Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 151/02

G r ü n d e :

I. Mit ihrer am 9. November 2001 zugestellten Klage begehrt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in angemessener Höhe, mindestens jedoch in Höhe von DM 1. 173.199,00 , den sie in erster Linie auf rechtswidrige Abnehmer- und Herstellerverwarnung unter dem Gesichtspunkt des schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als eines Rechtes im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB stützt (vgl. Bl. 3, 34 ff GA), außerdem aber auch hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Anspruches auf § 945 ZPO analog (Bl. 45 GA) und schließlich auch auf § 14 UWG (Bl. 47 GA).

Vorprozessual hatte sich die Klägerin unter Einschluss der hier geltend gemachten Mindestschadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten berühmt, Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 1. 718.965,00 zu haben, weshalb die Beklagte am 30. März 2000 beim Landgericht Mannheim negative Feststellungsklage erhob. Das Landgericht Mannheim entsprach der negativen Feststellungsklage mit Urteil vom 17. November 2000 und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen sei (Anlage B 4). Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (vgl. Urteil des OLG Karlsruhe vom 8.Januar 2003 in Verbindung mit dem Versäumnisurteil des OLG Karlsruhe vom 24. Oktober 2001 - Anlage K 31 in Verbindung mit Anlage B 5). Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, die im Wesentlichen darauf gestützt war, dass das OLG Karlsruhe die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage trotz der hier anhängigen Leistungsklage bejaht habe (vgl. Anlage K 32, S. 5 11), aber auch darauf, dass es die bei der Prüfung des Verschuldens anzuwendenden Maßstäbe verkannt habe (Anlage K 32, S. 11 -14), ließ der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 20. Januar 2004 die Revision zu (vgl. Bl. 429, 430 GA).

Die Klägerin ist ein mittelständischer Hersteller von Kunststoffteilen. Seit 1993 importiert die Klägerin auch Uhren aus China, die sie neben ihren weiteren Produkten vertreibt. Zu diesen Uhren gehören Funkuhren, die sich nach einem Funksignal auf eine bestimmte Zeit einstellen.

Die Beklagte, die u.a Funkuhren herstellt und vertreibt, ist eingetragene Inhaberin des deutschen Patents 35 01 861, das am 26. März 1985 angemeldet und dessen Erteilung am 25. September 1986 veröffentlicht worden ist (Anlage K 2: nachfolgend: Streitpatent) Bei der Erteilung des Streitpatents durch das Deutsche Patentamt ist ausweislich der Beschreibung der Klagepatentschrift die Veröffentlichung von H. Autor "Mikroprozessorgesteuerte Funkuhr mit Analoganzeige" in dem Buch "Funkuhren", herausgegeben von W. Hrsg (dort Seite 105), berücksichtigt worden.

Gegen das Streitpatent erhob die NE1 Ltd. (NE1) , Hongkong, 1996 Nichtigkeitsklage, die auf die oben genannte Veröffentlichung von Autor und u.a. auf das deutsche Patent 29 10 736 gestützt war. Das Bundespatentgericht hat gegenüber diesem Stand der Technik mit Urteil vom 2. Oktober 1996 das Streitpatent mit einem nebengeordneten Patentanspruch 2 aufrechterhalten, der wie folgt lautet:

"Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Uhr mit einem optotronischen Sensor, wobei Räder zum Antreiben von Anzeige-Mitteln als Lochblendenscheiben für eine Lichtschranke (31,32;39) vorgesehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass im Inneren des Werkes (1) einer Funkuhr in die Lichtschranke (32,39) ein Minutenrad (145) und ein Stundenrad (21) mit je einer Blendenöffnung (35) hineinragen. "

Das Urteil des Bundespatentgerichts ist innerhalb der Berufungsfrist mit der Berufung der Nichtigkeitsklägerin angegriffen worden.

Nach dieser nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 hat die V-Gruppe Mitte November 1996 Funkwanduhren in den Verkehr gebracht, die von dem aufrechterhalten gebliebenen Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und die sie von der Klägerin bezogen hatte, was nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Beklagten diese erst aufgrund einer ihr erteilten Auskunft von V am 21. Februar 1997 erfahren haben will (Bl. 365/366 GA).

Die Beklagte ließ durch anwaltliches Schreiben vom 22. November 1996 wegen des Vertriebs dieser Funkuhren zwei rechtlich selbständige V-Unternehmen abmahnen. Da diese Abmahnungen keinen Erfolg hatten, beantragte sie am 28. November 1996 beim Landgericht Düsseldorf gegen die beiden Unternehmen einstweilige Verfügungen, die im Beschlusswege am 13. Dezember 1996 erlassen wurden (vgl. Anlage K 6). Die beiden V-Unternehmen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern schlossen nach Aufforderung der Beklagten, eine Abschlußerklärung abzugeben, am 21. Februar 1997 die aus der Anlage K 7 ersichtliche Vereinbarung, der sich auch andere Unternehmen der V-Gruppe angeschlossen hatten, mit der Beklagten. In der Vereinbarung heißt es wie folgt:

"Zur Vermeidung weiterer Auseinandersetzungen schließen die Parteien die nachfolgende Vereinbarung: 1. V zu 2) und V) zu 3) erkennen die oben jeweils gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Düsseldorf (E O 423/96 und E O 424/96) jeweils als endgültige Regelung an und verzichten auf das Recht zum Widerspruch (§§ 936,924 ZPO) und das Recht, einen Antrag auf Anordnung der Klageerhebung (§§ 936,926 ZPO) bzw. auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§936,927 ZPO) zu stellen.

2. V zu 1) und V zu 4) bis 14) verpflichten sich für die Dauer der Rechtsbe- ständigkeit des Patentes, es zu unterlassen, Funkuhren im Geltungsbereich den deutschen Patents 35 10 861 anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, .... (es folgt Inhalt von Pa- tentanspruch 2)

3. V zu 1) und V zu 4) bis 14) verpflichten sich für jeden Fall der Zuwider- handlung gegen ihre Verpflichtungen gemäß Ziffer 2) an JUNGHANS eine beim Landgericht Düsseldorf einklagbare Vertragsstrafe in Höhe von DM 10.000 zu- züglich DM 5,-- für jede einzelne entgegen Ziffer 2) vertriebene Funkwanduhr zu zahlen.

