1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1) und 2) Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

2

Die Beklagte zu 1) war gemäß Beschluss des Amtgerichts P... vom 5. September 2001 vorläufiger Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin. In dem Beschluss heißt es u.a.:

3

"Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter des Schuldners. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung des Schuldners dessen Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, ist jedoch verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist."

4

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2001 beauftragte der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter die Beklagte zu 2) zur Mithilfe bei der Inventarisierung, der Be- und Verwertung der zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenstände und Mithilfe bei der Aus- und Absonderung.

5

Die Beklagte zu 2) unterrichtete die P... GmbH darüber, dass das bewegliche Vermögen der Insolvenzschuldnerin verwertet werden solle. Die Beklagte zu 2) erstellte ein Inventarverzeichnis über die beweglichen Gegenstände des Anlage- und des Umlaufvermögens und händigte dieses Verzeichnis am 22. November 2001 an die P... GmbH aus. Die P... GmbH unterrichtete ihrerseits die Klägerin und vereinbarte mit ihr eine Provision/Gewinnbeteiligung.

6

Am 28. November 2001 trafen sich die Beklagte zu 2), die Klägerin und die P... GmbH bei der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte zu 2) zeigte der Klägerin den Beschluss des Amtsgerichts P... vom 5. September 2001 sowie das Beauftragungsschreiben des Beklagten zu 1) vom 8. Oktober 2001. Die Beklagte zu 2) verfasste in diesem Termin eine handschriftliche "Vereinbarung" - ohne Datum - über den Verkauf des Umlaufvermögens und ließ diese handschriftliche Vereinbarung von der Sekretärin abschreiben. Die Klägerin und die Beklagte zu 2) unterzeichneten sie.

7

Im Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellte das Amtsgericht P... am 1. Dezember 2001 - 35 IN 686/01 - überraschend nicht den Beklagten zu 1) sondern Rechtsanwalt Dr. W... zum Insolvenzverwalter.

8

Der Insolvenzverwalter teilte den Anwälten der Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 2002 (auf deren Schreiben vom 22. Januar 2002) mit, er vermöge die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung vom 28. November 2001 nicht zu erkennen. Mit einem weiteren Schreiben vom 31. Januar 2002 wies er daraufhin, der vorläufige Insolvenzverwalter sei nicht zur Verwertung berechtigt gewesen. Die Vereinbarung sei - soweit ersichtlich - in Erwartung einer Bestallung des Beklagten zu 1) zum Insolvenzverwalter abgeschlossen worden.

9

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1) und 2) Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

10

Sie hat geltend gemacht, sie habe im Vertrauen auf die Vereinbarung vom 28. November 2001 Verträge geschlossen bzw. Angebote über die Weiterveräußerung der Gegenstände getroffen bzw. erhalten und zwar in Höhe von 7.729.675,75 DM. Von diesem Weiterveräußerungserlös seien abzuziehen die Abbruchkosten in Höhe von 1.250.000 DM sowie der von ihr zu zahlende Kaufpreis in Höhe von 2.500.000 DM, so dass ihr entgangen sei ein Gewinn in Höhe von 3.979.675,75 DM = 2.034.775 EUR.

11

Die Vereinbarung vom 28. November 2001 habe eine verbindliche Einigung enthalten. In einem weiteren Treffen habe nur noch eine Liste erstellt werden sollen, welche Gegenstände zu übernehmen und welche zu entsorgen gewesen seien. Dazu sei es wegen der Bestellung von Dr. W... zum Insolvenzverwalter nicht mehr gekommen. Später hat die Klägerin geltend gemacht, sie habe anhand des Verzeichnisses der Beklagten zu 2) vom 22. November 2001 den Kaufpreis kalkuliert und am 28. November 2001 von der Beklagten zu 2) ein Videoband erhalten. Es sei vereinbart gewesen, alle Gegenstände auszuräumen. Zu besprechen sei lediglich noch gewesen, welche Gegenstände hätten entsorgt werden müssen.

