er investiere, um einen Anteil am materiellen Vermögen der Praxis zu erwerben, die Praxis und seine Partner zunächst besser kennen lernen wolle, und die Gesellschafter aus diesem Grunde für die Dauer des ersten Jahres der gemeinsamen Zusammenarbeit mit dem Beklagten den Beitrittsvertrag schlössen. Der Vortrag des Beklagten, diese Regelung, die sich in § 4 des Beitrittsvertrages widerspiegelt, habe die tatsächlichen Verhältnisse nicht zutreffend wiedergegeben, ist zu pauschal, um berücksichtigt werden zu können. Der Beklagte muss sich fragen lassen, warum er den Beitrittsvertrag überhaupt unterzeichnet hat, wenn er meinte, die übrigen Gesellschafter hätten diese Regelung nur aufgenommen, um die tatsächlichen Verhältnisse gegenüber dem Zulassungsausschuss zu kaschieren und es mit ihm, dem Beklagten, in den späteren Verhandlungen "einfacher" zu haben.

Ferner sollte der Beklagte im ersten Jahr nach § 7 des Beitrittsvertrages ein Fixum von zunächst 10.000,00 DM und ab dem 1. April 2001 von 11.000,00 DM erhalten; am Gewinn und Verlust der Klägerin sollte er nur in Höhe von 1,5 % des Umsatzzuwachses oder -verlustes beteiligt sein. Sowohl dem Beklagten auf der einen Seite als auch den seinerzeitigen drei Gesellschaftern der Klägerin auf der anderen Seite war gemäß § 11 des Beitrittsvertrages im ersten Jahr das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Quartalsende eingeräumt. Eine solche Probezeit würde für die aufnehmenden Vertragsärzte zum unkalkulierbaren Risiko, könnte der ausscheidende Arzt seine Zulassung, die er gerade als Nachfolger seiner Vorgängerin in der Gemeinschaftspraxis erhalten hatte, mitnehmen mit der Folge, dass der Vertragsarztsitz für die aufnehmende Gemeinschaftspraxis erlischt. Die anderen Gesellschafter würden im Übrigen dafür sanktioniert, dass sie dem Beklagten die Möglichkeit eines Kennenlernjahres eingeräumt haben. Für den ausscheidenden Arzt hingegen ist der Zulassungsverzicht im Ergebnis kaum einschneidender als für jeden Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis während der Probezeit endet. Nach der Kündigung muss er sich erneut nach einer anderen Stelle umschauen (vgl. hierzu BGH NJW 2002, 3536, 3537). Der im Wesentlichen einzige Unterschied zu einem üblichen Arbeitsverhältnis besteht darin, dass dem Beklagten als selbständigem Vertragsarzt wohl keine Ansprüche auf Arbeitslosengeld zugestanden hätten. Dies rechtfertigt es aber nicht, ihn für besonders schutzwürdig zu halten, da anzunehmen ist, dass er aufgrund seiner guten Qualifikationen nach kurzer Zeit wieder eine angemessene Tätigkeit gefunden hätte. So ist nicht ersichtlich, dass es dem Beklagten nicht möglich gewesen wäre, etwa wieder in einem Krankenhaus tätig zu sein, zunächst als Assistent in einer Gemeinschaftspraxis anzufangen, sich auf einen anderen frei werdenden Vertragsarztsitz zu bewerben oder seine Tätigkeit in ein solches Gebiet zu verlegen, in dem keine Überversorgung herrscht und demgemäß keine Zulassungsbeschränkungen bestehen.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte in der klagenden Gesellschaft erst seit Oktober 2000 tätig war, der Beitrittsvertrag am 4. Januar 2001 geschlossen wurde, die vertragsärztliche Zulassung ihm erst zum 1. Februar 2001 erteilt wurde und die Gesellschafter Dr. Dr. F., Dr. G. und Dr. H. ihn bereits mit Schreiben vom 26. November 2001 zum 31. Januar 2002 ausgeschlossen haben. Der Beklagte belegte den Vertragsarztsitz also nur ein Jahr lang und war insgesamt über einen Zeitraum von weniger als eineinhalb Jahren in der klagenden Gesellschaft tätig. Er hatte in diese noch nicht investiert, insbesondere keine Einlage in das Gesellschaftsvermögen erbracht. Deshalb hat er insoweit keine Rechtsposition erlangt, die gegenüber der der Klägerin vorrangig sein könnte. Dem steht nicht entgegen, dass die Vorgängerin des Beklagten selbst erst zum 1. Oktober 1998 ihre Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung erhielt und erst zu diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit bei der Klägerin aufnahm. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten gehörte der Klägerin aus deren Sicht seit mehr als drei Jahren ein vierter Vertragsarzt an. Die seinerzeitigen drei Gesellschafter der Klägerin konnten und durften sich darauf einstellen, dass ihnen dieser vierte Vertragsarztsitz verbleiben würde. Es ist anzunehmen, dass sie im Hinblick darauf Planungen gemacht, insbesondere ihren Patientenstamm vergrößert haben. Von daher gibt es insoweit kein durchgreifendes Argument für den Beklagten, ihm die erst durch die Aufnahme in die Klägerin erlangte Zulassung auf deren Kosten zu erhalten. Dass die Klägerin den bereits zum 1. Januar 1998 in Betrieb genommen Magnet-Resonanz-Thomographen möglicherweise nicht im Hinblick auf die Einrichtung eines weiteren Vertragsarztsitzes angeschafft hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter der Ansicht waren, ein weiterer Facharzt für Radiologie sei erforderlich, um den Leistungsumfang bewältigen und gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung entsprechend abrechnen zu können.

Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen und den Umstand, dass der Beklagte die Zulassung als Vertragsarzt nur deshalb erhalten hat, weil er zum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis bereit war, wie von ihm im Ergebnis auch nicht in Abrede gestellt wird (Bl. 308 GA), wiegt insoweit vom Grundsatz her das Interesse der Klägerin höher als das des Beklagten.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Gesellschafter Dr. Dr. F., Dr. G. und Dr. H. dem Beklagten mit Schreiben vom 26. November 2001 (Bl. 153, 197 GA) mitteilten, sie seien nach eingehender Würdigung aller Umstände zu der Ansicht gelangt, die Zusammenarbeit mit dem Beklagten zum "Ende der Probezeit" zu beenden, aufgrund verschiedener Umstände lasse der mit dem Beklagten geschlossene Vertrag nur die Möglichkeit seines Ausschlusses zum 31. Januar 2002. Dabei kann offen bleiben, ob die Ausschließung des Beklagten aus der Klägerin wirksam war. Denn der Umstand, dass der Beklagte ausgeschlossen wurde, ist im Ergebnis ohne Belang. Der hier zu beurteilende Sachverhalt liegt letztlich nicht anders als die den beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 22. Juli 2002 zugrunde liegenden Fälle (NJW 2002, 3536 ff.; NJW 2002, 3538 f.), in denen der Beklagte jeweils freiwillig aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschieden war. Vorliegend hat der Beklagte seine Ausschließung ohne weiteres hingenommen. Er hat nicht nur von einer gerichtlichen Überprüfung abgesehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er umgehend, spätestens im Januar 2001 dem Zulassungsausschuss die Beendigung seiner Tätigkeit bei der Klägerin mitgeteilt hat, wie sich daraus ergibt, dass in der Sitzung des Zulassungsausschusses für Ärzte Z. vom 25. Februar 2002 das Ausscheiden des Beklagten aus der Klägerin bereits zum 31. Januar 2002 festgestellt worden ist. Damit hat der Beklagte zu erkennen gegeben, dass er selbst kein Interesse daran hatte, bei der Klägerin zu verbleiben, sondern ihm daran gelegen war, anderweitig vertragsärztlich tätig zu sein.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Gesellschafter Dr. Dr. F., Dr. G. und Dr. H. hätten schon im Sommer 2001 einen Nachfolger gesucht, so dass sie die späteren Vertragsverhandlungen nur zum Schein geführt hätten. Abgesehen davon, dass es nicht zu beanstanden wäre, wenn die übrigen Gesellschafter sich bereits im Sommer 2001 nach einem Nachfolger für den Beklagten umgeschaut hätten, da der Beklagte auf ihre Anfrage, ob er sich an der Gemeinschaftspraxis beteiligen wolle, nicht reagierte, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass sie die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten tatsächlich nur zum Schein führten. Aber selbst wenn dies angenommen würde, änderte sich nichts daran, dass der Beklagte aus den oben genannten Gründen im Ergebnis so zu behandeln ist, als sei er freiwillig bei der Klägerin ausgeschieden.