Die Nichtigkeitsklägerin (NE1) hatte sich inzwischen mit patentanwaltlichem Schreiben vom 14. Februar 1997 an die Beklagte gewandt, diese auf die japanische Offenlegungsschrift 50-147772 hingewiesen und ankündigt, falls die Beklagte nicht bis zum 20. Februar 1997 auf ihr Patent verzichte oder ihr ein nicht ausschließliches Mitbenutzungsrecht einräume, Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts einzulegen (Anlage K 9). Da die Beklagte dies jedoch ablehnte, legte die Nichtigkeitsklägerin unter dem 19. Februar 1997 Berufung zum Bundesgerichtshof ein.

Nachdem V am 21. Februar 1997 Auskunft dahin erteilt hatte, dass die Klägerin Lieferantin der an sie gelieferten Funkuhren war, und nachdem das Urteil des BPatG vom 2. Oktober 1996 am 7. März 1997 zugestellt worden war, mahnte die Beklagte am 19. März 1997 die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben ab. Nachdem die Klägerin mit patentanwaltlichem Schreiben die Abmahnung zurückgewiesen hatte, beantragte die Beklagte beim Landgericht Düsseldorf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin. Das Landgericht erließ auf diesen Antrag nach mündlicher Verhandlung vom 6. Mai 1997, in welcher u.a. auch die oben genannte japanische Offenlegungsschrift erörtert worden ist, die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 3. Juni 1997 (Anlage K 10). In diesem Urteil heißt es u.a., dass das berechtigte Interesse der Antragstellerin am Erlass der einstweiligen Verfügung nicht deshalb zugunsten der Antragsgegner wieder in Frage gestellt werde, weil durchgreifende Bedenken gegen die Rechtsbeständigkeit des Verfügungspatents bestünden. Die durch die japanische Entgegenhaltung begründeten Zweifel seien nicht so stark, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Vernichtung des Verfügungspatents zu erwarten sei.

Gegen dieses Urteil legte die Klägerin Berufung ein, über die vor dem Senat am 8. Januar 1998 mündlich verhandelt wurde. In dieser mündlichen Verhandlung wies der Vorsitzende darauf hin, dass die im Nichtigkeitsverfahren noch nicht berücksichtigte japanische Offenlegungsschrift starke Zweifel an der Rechtsbeständigkeit erwecke. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sei eine Vernichtung des Verfügungspatents zu erwarten, so dass der Senat in einem Hauptsacheverfahren den Rechtsstreit aussetzen werde (vgl. Anlage K 11). Die Beklagte nahm daraufhin ihren Verfügungsantrag gegen die Klägerin zurück (Anlage K 12).

Die von der Beklagten zur Vermeidung der Verjährung am 6. Januar 1998 einge-reichte Hauptsacheklage gegen die Klägerin wurde mit Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1998 einvernehmlich ausgesetzt.

Inzwischen hatte der Bundesgerichtshof im Rahmen der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 2. Oktober 1996 aufgrund eines Beweisbeschlusses vom 16. Juli 1997 ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt, welches unter dem Datum vom 3. Februar 1998 erstellt worden ist und in Auszügen als Anlage B 3 vorliegt, wobei nach Bl.145/146 GA das Gutachten auch die dort zitierten Aussagen enthalten soll.

Nachdem die Beklagte im Oktober/November 1998 festgestellt hatte, dass V vollautomatische Funkwecker ohne Sekundenzeiger mit zusätzlicher Digitalanzeige anbot, die von dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Gebrauch machten und nach der Darstellung der Beklagten (vgl. Bl. 122 GA) überdies aber auch von Patentanspruch 1 des Streitpatents, stellte sie in Vollstreckung der erwirkten einstweiligen Verfügungen gegen die beiden V-Unternehmen Anträge auf Festsetzung von Ordnungsmitteln (Anlage K 14), die am 30. November 1998 ergingen. Die dagegen eingelegten Beschwerden wurden vom Senat am 24. Februar 1999 zurückgewiesen.

Über die Nichtigkeitsklage von NE1 betreffend das Klagepatent entschied schließlich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23. September 1999 und hielt dabei das Klagepatent nur teilweise aufrecht. Der Patentanspruch 2, der Grundlage der Abmahnungen der Beklagten und einstweiligen Verfügungen war, die von der Beklagten im Beschluss- bzw. im Urteilswege gegen die V-Unternehmen und gegen die Klägerin erwirkt worden waren, wurde für nichtig erklärt. In den Entscheidungsgründen heißt es, es bedürfe keiner Entscheidung, ob der Gegenstand des Anspruches 2 im druckschriftlichen Stand der Technik, insbesondere in der japanischen Offenlegungsschrift, sogar neuheitsschädlich vorweggenommen sei, wie die Klägerin geltend mache. Mit dem Anspruch 2 könne das Streitpatent jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil dessen Gegenstand für einen Fachmann aus dem Stand der Technik naheliegend auffindbar gewesen sei (vgl. Seite 15). Ausgehend von dem Problem, die bei Autor beschriebene Anzeigestellungs-Detektionseinrichtung für eine Funkuhr dahingehend zu verbessern, einerseits Beeinträchtigungen in der Gestaltung des Ziffernblattes bzw. der Zeiger zu vermeiden und andererseits die Funktionssicherheit einer solchen Einrichtung zu erhöhen, habe sich dem Fachmann, wie der Sachverständige überzeugend dargetan habe, als nächstliegende Überlegung angeboten, die Zeigerstellung hinter dem Ziffernblatt, d. h. innerhalb des hinter dem Ziffernblatt befindlichen Uhrengehäuses, abzufragen. Der Vorschlag von Autor habe einer solchen Überlegung nicht entgegengestanden. Zudem seien hinter dem Ziffernblatt angeordnete Lichtschranken zur Detektion der Stellung eines Uhrzeigers sowohl aus der japanischen Offenlegungsschrift als auch aus der deutschen Patentschrift 29 10 736 bekannt gewesen (vgl. Seite 16). Es sei auch für den Fachmann naheliegend gewesen, eine entsprechende Zeigerabstandsabfrage hinter dem Ziffernblatt dadurch zu erreichen, dass die mit den zu erfassenden Zeigern fest verbundenen, hinter dem Ziffernblatt gelegenen Antriebsräder, also das Stunden- und das Minutenrad, als Lochblendenscheiben für eine (einzige) Lichtschranke ausgebildet würden. Hinweise auf eine solche Lösung habe der Fachmann jedenfalls der deutschen Patentschrift 29 10 736 entnehmen können (vgl. S. 16- 19). Unter diesen Umständen sei es für den Fachmann naheliegend, die Zeigerabstandsabfrage nicht an zusätzlichen, mit den Antriebsrädern synchron umlaufenden Rädern vorzunehmen, sondern unmittelbar an denjenigen Antriebsrädern, die mit den zu detektierenden Stunden- und Minutenzeigern fest verbunden seien , also das Stunden- und das Minutenrad selbst als Lochblendenscheiben für die Lichtschranken auszubilden. Eine zusätzliche Anregung zu dieser schon aus sich heraus naheliegenden Überlegung habe der Fachmann aus der japanischen Offenlegungsschrift erhalten (vgl. S. 19/20). Es habe nach alledem keines erfinderischen Bemühens bedurft, um – ausgehend von der bei Autor beschriebenen Versuchsanordnung – zum Gegenstand des verteidigten Patentanspruches 2 zu kommen.