12

Nach dem 30. November 2001 habe die Beklagte zu 2) bei der P... GmbH angerufen und den für den 6. Dezember 2001 vereinbarten Übergabetermin verschoben.

13

Sie hat gemeint, ihr stehe nach § 179 BGB Schadensersatz zu, weil der Beklagte zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter nicht befugt gewesen sei, die Gegenstände zu verwerten und dennoch die Beklagte zu 2) beauftragt habe, die als Untervertreterin ebenfalls hafte.

14

Sie, die Klägerin, habe keine Kenntnis im Sinne von § 179 Abs. 3 BGB gehabt, weil der Beklagte zu 1) sich durch die Beauftragung der Beklagten zu 2) im Schreiben vom 8. Oktober 2001 als ermächtigt bezeichnet habe, die zur Masse gehörenden Gegenstände zu verwerten. Sie, die Klägerin, habe noch vor der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 28. November 2001 gefragt, ob die Beklagte auch bevollmächtigt sei. Die Beklagte zu 2) habe daraufhin auf das Schreiben vom 8. Oktober 2001 verwiesen.

15

Die Klägerin hat auch zur Höhe vorgetragen.

16

Die Beklagten zu 1) und zu 2) haben Klageabweisung beantragt.

17

Der Beklagte zu 1) hat geltend gemacht, die Beklagte zu 2) sei durch sein Schreiben vom 8. Oktober 2001 nicht ermächtigt worden, ohne seine Zustimmung Gegenstände aus der Masse zu veräußern. Im übrigen habe das hier vereinbarte Geschäft der Zustimmung der Gläubigerversammlung bedurft, § 160 InsO.

18

Die Klägerin habe gewusst, dass der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter zur Veräußerung nur berechtigt sei bei einem dringenden Erfordernis.

19

Jedenfalls sei die Vereinbarung vom 28. November 2001 aufschiebend bedingt gewesen (Vorbehalt und Verwalterbestellung des Beklagten zu 1)).

20

In der Vereinbarung vom 28. November 2001 seien im übrigen nur die Eckpunkte festgelegt worden, dies dokumentiere schon die fehlende Einigung.

21

Der Vortrag der Klägerin zur Frage der Entsorgung sei widersprüchlich. Im übrigen fehlten Angaben zur Zahlungsmodalität und zu den Gegenständen.

22

Mit der P... GmbH sei besprochen gewesen, dass der Beklagte zu 1) nur vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen sei; dies habe die P... GmbH auch an die Klägerin weiter gegeben.

23

Die Beklagte zu 2) hat geltend gemacht, es sei ausdrücklich besprochen, dass die Vereinbarung vom 28. November 2001 nur eine Absichtserklärung für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung des Beklagten zu 1) zum Insolvenzverwalter habe darstellen sollen. Besprochen sei dies sowohl mit der P... GmbH als auch am 28. November 2001 mit der Klägerin selbst.

24

Im übrigen sei die Vereinbarung vom 28. November 2001 deshalb noch nicht verbindlich, weil sie noch in wesentlichen Punkten offen gewesen sei. Es sei beabsichtigt gewesen, in einem späteren Termin den Kaufvertrag zu schließen und die Sache zuzumachen.

25

In der Vereinbarung vom 28. November 2001 sei zunächst nur das Umlaufvermögen festgehalten worden. Die von der Klägerin behaupteten Weiterveräußerungsmöglichkeiten beträfen hingegen Gegenstände des Anlagevermögens.

26

Darüber hinaus habe die Beklagte zu 2) die Klägerin bereits Anfang Dezember darüber informiert, dass nicht der Beklagte zu 1) sondern Dr. W... zum Insolvenzverwalter bestellt worden sei. Sie hätte daher Weiterveräußerungsgeschäfte nicht mehr eingehen dürfen.

27

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Vereinbarung vom 28. November 2001 stelle keinen Vertrag dar, weil über die Entsorgung eine Einigung nicht herbeigeführt worden sei. Dieser Komplex sei auch nicht bewusst offen gelassen worden.