Auch wenn das Verhalten des Beklagten nach erfolgter Ausschließung aus der Klägerin für sich gesehen nicht als freiwillig, sondern als Konsequenz aus der von ihm als unvermeidlich empfundenen Situation anzusehen sein sollte, ändert sich am Ergebnis nichts, weil der Beklagte sich in diese Situation durch den Abschluss des Beitrittsvertrages freiwillig begeben hat.

Eine Sittenwidrigkeit der Verpflichtung zum Verzicht auf die Zulassung als Vertragsarzt kann auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat zwar ein zeitlich unbefristetes und örtlich unbeschränktes Wettbewerbsverbot für den aus einer Sozietät ausscheidenden Rechtsanwalt für sittenwidrig erachtet, weil dies auf ein lebenslanges Berufsverbot hinausliefe. Damit ist der vorliegende Fall aber nicht zu vergleichen. Zum einen kann eine Zulassung, wenn auch oft mit einem Ortswechsel verbunden, in jedem nicht gesperrten Bezirk erlangt werden, was die Frist erheblich relativiert, zum anderen steht es dem die Zulassung aufgebenden Arzt frei, sich in gesperrten Bezirken auf eine Vertragsarztstelle zu bewerben. Von einem örtlich unbeschränkten Wettbewerbsverbot durch Zulassungsverzicht kann daher nicht ausgegangen werden (vgl. BGH NJW 2002, 3536, 3537). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Konkurrenzklausel in § 14 des Beitrittsvertrages. Denn wie sich dem Satz 1 in Absatz 1 dieser Vertragsbestimmung entnehmen lässt, greift das Konkurrenzverbot nur ein, wenn für den Planungsbereich und Zulassungsbezirk der Praxis keine Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind. Für den hier in Rede stehenden Bezirk XY. waren aber unstreitig wegen einer Überversorgung mit Fachärzten für Radiologie Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden. Da § 14 Abs. 1 des Beitrittsvertrages damit hier nicht anwendbar ist, konnte der Beklagte aus dieser Vorschrift für sich auch nicht das Recht herleiten, die Zulassung mitnehmen zu dürfen, um anderweitig die Vertragsarzttätigkeit ausüben zu können.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ist nicht wegen nachträglicher Unmöglichkeit gemäß § 275 BGB erloschen.

Es trifft zwar zu, dass eine Ausschreibung des Vertragsarztsitzes aus der klagenden Gemeinschaftspraxis heraus nach dem Ausscheiden des Beklagten nicht mehr oder nicht mehr ohne Weiteres möglich war, da der Beklagte seinen Vertragsarztsitz verlegt hat und nun eine Einzelpraxis oder möglicherweise sogar mit anderen Vertragsärzten eine Gemeinschaftspraxis betreibt. Allerdings wäre es dem Beklagten möglich gewesen, aus seiner Einzelpraxis oder der neuen Gemeinschaftspraxis heraus einen Antrag auf Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes zu stellen, und der daraufhin zugelassene Nachfolger des Beklagten hätte eine Genehmigung nach § 33 Abs. 2 der Ärzte-ZV beantragen können mit dem Ziel der gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit bei der Klägerin. Wie sich aus § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV ergibt, darf diese Genehmigung nur versagt werden, wenn die Versorgung der Versicherten beeinträchtigt wird oder landesrechtliche Vorschriften über die ärztliche Berufsausübung entgegenstehen. Hierfür bestehen aber keine Anhaltspunkte.

Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22. Juli 2002, II ZR 265/00 (NJW 2002, 3538, 3539), nicht einen Fall der Unmöglichkeit angenommen, obwohl in dem dort zu entscheidenden Fall nicht einmal mehr eine Gemeinschaftspraxis existierte, nachdem einer von zwei Gesellschaftern ausgeschieden war. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, zum einen stehe überhaupt nicht fest, ob der Zulassungsausschuss die Interessen der Gemeinschaftspraxis bei einer Neubesetzung der Stelle - angesichts des eindeutig vertragsbrüchigen und rechtswidrigen Verhaltens des dortigen Beklagten - möglicherweise doch nach § 103 Abs. 6 SGB V in der Weise berücksichtige, dass ein Bewerber zum Zuge komme, der zum Eintritt in die Gemeinschaftspraxis bereit sei. Zum anderen könne ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten erst dann endgültig beziffert werden, wenn durch die Entscheidung des Zulassungsausschusses endgültig feststehe, ob die Praxis auf Dauer ohne den Beklagten betrieben werden müsse. Dieselben Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall, auch wenn der Vertragsarzt im Zeitpunkt der Ausschreibung grundsätzlich der Gemeinschaftspraxis angehören muss. Denn es kommt durchaus in Betracht, dass der Zulassungsausschluss im konkreten Fall im Hinblick auf § 103 Abs. 6 SGB V eine Ausnahme hiervon gemacht hätte.

Dass die Verletzung der Pflichten aus § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages nicht schuldhaft erfolgt ist, hat der Beklagte nicht dargelegt, obwohl er insofern entsprechend § 282 BGB die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Die Klägerin kann, auch wenn sie ihren Schaden bisher nicht nachvollziehbar dargetan hat, gemäß § 15 Abs. 2 Satz 3 des Beitrittsvertrages jedenfalls die ihr vom Landgericht zugesprochene Schadenspauschale in Höhe von 51.129,19 EUR (= 100.000,00 DM) verlangen.

Die Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 3 des Beitrittsvertrages ist nicht nach § 11 Nr. 5 Buchstabe b) AGB-Gesetz unwirksam. Offen bleiben kann auch hier, ob das AGB-Gesetz im Hinblick auf die Regelung in § 23 Abs. 1 anwendbar ist. Jedenfalls bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Beitrittsvertrag oder zumindest bei der Regelung in § 15 des Beitrittsvertrages um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln könnte.

Im Übrigen bestehen gegen die Wirksamkeit der hier in Rede stehenden Regelung keine Bedenken. Aufgrund der Vertragsfreiheit sind Abreden, die die Höhe des Schadens pauschalieren, zulässig (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 276 Rn. 348). Dabei kann dahinstehen, ob dem Beklagten trotz der Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 3 des Beitrittsvertrages der Nachweis, dass nur ein geringerer Schaden entstanden ist, offen steht. Denn diesen Nachweis hat er nicht erbracht.

Offen bleiben kann, ob dem Beklagten, dem vom Grundsatz her ein Abfindungsanspruch zustehen dürfte, sei es aus § 12 des Beitrittsvertrages, sei es aus (einer entsprechenden Anwendung von) § 738 BGB, sich diesbezüglich gegenüber dem mit dem Klageantrag zu 2) verfolgten Zahlungsanspruch überhaupt auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen kann oder nicht richtiger Weise gemäß § 388 BGB die Aufrechnung hätte erklären müssen, und ob ein Zurückbehaltungsrecht bzw. eine Aufrechnung schon daran scheiterten, dass der Beklagte die Höhe seines Abfindungsanspruchs nicht nachvollziehbar dargetan hat. Denn der Beklagte hat ein Zurückbehaltungsrecht ausdrücklich allein gegenüber dem von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten Anspruch geltend gemacht und trotz des in der Sitzung vom Senat erteilten Hinweises, dass die Klägerin mit ihrem Klagenantrag zu 1) keinen Erfolg hat, seine Verteidigung mit dem Leistungsverweigerungsrecht nicht umgestellt und auf den Klageantrag zu 2) bezogen.