Mit ihrer am 21. September 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin vorgetragen, aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten, aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents Rechte gegen sie und ihre Abnehmer geltend zu machen, habe sie, die Klägerin, von 12/1996 bis 12/2000 keine Funkwanduhren vertreiben können, was zu einem erheblichen Schaden geführt habe. Angesichts der am Markt üblichen Lieferbedingungen seien überdies alle Kosten der Abnehmer der Klägerin im Zusammenhang mit den von der Beklagten erwirkten einstweiligen Verfügungen und ihrer Vollstreckung an sie, die Klägerin, weitergereicht worden. Die hier in Rede stehenden, sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verfügungen gegen ihre Abnehmer stellten ebenso wie die sachlich nicht gerechtfertigte einstweilige Verfügung gegen sie selbst einen unmittelbaren rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Das erforderliche Verschulden der Beklagten liege nach den Umständen des Falles vor. Was die Abmahnungen und einstweiligen Verfügungen gegen V angehe, seien diese schon deshalb unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erfolgt, weil die Beklagte sich zunächst an sie, die Klägerin, habe halten müssen. Der Beklagten sei sie als Importeurin von NE1 bekannt gewesen . Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei auch deshalb nicht eingehalten worden, weil die Beklagte sich nicht bei ihrer japanischen Hauptkonkurrenz nach etwaigem entgegenstehendem Stand der Technik erkundigt habe. Hätte sie dies getan, wäre sie auf die japanische Offenlegungsschrift gestoßen, die alle wesentlichen Merkmale des Patentanspruches 2 vorwegnehme. Die rechtlich zweifelhafte Entscheidung des Bundespatentgerichts könne die Beklagte nicht vom Schuldvorwurf entlasten, da allen Beteiligten damals bewußt gewesen sei, dass diese Entscheidung lediglich eine vorläufige bleiben werde. Spätestens jedoch zu dem Zeitpunkt habe eine schuldhafte Rechtsverletzung der Beklagten vorgelegen, als ihr die japanische Offenlegungsschrift mit der Aufforderung zugesandt worden sei, auf die Rechte aus dem Patentanspruch 2 zu verzichten. Der Beklagte könne sich zur Entlastung von dem Schuldvorwurf auch nicht mit Erfolg auf eine Beratung durch externe Patent- und Rechtsanwälte zurückziehen. Es sei nicht dargelegt, wer wen zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Ergebnis im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift und den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 beraten habe. Gerade nach dem Hinweis des Senats habe die Beklagte nicht mehr auf die Beständigkeit des Patentanspruches 2 vertrauen dürfen. Wenn sie dennoch auf den gegen V erwirkten einstweiligen Verfügungen beharrt und Zwang durch die Vollstreckung gegen V Ende 1998 habe ausüben lassen, habe sie den Eingriff in ihren, der Klägerin, Gewerbebetrieb in dem Wissen um die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungen aufrechterhalten. - Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folge teilweise auch aus § 945 ZPO analog. Die gegen sie erwirkte einstweilige Verfügung sei mangels eines Verfügungsanspruches , nämlich des nicht rechtsbeständigen Patentanspruches 2, ungerechtfertigt gewesen. Für die analoge Anwendung von § 945 ZPO reiche es aus, wenn der Schuldner – so wie sie hier – unter Vollstreckungsdruck sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch beuge und der angeordneten Unterlassung in Form des angeordneten Besitz – und Vertriebsverbotes für die angeblich patentverletzenden Uhren der NE1 nachkomme. Vom Erlass der einstweiligen Verfügung bis zur Antragsrücknahme der Beklagten im Januar 1998 sei ihr wenigstens ein Gewinn in Höhe von DM 63.000,00 dadurch entgangen, dass sie sich freiwillig dem zu vollziehenden Anspruch gebeugt habe. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schließlich auch aus § 14 UWG gerechtfertigt. Die unwahre Behauptung der Patentverletzung gegenüber ihren Abnehmern sei eine Tatsachenbehauptung über den Gewerbebetrieb der Klägerin, die im Wettbewerb zur Schädigung der Klägerin abgegeben worden sei und die Beklagte schadensersatzpflichtig mache.