28

Die Frage der Entsorgung sei auch nicht bereits geklärt worden. Der Vortrag der Klägerin hierzu sei widersprüchlich und durch Auslegung nicht näher zu bestimmen.

29

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

30

Sie macht geltend, das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt. Erörtert sei nur die Bedeutung des Vorbehaltes in der Vereinbarung nicht jedoch der angeblich widersprüchliche Vortrag der Klägerin. Sie stellt klar, es sei eine Einigung erzielt worden und zwar über eine Komplettentsorgung bis auf Abfall und Sondermüll. Es stelle keinen Widerspruch dar, wenn in einem weiteren Termin nach Vertragsschluss noch habe bestimmt werden sollen, was als Müll gelte. Die Einigung der Parteien sei trotz des Vorbehaltes in der Vereinbarung vom 28. November 2001 herbeigeführt worden. Zu dieser Frage hätte das Landgericht Beweis erheben müssen. Der Vorbehalt betreffe nur eine Zuordnung der einzelnen Gegenstände vor Ort. Im übrigen ergebe sich aus dem Vorbehalt, dass der Kauf nur dann nicht zustande kommen solle, wenn beide Parteien sich nicht einigten, es gebe also kein einseitiges Weigerungsrecht.

31

Wenn man den Vorbehalt als aufschiebende Bedingung verstehe, gelte § 160 BGB, weil die Beklagten den Bedingungseintritt vereitelt hätten. Denn es habe deshalb keine weitere Vereinbarung über die Entsorgung gegeben, weil der Beklagte zu 1) nicht berechtigt gewesen sei, die Gegenstände zu veräußern.

32

Die Klägerin beantragt,

33

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

34

Die Beklagten beantragen,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Sie halten die Berufung für verfristet.

37

Darüber hinaus machen sie geltend, es habe sich bei der Vereinbarung vom 28. November 2001 in der Tat nur um eine Punktation (Absichtserklärung) gehandelt. Im übrigen wiederholen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigen das angefochtene Urteil.

38

II.

39

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

40

Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung in der Fassung vom 1. Januar 2002, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochten Urteil ergangen ist, nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen worden ist, § 26 Nr. 5 EG ZPO.

41

Danach kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO beruht oder dass nach § 529 ZPO zugrunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO.

42

Dies ist nicht der Fall.

43

Die Berufung ist zulässig.

44

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufungsfrist von einem Monat, § 517 ZPO, beginnend mit der Zustellung des vollständigen Urteils gewahrt ist. Der im Wege des Freibeweises zu erbringende volle Beweis ist geführt (vgl. BGH VersR 1991, 896; OLG Frankfurt OLGR 1996, 249). Zwar findet sich in den Akten kein Empfangsbekenntnis der Prozessbevollmächtigten der Klägerin und die Empfangsbekenntnisse der Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu1) und 2) weisen als Zustellungstag den 27. Juni 2003 aus, während die Berufungsschrift der Klägerin erst am 29. Juli 2003 bei Gericht eingegangen ist. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unterhalten ihre Kanzlei in K... und haben kein Gerichtsfach. Es spricht alles dafür, dass ihnen deshalb das angefochtene Urteil später zugestellt worden ist als den Prozessbevollmächtigten der Beklagten, nämlich am Montag, dem 30. Juni 2003.

45

Materiell-rechtlich richtet sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes in der bis zum 31. Dezember 2001 maßgebenden Fassung, Artikel 229 § 5 EGBGB.

46

Danach ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch - wie das Landgericht zu Recht dargelegt hat - nicht gerechtfertigt.

47

Grundlage des Klagebegehrens ist § 179 Abs. 1 BGB. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat.

48

Es kann dahinstehen, ob die Vereinbarung vom 28. November 2001 schon endgültig bindend sein oder nur eine Absichtserklärung darstellen sollte. Denn es fehlt schon deshalb an einem wirksamen Vertragschluss, weil sich die Partien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die eine Einigung getroffen werden sollte, § 154 Abs. 1 BGB.