Ferner hat der Beklagte das gegenüber dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der von ihm zunächst begehrten Ausfertigung des Jahresabschlusses für 2001 mit einer Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin gleichfalls nicht auf den Klageantrag zu 2) bezogen, offensichtlich deshalb, weil er die Unterlagen bereits erhalten hat (s. Anlage K 15 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20. März 2003).

Zinsen in Höhe von 11,25 % kann die Klägerin nicht verlangen. Sie hat nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 lediglich eine Zinsforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, die nach oben auf 11,25 % begrenzt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO). Die angekündigte Zinsbescheinigung zum Nachweis eines weitergehenden Zinsschadens hat die Klägerin nicht vorgelegt.

IV.

Schließlich steht der Klägerin der mit dem Klageantrag zu 3) verfolgte Anspruch auf Feststellung zu, dass der Beklagte verpflichtet ist, den ihr durch die Nichterfüllung der ihm nach Maßgabe der Regelung des § 12 Abs. 2 des Beitrittsvertrages obliegenden Verpflichtung zur Erklärung des Verzichts auf die Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung zum Zwecke der Einleitung des zulassungsrechtlichen Nachbesetzungsverfahrens zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung. Ein Feststellungsinteresse besteht dann, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht des Klägers ernstlich bestreitet (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 256 Rn. 7). Dies ist hier der Fall. Der Beklagte stellt nach wie vor in Abrede, dass den Gesellschaftern bzw. der Klägerin, die hier an die Stelle der Gesellschafter getreten ist, aus § 15 des Beitrittsvertrages ein Schadensersatzanspruch zusteht. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht mit Blick darauf zu verneinen, dass die Klägerin seit dem 16. Dezember 2003 wieder aus vier Vertragsärzten besteht. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Schadensentwicklung dadurch bereits insgesamt abgeschlossen ist. Abgesehen davon ist ein Kläger in zweiter Instanz nicht gezwungen, zu einer bezifferten Leistungsklage überzugehen, wenn diese - wie hier - erst nachträglich möglich wird (Zöller-Greger, aaO, § 256 Rn. 7c).

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Vortrag der Klägerin lässt es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass ihr ein den Betrag von 51.129,19 EUR übersteigender Schaden entstanden ist. Auch wenn der Senat nicht verkennt, dass es insoweit nur darauf ankommt, in welcher Höhe die Klägerin einen Gewinnverlust zu beklagen hat, lässt schon die Höhe der von ihr allein für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2002 nachvollziehbar aufgelisteten - voraussichtlichen - Umsatzverluste von insgesamt 147.625,59 EUR darauf schließen, dass sie einen höheren Schaden als 51.129,19 EUR hat.

Vorsorglich hat der Senat im Tenor aber klargestellt, dass die Klägerin sich die Schadenspauschale von 51.129.19 EUR auf einen weiter gehenden Schaden anrechnen lassen muss, der Klägerin ein weiter gehender Schaden also nur insoweit zu ersetzen ist, als der gesamte ihr entstandene Schaden den Betrag von 51.129.19 EUR übersteigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung in erster Instanz, gegen die die Parteien keine Einwendungen erhoben haben, auf insgesamt 176.129,19 EUR festgesetzt. Davon entfallen auf den Klageantrag zu 1) 100.000,00 EUR, auf den Klageantrag zu 2) 51.129,19 EUR und auf den Klageantrag zu 3) 25.000,00 EUR.

Die Beschwer liegt für beide Parteien über dem für die Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblichen Schwellenwert von 20.000,00 EUR (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).