Die Beklagte hat vor allem geltend gemacht, ihr könne kein Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn sie auf Grund eines im Nichtigkeitsverfahren erster Instanz bestätigten Schutzrechtes Ansprüche wegen Schutzrechtsverletzung geltend mache.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Grundurteil den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Beklagte schulde der Klägerin wegen Erwirkens unberechtigter einstweiliger Verfügungen gegen Abnehmerinnen der Klägerin nach § 823 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Erwirkung einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verfügung gegen einen Abnehmer stelle einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Dieser Eingriff sei hier auch schuldhaft erfolgt. Zwar habe die Beklagte zunächst davon ausgehen dürfen, die einstweiligen Verfügungen gegen die Abnehmer der Beklagten erwirken zu dürfen, doch sei in dem weiteren Verhalten der Beklagten im Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift nach der mündlichen Verhandlung am 8. Januar 1998 vor dem Senat ein Verstoß gegen zumutbare Sorgfaltspflichten zu sehen. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte der Rechtsbeständigkeit des Anspruches 2 des Streitpatents mit Mißtrauen begegnen müssen und wäre verpflichtet gewesen, nicht weiterhin auf dem Vollzug der einstweiligen Verfügungen vom 16. Dezember 1996 gegen zwei Unternehmen der V-Gruppe zu bestehen, bzw. sei verpflichtet gewesen, diese aus der am getroffenen Vereinbarung zu entlassen. Die Entstehung eines Schadens aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs der Beklagten in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sei jedenfalls hinsichtlich der an die V-Gruppe gerichteten Funkwanduhren-Angebote der Klägerin vom 29. September 1998, 14. Dezember 1998 sowie 25. November 1998 wahrscheinlich.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.

Die Beklagte macht geltend, nicht schuldhaft gehandelt zu haben. Im übrigen teile sie die neuere Rechtsauffassung des Senats (vgl. Urteil vom 20. Februar 2003, veröffentlicht in Mitt. 2003, 227 ), wonach ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht allein schon deshalb vorliege, weil eine Schutzrechtsverwarnung oder auch eine Klage bzw. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung objektiv unberechtigt seien. Sie verweise überdies darauf, dass sie mit den V-Unternehmen mit der Vereinbarung vom 21. Februar 1997 einen Vergleich geschlossen habe, der die Klägerin daran hindere, den Entzug der Möglichkeit, V mit Funkuhren beliefern zu können, als Folge (Schaden) eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geltend zu machen. Im übrigen stelle sie in Abrede, dass der Klägerin die von ihr geltend gemachten Schäden aufgrund des angebliche rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entstanden seien. Soweit die Klage auf § 945 ZPO gestützt werde, fehle es an einer substantiierten und nachvollziehbaren Darlegung eines Schadens, der durch die Vollziehung der Verfügung, die nur im Zeitraum vom 23.6.1997 bis 14.1.1998 bestanden habe, entstanden sei. Im übrigen erhebe sie vorsorglich die Einrede der Verjährung. Soweit die Klägerin schließlich ihre Klage auf § 14 UWG stütze, scheide diese Anspruchsgrundlage von vornherein aus, da eine Verwarnung keine Tatsachenbehauptung sei, sondern ein Werturteil darstelle.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Septem- ber 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin, die zur Klarstellung ihres Klageantrags erklärt, dass in der Mindestsumme die Positionen aus der Anlage K 16 enthalten seien, und zwar in der dort aufgeführten Reihenfolge bis zur Höhe des im Klageantrag genannten Mindestbetrages, beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin macht weiterhin geltend, dass ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch die von der Beklagten gegen sie und ihre Abnehmer wegen Verletzung des Patentanspruches 2 des Streitpatents erwirkten einstweiligen Verfügungen vorliege, dass dieser Eingriff von den Beklagten auch schuldhaft vorgenommen worden und ihr dadurch ein Schaden entstanden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats Bezug genommen.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und im Sinne einer vollständigen Abweisung der Klage auch sachlich gerechtfertigt, so dass davon abgesehen werden konnte, die Sache wegen des verfahrensfehlerhaft ergangenen angefochtenen Grundurteils gemäß § 538 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

1. Der Urteilsausspruch und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Grundurteils passen nicht zusammen. Nach dem Urteilsausspruch hat das Landgericht sämtliche in einem Leistungsantrag zusammengefassten Einzelforderungen dem Grunde nach zuerkannt, obwohl es in den Entscheidungsgründen nur die Anspruchsvoraussetzungen bezüglich der Positionen 7 – 9 der Anlage K 16 behandelt und bejaht hat. Das ist aber nicht zulässig. Ein einheitliches Grundurteil über einen "Gesamtanspruch" kann nicht ergehen, solange nicht feststeht, welche von mehreren in der Klage zusammengefassten Teilansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt sind (vgl. z. B. BGH NJW 1990, 1360, 1367 re. Sp.). Hier geht es nicht um bloße unselbständige Rechnungsposten, sondern um – wovon das Landgericht selbst ausgeht – unterschiedliche Geschehensabläufe, die zu durchaus unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen führen können, wie zum Beispiel die Diskussion der Parteien um das Verschulden der Beklagten zeigt. Hinsichtlich jeder einzelnen Forderung der Klägerin hätte das Landgericht daher alle anspruchsbegründenden Tatsachen (Verschulden, Kausalität u. dergl.) erörtern und – bei dem Urteilsausspruch, den es getroffen hat - bejahen müssen (vgl. auch BGH NJW 1989, 2746 für aus einer Mehrheit von Einzelposten zusammengesetzten Anspruch).

Der Sache nach hat das Landgericht wohl unzutreffend gemeint, die übrigen Positionen der Anlage K 16 könnten der Höhediskussion vorbehalten bleiben. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass das Landgericht mit dem angefochtenen Grundurteil auch eine (teilweise) Abweisung der Klage hat vornehmen wollen. Dies ist weder dem Urteilsausspruch noch den Entscheidungsgründen zu entnehmen. - Das "Grundurteil" des Landgerichts stellt sich daher letztlich gleichsam als ein unzulässiges Teilurteil dar.