49

Die fehlende Einigung ist in der Vertragsurkunde dokumentiert unter Ziff. I b, wo es heißt:

50

"Vorbehalt Einigung über zu übernehmende Entsorgungen

51

beide Parteien können Zustimmung verweigern,

52

damit kommt Kauf nicht zu Stande"

53

Die Behauptung der Klägerin, in Wahrheit hätten die Parteien sich hierüber bereits geeinigt, überzeugt nicht. Die Klägerin macht geltend, die Parteien hätten sich über eine Komplettentsorgung bis auf Abfall und Sondermüll geeinigt (GA 186/6), es habe alles herausgenommen werden sollen bis auf das Mauerwerk (GA 186, 100), auch die Entsorgung sei abschließend besprochen worden, es habe alles in einem abschließbaren Raum gelagert werden sollen (GA 186, 102), der Müll habe in einem getrennten Raum gelagert werden sollen (GA 186, 114), in einem Treffen vor Ort habe dann lediglich die Zuordnung einzelner Gegenstände zu den verwertbaren Gegenständen bzw. zum Müll vorgenommen werden sollen (GA 187, 7). Zusammenfassend bedeutet das, man habe sich geeinigt auf eine Komplettentsorgung der Räume und zwar bis auf die Gegenstände, die als Abfall- bzw. Sondermüll anzusehen waren. Vor Ort habe noch besprochen werden sollen, wie die jeweiligen konkreten Gegenstände entweder zu der Kategorie "verwertbar" oder "Müll" zugeordnet werden sollten.

54

Dem entspricht aber der vertragliche Vorbehalt. Die danach noch erforderliche "Einigung über zu übernehmende Entsorgungen" hing gerade von der Zuordnung der einzelnen Gegenstände zu der jeweiligen Kategorie "verwertbar" oder "Sondermüll" ab.

55

Wenn aber diese Zuordnung in der Urkunde vorbehalten war und - wie die Klägerin behauptet - vor Ort noch durchgeführt werden sollte, dann lag eine Einigung gerade nicht vor.

56

Wenn wirklich eine Einigung bereits herbeigeführt worden wäre, so stellte sich die Frage, warum dann noch der Vorbehalt ausdrücklich in die Urkunde aufgenommen worden ist. Dazu macht die Klägerin geltend, der Gegenbeweis sei zulässig. Die Klägerin hat jedoch eine plausible Erklärung und einen Beweisantritt hierzu gerade nicht gegeben.

57

Hergeholt ist die Argumentation, der "Vorbehalt" gebe kein einseitiges Zustimmungs- bzw. Verweigerungsrecht einer Partei, weil es dort heiße, beide Parteien könnten die Zustimmung verweigern. Damit ist jedoch nur ausgedrückt, dass jede der beiden Parteien berechtigt war, ihre Zustimmung zu verweigern.

58

Der Vorbehalt in der Vertragsurkunde ist auch nicht lediglich als Bedingung im Sinne von § 158 BGB einzuordnen.

59

Bei einer Bedingung sollen die Rechtswirkungen des Rechtsgeschäftes abhängig gemacht werden von dem Eintritt eines künftigen Ereignisses. Bei einem Einigungsmangel hingegen fehlt es an einer Einigung der Parteien in einem bestimmten Punkt, der Vertragsgegenstand sein soll. So liegen die Dinge hier, wie sich aus dem letzten Halbsatz des "Vorbehaltes" ergibt...."können die Zustimmung verweigern, damit kommt der Kauf nicht zustande." Dies bedeutet, dass für das Zustandekommen des Kaufvertrages die Einigung der Parteien über die Entsorgung erforderlich sein sollte. Die Parteien wollten nicht die Rechtswirkungen eines bereits geschlossenen Vertrages von einem zukünftigen Ereignis abhängig machen.

60

Gemäß der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen; dies gilt gemäß § 154 Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn über einzelne Punkte eine Verständigung erzielt wurde und das aufgezeichnet worden ist (Punktation).

