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G r ü n d e

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Das zulässige Rechtsmittel ist unbegründet. Das Landgericht hat der Beklagten mit Recht die beantragte Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung ganz überwiegend versagt. Die Beklagte schuldet die vereinbarte Nettomiete mangels einer Fehlerhaftigkeit der Mietsache uneingeschränkt. Die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendete nicht den Mietvertrag.

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I. Zu Recht vertritt das Landgericht die Auffassung, dass das bloße Nichtvorliegen der ordnungsbehördlichen Erlaubnis, in den vermieteten Räumen vereinbarungsgemäß eine "Unternehmensberatung für Hotellerie und Gastronomie" betreiben zu können, keinen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB darstellt.

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1. Allerdings ist anerkannt, dass behördlich angeordnete Gebrauchshindernisse und -beschränkungen keinen Rechts-, sondern einen Sachmangel im Sinne der genannten Vorschrift darstellen. Denn sie hindern den Mieter daran, die gemietete Sache vereinbarungsgemäß zu nutzen (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rn. 246 m.w.N.) . Ein solches nutzungseinschränkendes Verbot liegt indes hier nicht vor und ist (unstreitig) auch nicht angedroht worden, nachdem die Beklagte die gemieteten Räume in Besitz genommen hatte. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass aus wohnungswirtschaftlichen, bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Gründen die erforderliche Nutzungsgenehmigung verweigert werden könnte. Das behauptet nicht einmal die Beklagte. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beklagte bestreitet nicht das Vorbringen des Klägers, dass die vertraglich vereinbarte Nutzung genehmigungsfähig ist. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO gilt dieser Vortrag deshalb als zugestanden und unstreitig.

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2. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das bloße Fehlen der Nutzungsgenehmigung stelle deshalb einen Mangel dar, weil sie vor Erteilung der Genehmigung die vereinbarte Nutzung nicht aufnehmen könne. Richtig daran ist nur, dass ein Mieter bei einer Nutzungsänderung einer behördlichen Genehmigung bedarf (vgl. BVerwG BauR 1990, 582) und vor deren (auch vorläufigen) Erteilung er den Betrieb nicht aufnehmen darf, andernfalls er ordnungswidrig handelt. Einen gewährleistungspflichtigen Fehler stellt das bloße Fehlen der Genehmigung dennoch nicht dar, weil im Falle der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens, wovon hier auszugehen ist, die Beschaffenheit der Mietsache nicht beeinträchtigt ist (BGH MDR 1992, 1147). Nur im Ausnahmefall kommt das Fehlen der Genehmigung einem Sachmangel dann gleich, wenn der Mieter über sehr lange Zeiträume mit der Unsicherheit belastet bleibt, ob die Genehmigung erteilt wird oder nicht (BGH aaO). Davon kann im Streitfall schon deshalb keine Rede sein, weil die Beklagte nicht bestreitet, dass die zuständige Behörde die Genehmigung erteilen wollte.

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II. In Betracht kommt deshalb nur Verzug des Klägers mit der Herbeischaffung der Genehmigung (BGH aaO).

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1. Verzug setzt voraus, dass der Kläger das Einholen der erforderlichen Genehmigung vertraglich schuldet. Das ist indes nicht der Fall. Gemäß § 1 Nr. 4 Mietvertrag gewährt der Vermieter "den Gebrauch der Mietsache in einem für den vorgesehenen gewerblichen Zweck grundsätzlich geeigneten Zustand". Gewährleistet ist damit nur die Genehmigungsfähigkeit der überlassenen Räume für den vorgesehenen Zweck. Die Beklagte ist für das Einholen der Nutzungsgenehmigung deshalb selbst zuständig.

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2. Doch selbst dann, wenn die Einholung der Nutzungsgenehmigung zum Leistungsumfang des Klägers gehören sollte, endeten die Verzugsfolgen mit Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2001, in welchem sie unmissverständlich erklärt hatte, den Vertrag nicht erfüllen zu können und zu wollen, so dass die Räume zur Weitervermietung zur Verfügung stünden. Die Beklagte hat dadurch deutlich gemacht, dass sie an der Herstellung des vertragsgemäßen Gebrauchszustands kein Interesse mehr hatte. In solchen Fällen ist es dem leistungsbereiten Vermieter unzumutbar, die Leistung zu erbringen (BGH NJW 1982, 874). An dieser Rechtslage änderte sich auch dann nichts mehr, als die Beklagte mit Schreiben vom 20. März 2002 den Kläger unter Fristsetzung aufforderte, eine Nutzungsgenehmigung vorzulegen. Die Beklagte hatte nicht erklärt, dass sie die Räume nunmehr doch in Benutzung nehmen wolle. Die mit Schreiben vom 09. April 2002 erklärte Kündigung war deshalb mangels Verzugs des Vermieters mit Leistungspflichten unbegründet.

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III. Die Beklagte kann gegen die geltend gemachte Miete auch nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen, insbesondere nicht mit dem von ihr behaupteten Schadensersatzanspruch. Der Kläger hat Leistungspflichten gegenüber der Beklagten nicht verletzt. Nach dem Ende des Mietverhältnisses schuldet der Kläger auch keinen Ersatz für Einrichtungen, welche die Beklagte in den Mieträumen eingebaut hat. Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, dass es der Beklagten offen gestanden hat, die in Rede stehenden Einrichtungen wegzunehmen, § 539 Abs. 2 BGB. Nimmt sie wie hier dieses Recht innerhalb der Verjährungsfrist (§ 548 Abs. 2 BGB) nicht wahr, darf der Vermieter die Einrichtungen behalten. Er schuldet dann auch im Falle einer Bereicherung keinen Ausgleich gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH NJW 1981, 2564).