2. Das Klagebegehren der Klägerin ist zwar zulässig, sachlich jedoch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt.

a) Der unbezifferte Klageantrag der Klägerin begegnet keinen durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Zwar gehört bei Klage auf Leistung einer Geldzahlung zur Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. ZPO grundsätzlich die Angabe des begehrten Betrages , doch läßt der Bundesgerichtshof Ausnahmen zu, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 ZPO oder vom billigen Ermessen abhängig ist, und zwar auch außerhalb der Zuerkennung von Schmerzensgeldansprüchen, wenn der Kläger die Rechnungs- und Schätzungsgrundlagen umfassend darlegt und die Größenordnung seiner Vorstellungen, z. B. in Form eines Mindestbetrages – wie es hier geschehen ist - angibt (vgl. z. B. BGH NJW 1982, 340 und Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 253 Rdn. 14 m. w. N).

Der Kläger hat mit in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2004 erfolgten Erklärung, dass der geltend gemachte Mindestbetrag sich aus den Einzelpositionen gemäß Anlage K 16 zusammensetzt, und zwar in der dort aufgeführten Reihenfolge bis zur Erreichung des Mindestbetrages, nachvollziehbar klargestellt, woraus sich der Mindestbetrag zusammensetzt, so dass insoweit keine Bestimmtheitsprobleme mehr hinsichtlich des Klageantrags bestehen.

b) In der Sache ist die Klage jedoch nicht gerechtfertigt.

aa) Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche finden in § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist ein rechtswidriger, schuldhafter betriebsbezogener Eingriff, d. h. ein Eingriff, der sich nach seiner objektiven Stoßrichtung gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit richtet und von dem unmittelbare Auswirkungen ausgehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 – X ZR 231/99 sowie BGHZ 138, 311, 317).

Als ein solcher Eingriff werden von der Klägerin zu Unrecht die gegen zwei Abnehmerinnen von ihr vertriebener Funkuhren und gegen sie selbst ausgesprochenen Verwarnungen und erwirkten einstweiligen Verfügungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents beanstandet.

Der Senat hält an der in seinem Urteil vom 20. Februar 2003 – Az: 2 U 135/02, veröffentlicht in Mitt. 2003, 227 – 229 , im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vertretenen Rechtsauffassung fest, dass eine Schutzrechtsverwarnung von gewerblichen Abnehmern eines Dritten, in der diese aufgefordert werden, bestimmt bezeichnete Produkte dieses Dritten nicht zu beziehen, weil mit dem Besitz oder der Benutzung dieser Produkte ein näher bezeichnetes Patent oder sonstiges gewerbliches Schutzrecht des Verwarnten verletzt werde, nicht allein deshalb rechtswidrig und zu unterlassen ist, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliegt, die Schutzrechtsverwarnung also objektiv unberechtigt ist. Das gleiche gilt auch für eine Schutzrechtsverwarnung gegen den Dritten selbst. In Konsequenz dieser Rechtsauffassung sieht der Senat auch in einer Klageerhebung und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhabers eines auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen geprüften Schutzrechtes wegen Verletzung dieses Schutzrechtes nicht allein deshalb ein rechtswidriges Verhalten, weil eine Schutzrechtsverletzung nicht vorliegt, die Klage bzw. der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung also objektiv unbegründet ist.

Nach einer in der Rechtsprechung u. a. des Bundesgerichthofes (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 13. April 2000 – I ZR 220/97; vgl. u.a. auch BGH GRUR 1997, 741 – Chinaherde) und im Schrifttum (vgl. Benkard/Bruchausen, PatG, 9. Aufl. vor §§ 9 – 14 PatG Rdn. 16 -18: Busse/Keukenschrijver, PatG, 5. Aufl., § 139 Rdn. 247, Mes, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, § 139 PatG Rd. 49; Bernhardt/Kraßer, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., § 39 Nr. 2) vertretenen Ansicht können Schutzrechtsverwarnungen als rechtswidrige Eingriffe in den als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten oder dessen Zulieferers schon dann zu beanstanden sein, wenn sie lediglich der Sache nach unberechtigt sind, wenn also mit der Herstellung, dem Vertrieb usw. der beanstandeten Gegenstände das Patent oder sonstige Schutzrechte des Verwarnenden nicht verletzt werden, und zwar auch dann, wenn dies nur deshalb der Fall ist, weil Jahre oder auch Jahrzehnte nach der Schutzrechtsgewährung und der Schutzrechtsverwarnung der Bundesgerichtshof die Entscheidung trifft, das Schutzrecht sei ganz oder teilweise nichtig. Dabei hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Kindernähmaschinen" (BGHZ 38, 200 ff = GRUR 1963, 255 ff) aus der These, dass eine unbegründete Schutzrechtsverwarnung ohne weiteres rechtswidrig sei, gefolgert, dass dies auch und erst recht gelte für eine unbegründete Schutzrechtsverletzungsklage. Denn die Klage sei die schärfste Form der Verwarnung. Eine außergerichtliche Verwarnung stelle nur die Vorstufe der Klage dar und erhalte ihr einschneidenden Wirkungen erst durch die hinter ihr stehende Möglichkeit zur Klage. Demgemäß wird denn auch von Benkard/Bruchausen a. a. O. Rdn. 24 die Auffassung vertreten, dass die unberechtigte Geltendmachung des Patents im Wege der Unterlassungsklage einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Beklagten darstelle, dessen Widerrechtlichkeit sich bei einer nachträglichen Vernichtung des Patents allein schon aus der Tatsache ergebe, dass die Vernichtung des Patents das Patent mit rückwirkender Kraft beseitigt habe.