61

Auch wenn es nur deshalb nicht zu einer Einigung im Sinne des Vorbehaltes über die Frage, welche Gegenstände zu entsorgen sind, kam, weil der Insolvenzverwalter Dr. W... eine Durchführung des Vertrages nicht wollte, liegt kein Anwendungsfall des § 179 Abs. 1 BGB vor. Diese Vorschrift schützt nur das Vertrauen auf die Vertretungsmacht. Eine Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB greift nicht, wenn der Vertrag bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 179, 1 a). Deshalb ist es unerheblich, warum es später nicht zu einer Einigung kam (ob der eigentlich vertretende Insolvenzverwalter den Vertrag also nicht genehmigte). Denn die Klägerin ist nicht in ihrem Vertrauen darauf geschützt, dass es eine Einigung in dieser Frage geben werde (vgl. auch RGZ 145, 40, 43, danach greift § 179 Abs. 1 BGB dann nicht, wenn der Vertrag auch bei Vorhandensein der Vertretungsmacht nichtig sein würde).

62

Eine Haftung der Beklagten zu 1) und zu 2) scheitert darüber hinaus auch an § 179 Abs. 3 BGB. Die Klägerin musste den Mangel der Vertretungsmacht der Beklagten kennen.

63

Die Beklagten haben durch den Abschluss der Vereinbarung vom 28. November 2001 stillschweigend behauptet, zum Abschluss dieser Vereinbarung auch berechtigt zu sein.

64

Hierauf durfte die Klägerin sich allerdings nicht verlassen, ohne dass sie fahrlässig handelte.

65

Es genügt jede Fahrlässigkeit. Zu berücksichtigen ist allerdings (BGH NJW 2001, 2626 und NJW 2000, 1407), dass ein Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nur vorliegt, wenn die Umstände des Falles den Vertragspartner veranlassen müssen, sich danach zu erkundigen, ob der Vertreter die zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsmacht tatsächlich hat. Weil im Interesse der Verkehrssicherheit in § 179 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Garantenhaftung vorgesehen ist, darf der Vertragsgegner grundsätzlich auf die behauptete Vertretungsmacht vertrauen, ohne zu Nachforschungen über deren Bestand und Umfang verpflichtet zu sein. Nur wenn er Anhaltspunkte für eine fehlende Vertretungsmacht hat und diesen Bedenken nicht nachgeht, ist er nicht schutzwürdig.

66

Gerade so liegen die Dinge aber hier. Aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichts P... vom 5. September 2001 war offensichtlich, dass der Beklagte zu 1) als nur vorläufiger Insolvenzverwalter und als solcher zwar ermächtigt war, mit rechtlicher Wirkung für die Gemeinschuldnerin zu handeln. Zugleich ergab sich aber aus dem Beschluss, dass er verpflichtet war, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgaben schon vor der Verfahrenseröffnung dringend erforderlich war. Dass ein solches dringendes Erfordernis bei der Veräußerung des gesamten Umlaufvermögens vorlag, macht die Klägerin nicht geltend. Jedenfalls hätte sie im Zweifel nachforschen müssen und bei dem Amtsgericht P... Rückfrage halten müssen.

67

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe deshalb schuldlos gehandelt, weil der Beklagte zu 1) sich in der Beauftragung der Beklagten zu 2) mit Schreiben vom 8. Oktober 2001 selbst als ermächtigt bezeichnet habe, die Gegenstände zu verwerten. Auch in dem Auftragsschreiben vom 8. Oktober 2001 heißt es ausdrücklich, dass der Beklagte zu 1) in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter die Beklagte zu 2) beauftrage. Selbst wenn der Beklagte zu 1) die Beklagte zu 2) schon mit der Verwertung beauftragt hat, hätte die Klägerin nicht ohne weiteres dieser eigenen Erklärung des Beklagten zu 1) in der Beauftragung eines Untervertreters (Schreiben vom 8. Oktober 2001) den Vorzug geben dürfen vor der ausdrücklich weniger weit reichenden Vollmacht im Beschluss des Amtsgericht P... vom 5. September 2001.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

70

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren

71

und Beschwer der Klägerin: 2.034.775 EUR

72

1. G... B...