Der dargestellten Rechtsauffassung zur Schutzrechtsverwarnung und dem damit angeblich verbundenen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB, die im Schrifttum durchaus auch Kritik erfahren hat (vgl. u.a. Horn, GRUR 1971, 442, 444 f; Sack, WRP 1976, 733 ff; Deutsch, WRP 1999, 25; Kunath, WRP 2000, 1074, 1075), vermag der Senat nicht zu folgen. Wie bereits in dem Urteil des Senats vom 20. Februar 2003 unter Hinweis auf Rechtsprechung und Schrifttum ausgeführt, ist es allgemein anerkannt, dass es das gute Recht eines Patentinhabers ist, Dritte, und zwar auch (potenzielle) Abnehmer von Mitbewerbern, nicht nur auf sein Patent hinzuweisen, sondern sie auch vor Begehung von Verletzungen dieses Patents zu warnen. Es ist auch anerkannt, dass es dem Inhaber eines geprüften Patents über die Warnung hinaus grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, die zur Abwehr von Eingriffen in sein (vermeintliches) Recht notwendigen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. Benkard/Bruchhausen, PatG, 9. Aufl. , vor §§ 9-14 PatG Rdn. 13 ) und die von der Rechtsordnung hierzu zur Verfügung gestellten prozessualen Mittel wie Klage und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einzusetzen, wobei auch zu bedenken ist, dass es sich bei einem Schutzrecht wie dem Patent um ein zeitlich beschränktes Schutzrecht handelt und es seinen eigentlichen Wert verliert, wenn es trotz der gegenüber einem früheren Rechtszustand (vgl. die noch im PatG vom 5.5.1936 dort in § 37 Abs. 3 für die Nichtigkeitsklage vorgesehene Ausschlussfrist von 5 Jahren ab Bekanntmachung der Patenterteilung) bestehenden Möglichkeit, es bis zum Schluß seiner Laufzeit und bei Vorliegen eines besonderen eigenen Interesses sogar darüber hinaus, mit einer Nichtigkeitsklage gemäß § 81 PatG vernichten zu können, nicht dazu eingesetzt werden kann, Dritte von der Benutzung des Schutzrechtes abzuhalten. Um in den Fällen, in denen unter mehreren Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechtsansprüchen vorliegen, letztlich Klarheit zu schaffen, sieht die Rechtsordnung ausdrücklich vor, einen solchen Streit durch die dafür zuständigen Gerichte entscheiden zu lassen. Die Inanspruchnahme solcher Institutionen steht jedermann, auch gegen demjenigen offen, der einen Gewerbebetrieb unterhält und bei dem die Klage oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sich auf die Ausübung dieses Gewerbebetriebes auswirkt. Die Einleitung eines staatlichen gerichtlichen Verfahrens dient der Wahrung des Rechts. Die Klage oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erfordert die Prüfung des gestellten Begehrens durch die Gerichte und darf bei Erfolglosigkeit nicht in einer ex post -Betrachtung als ein rechtswidriges Vorgehen beurteilt werden, weil dies die Rechtsschutzgarantie des Art. 20 Abs. 3 GG auf dem Kopf stellen würde (so auch Ullmann, GRUR 2001, 1027, 1028 re. Sp. unter Hinweis auf Deutsch, WRP 1999, 29 und Altmeppen, ZIP 1996, 168, 171). Zutreffend führt Ullmann a. a. O. aus , dass es geradezu als eine Pervertierung des rechtsstaatlich garantierten verfahrensrechtlichen Schutzes erscheine, wenn wegen einer sich erst im Laufe des Rechtsstreits klärenden oder – beispielsweise nach wie hier Nichtigerklärung eines Patents – sich ändernden Schutzrechtslage vom Kläger bzw. Antragsteller verlangt werde, dass er seine (mit der Klageerhebung bzw. Antragstellung) ausgesprochene Verwarnung widerrufe, um der Haftung auf Unterlassung und Schadensersatz zu entgehen. Die Entwicklung einer streitigen Auseinandersetzung und letztendlich deren Klärung darf im Grundsatz keinen Einfluss auf die materiell-rechtliche Haftung des Klägers bzw. Antragstellers haben. Es ist daher mit Ullmann a. a. O. sowie Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. , § 1 Rdn. 484 und Deutsch, in : Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl. , Kapitel 10 Rdn. 11 davon auszugehen, dass die Klage und auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als die Inanspruchnahme gerichtlicher Institutionen zur Durchsetzung der von der Rechtsordnung gewährten Schutzrechte ebenso wie die ihr vorausgehende Verwarnung bzw. Abmahnung nicht per se rechtswidrig sein können, nur weil sie objektiv unberechtigt sind, insbesondere dann, wenn sich die mangelnde Berechtigung erst aus einer späteren Vernichtung des Schutzrechtes ergibt.

Ob es in einem bestimmten Fall objektiv an einer Patentverletzung fehlt, ist eine Frage , die nicht selten genug schwierig zu beantworten ist und die daher in einem Verletzungsrechtsstreit von den damit befassten Gerichten durchaus unterschiedlich beantwortet werden kann (vgl. zum Beispiel auf europäischer Ebene die Entscheidung "Spannschraube" des Bundesgerichtshofes/GRUR 1999, 909= Mitt. 1999,304 und die dazu im Gegensatz stehende Rechtsprechung in der Schweiz), wobei auch ein letztinstanzliches Urteil noch nicht die unbedingte Gewähr dafür bietet, dass diese Frage objektiv wirklich zutreffend beantwortet worden ist, insbesondere wenn man bedenkt, dass es sich bei der im Nichtigkeitsverfahren stellenden Frage, ob eine "Erfindung" auf einer "erfinderischen Tätigkeit" beruht, um eine letztlich wertende Entscheidung handelt, wenn es auch im Interesse des Rechtsfriedens unumgänglich ist, eine letztinstanzliche Entscheidung als endgültig hinzunehmen.

Die Rechtswidrigkeit der Klageerhebung bzw. der Einreichung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann nur dann angenommen werden, wenn Umstände vorliegen, die das Verhalten des Klägers bzw. Antragstellers als rechtmissbräuchlich bzw. sittenwidrig erscheinen lassen. Das mag etwa der Fall sein, wenn dem Kläger bereits bei Erhebung seiner Klage bzw. dem Antragsteller bei seiner Antragstellung positiv bekannt ist, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, er aber annimmt, der Beklagte bzw. Antragsgegner wisse das nicht, und er diesen mit der Erhebung seiner Klage bzw. der Einreichung seines Antrages in dem Sinne einschüchtern will, dass der Beklagte bzw. Antragsgegner befürchtet, die Klage bzw. der Antrag könne möglicherweise Erfolg haben, um den Beklagten bzw. den Antragsgegner so zum Beispiel mit Rücksicht auf die bei einer Durchführung des Rechtsstreits bzw. des Verfahrens drohenden Kosten zu einem rechtlich nicht gebotenen Nachgeben zu veranlassen.

Für eine solche Fallgestaltung ist vorliegend aber nichts ersichtlich, wie sich aus der oben unter Ziffer I. erfolgten Darstellung des Sachverhaltes ergibt. Die Beklagte ist aus dem Streitpatent gegen zwei Unternehmen der V-Gruppe im Wege des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erst vorgegangen, als das ohnehin auf seine materielle Schutzvoraussetzungen geprüfte Streitpatent mit seinem nebengeordneten Patentanspruch 2 im Nichtigkeitsverfahren vom Bundespatentgericht aufrechterhalten worden war, und zwar gegenüber einem Stand der Technik, der vom Bundespatentgericht abweichend von der zeitlich viel später liegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes bei der wertenden Entscheidung der Erfindungshöhe als der Schutzfähigkeit des Patentanspruches 2 nicht entgegenstehend angesehen worden ist. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagten dabei bereits positiv bekannt war, dass der geltend gemachte Anspruch später nicht Bestand haben würde, zumal auch die in Patentsachen sehr erfahrene 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit dem Erlass der beiden beantragten einstweiligen Verfügungen im Beschlusswege , d. h. ohne mündliche Verhandlung, deutlich gemacht hat, dass bei ihr angesichts dieses Standes der Technik keine Zweifel am Rechtsbestand des Patentanspruches 1 des Klagepatents bestünden. - Im übrigen kann es der Beklagten angesichts der Marktstärke von V auch nicht darum gegangen sein, V einzuschüchtern und dieses Unternehmen angesichts der drohenden Kosten zu einem rechtlich nicht gebotenen Nachgeben zu veranlassen, sondern nur darum, ihre Rechte, die sie aufgrund der Erteilung des Streitpatentes und seiner Aufrechterhaltung im Nichtigkeitsverfahren durch das Bundespatentgericht glaubte zu haben, auch noch während der Laufzeit des Schutzrechtes durchzusetzen.

Auch bei der Erwirkung der einstweiligen Verfügung gegen die Klägerin selbst kann von einem rechtsmissbräuchlichen bzw. sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten nicht die Rede sein, auch wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits die japanische Offenlegungsschrift 50- 147772 kannte. Diese Schrift mag die 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf mit dazu veranlasst haben, nunmehr über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Das Landgericht hat jedoch auch angesichts dieser japanischen Offenlegungsschrift den Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents als nicht so zweifelhaft angesehen, dass es sich dadurch am Erlass der einstweiligen Verfügung gehindert gesehen hätte. Dafür, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt oder auch später bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes positiv gewußt hat, dass der Patentanspruch 2 des Streitpatents keinen Bestand haben könnte, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

Einen rechtswidrigen Eingriff bei einer nur objektiv unbegründeten Schutzrechtverwarnung oder Klage bzw. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Schutzrechtsverletzung in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb anzunehmen, besteht trotz der Gefahren, die von einer Schutzrechtsverwarnung und einer Klage bzw. einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Schutzrechtsverletzung für den Verwarnten bzw. den Beklagten oder Antragsgegner ausgehen, kein Anlass. Den berechtigten Interessen des Zulieferers von als patentverletzend beanstandeten Gegenständen, vor ungerechtfertigten Schäden durch Verwarnungen seiner Abnehmer geschützt zu werden, ist dadurch hinreichend genügt, dass Schutzrechtsverwarnungen, die hinsichtlich ihrer Form oder sonstigen Inhalts Mängel aufweisen, sogar unabhängig von der Frage, ob der Sache nach eine Schutzrechtsverletzung vorliegt, rechtlich beanstandet werden können, und zwar vor allem aufgrund der §§ 1 und/oder 3 UWG, oder dass (Ab-nehmer-) Verwarnungen, die nicht nur objektiv unberechtigt sind, sondern bei denen dieser Mangel dem Verwarnenden im Zeitpunkt der Verwarnung auch positiv bekannt ist, - wie oben bereits dargelegt - als Verstoß gegen § 826 BGB bzw. als Rechtsmißbrauch (§ 242 BGB) angesehen und damit abgewehrt werden können. Des Weiteren steht es dem Hersteller bzw. Zulieferer von Gegenständen, die von einem Dritten ihm oder seinen Abnehmern gegenüber als patentverletzend beanstandet worden sind, ohne weiteres frei, negative Feststellungsklage gegen den Verwarnenden zu erheben, um auf diese Weise eine Klärung der Rechtslage herbeizuführen. Eines Rückgriffs auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb als eines Auffangtatbestandes (so BGHZ 45, 296, 307) bedarf es insoweit nicht. Dies gilt auch für im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung erwirkte Titel wegen Schutzrechtsverletzung, da insoweit die §§ 945, 717 Abs. 2 ZPO eine ausreichende Haftungsgrundlage für Schäden bieten, die durch Vollziehung bzw. Vollstreckung oder Abwendung der Vollstreckung unberechtigt erwirkter Titel entstanden sind.

Da nach alledem schon tatbestandsmäßig ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch die hier beanstandeten Handlunggen der Beklagten ausscheidet, kommt es letztendlich nicht darauf an, ob der Beklagten bei den beanstandeten Handlungen ein Verschulden vorzuwerfen ist. Doch wird man auch dies hier verneinen müssen, da, solange das Patent nicht rechtskräftig vernichtet ist, ein auf den Bestand des Patents gestütztes Verhalten nicht schuldhaft sein bzw. besondere Verhaltenspflichten begründen kann. Verschulden im Sinne der §§ 823, 276 BGB setzt immer ein rechtswidriges Verhalten voraus. Vorsatz ist das Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolges (vgl. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl., § 276 Rdn. 49) und auch Fahrlässigkeit als Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt setzt Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des rechtswidrigen Erfolges voraus (BGHZ 39, 285). Dass die Vernichtung eines Patentes rückwirkend erfolgt, kann nun aber nicht "rückwirkend" besondere Verhaltenspflichten und ein Verschulden des Schutzrechtsinhabers begründen. Im Zeitpunkt der hier in Rede stehenden, von der Klägerin beanstandeten Handlungen war die Beklagte Inhaberin eines nicht nur durch die zuständige Verwaltungsbehörde auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen hin geprüften Schutzrechtes, sondern eines Schutzrechtes, welches auch gegenüber dem Stand der Technik, der später den Bundesgerichtshof zur Vernichtung des Patentanspruches 2 des Streitpatents veranlasst hat, durch das fachkundige Bundespatentgericht bereits überprüft worden war und welcher auch der ebenso fachkundigen 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf keine Veranlassung gegeben hat, davon abzusehen, auf diesen Patentanspruch des Streitpatents eine einstweilige Verfügung zu stützen.

bb) Wie sich aus den zuvor gemachten Ausführungen ergibt, finden die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch in § 826 BGB keine Grundlage. Für ein vorsätzliches oder leichtfertiges, auf Vorsatz schließendes Verhalten der Beklagten bei Ausspruch der Verwarnungen gegen die beiden V-Unternehmen und die Klägerin und bei Erwirkung der einstweiligen Verfügungen gegen die beiden V-Unternehmen und die Klägerin sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.

cc) Das mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten rechtfertigt auch keine Schadensersatzansprüche aus §§ 1, 3, 14 UWG oder § 824 BGB.

Nach §§ 1 und/oder 3 UWG können Verwarnungen zu beanstanden und geeignet sein, einen Schadensersatzanspruch zu begründen, wenn sie wegen ihrer Form oder ihres Inhalts Mängel aufweisen, wenn sie zum Beispiel den Inhalt des Patents nicht hinreichend genau erkennen lassen oder die als patentverletzend angesehenen Vorrichtungen oder dergleichen nicht genau genug bezeichnen und daher – insbesondere , soweit sie sich nicht an den Hersteller oder Zulieferer , sondern an die (potenziellen) Abnehmer solcher Gegenstände richten – wegen ihrer Pauschalität geeignet sind, die Verwarnten zu verunsichern und sie so zu veranlassen, ohne nähere Prüfung der Rechtslage davon abzusehen, die als patentverletzend beanstandeten Gegenstände herzustellen und zu vertreiben bzw. Gegenstände der in Rede stehenden Art bei anderen als dem Patentinhaber zu beziehen (vgl. BGH GRUR 1995, 424 ff – Abnehmerverwarnung).

Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Klägerin findet die Klage auch keine Grundlage in § 14 UWG oder auch § 824 BGB. Die gegenüber den beiden V-Unternehmen als Abnehmern der Klägerin erfolgten Schutzrechtsverwarnungen beinhalten keine unwahre Tatsachenbehauptung im Sinne der vorgenannten Vorschriften. Soweit sie vom Rechtsbestand des Patentanspruches 2 des Streitpatents ausgehen, stellen sie sich als ein bloßes Werturteil und eine Meinungsäußerung dar, die nicht dem Tatbestand der beiden genannten Vorschriften unterfällt (vgl. RGZ 88,437,439; 94, 271,273; Benkard/Bruchhausen a a O vor §§ 9 – 14 Rdn. 15; Hesse, GRUR 1979, 438).

dd) Schließlich finden die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auch keine Grundlage in § 945 ZPO, soweit die Klage auf die von der Beklagten gegen die Klägerin erwirkte einstweilige Verfügung vom 3. Juni 1997 gestützt ist, die die Beklagte nach zwischenzeitlich erfolgten Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 8. Januar 1998 mit Schriftsatz vom 14. Januar 1998 zurückgenommen hat.

Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Partei, welche eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, dann, wenn sich die einstweilige Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist, verpflichtet dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken. Dabei ist der durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat kausal verursachte unmittelbare und mittelbare Schaden zu ersetzen. Bei einem in Urteilsform ergangenen Ge- oder Verbot mit Straf-(Zwangsmittel-) androhung gemäß §§ 890 Abs. 2, 888 ZPO – wie es hier mit dem Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 3. Juni 1997 erfolgt ist - , reicht es, dass sich der Schuldner dem Vollstreckungsdruck gebeugt hat (vgl. BGHZ 131, 144 ff = NJW 1996,199).

Die gegen die Klägerin gerichtete einstweilige Verfügung hat sich bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, was dann durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 mit der Vernichtung des Patentanspruches 2 des Streitpatents seine Bestätigung erfahren hat.

Allerdings ist der Anspruch aus § 945 ZPO nach einer im Schrifttum vertretenen Rechtsauffassung, der auch der Senat folgt, dann nicht gegeben , wenn der Anspruch zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung – hier also zum 3. Juni 1997 – bestand, was hier der Fall war, und zwar selbst dann nicht, wenn er rückwirkend entfallen ist, was hier durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23. September 1999 geschehen ist (vgl. Zöller/Vollkommer a. a. O. § 945 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky, Kommentar zur ZPO, 21. Aufl. § 945 Rdn. 19 a; Pietzcker, GRUR 1980, 442).

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage im Urteil vom 10. Juli 1979 – Oberarmschwimmringe – (GRUR 1979, 869, 870 li. Sp. oben) ausdrücklich offen gelassen und nur eine Haftung beim rückwirkenden Wegfall einer bloß bekanntgemachten Patentanmeldung bejaht.

Nach alledem vermag der Senat keine Anspruchgrundlage für das Klagebegehren der Klägerin zu erkennen, so dass auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Grundurteils die Klage insgesamt abzuweisen war.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs 2 ZPO n. F. zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Der Senat ist mit der vorliegenden Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abgewichen, wonach eine Schutzrechtsverwarnung und auch eine Klage wegen Verletzung eines Schutzrechtes allein bereits deshalb rechtswidrige Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Betroffenen darstellen sollen, weil das Schutzrecht objektiv nicht verletzt worden ist. Grundsätzliche Bedeutung hat die Sache aus den oben zu II. 2. b) dd) genannten Gründen auch im Hinblick auf die Tragweite von § 945 ZPO.

R1 R4 Dr. C3 Vors. Richter am OLG Richter am OLG Richter am OLG