1

G r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 29. März 2004, an dem er festhält.

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I.

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Hierin hat der Senat folgendes ausgeführt:

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"Das Landgericht hat zu Recht offengelassen, ob im vorliegenden Fall die Schriftform des § 566 BGB a.F., der bei Vertragsabschluss galt, gewahrt worden ist. Geht man nämlich zugunsten der Klägerin davon aus, die Form sei wegen unzureichender Bezeichnung und Festlegung der vermieteten Räume nicht eingehalten, mit der Folge, dass der gewerbliche Mietvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und somit vorzeitig kündbar sei, so kann sie sich dennoch auf diesen Formverstoß nicht berufen. Ihre Kündigung ist treuwidrig (§ 242 BGB) und damit unwirksam.

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1.

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Die S GmbH und der Beklagte (im Folgenden auch die Parteien) haben in dem Mietvertrag vom 11. September 1996 unter § 2 Ziffer 4. folgende Vereinbarung getroffen:

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"Den Mietparteien ist bekannt, daß wegen der Langfristigkeit des Mietverhältnisses die besonderen gesetzlichen Schriftformerfordernisse der §§ 566 Satz 1, 126 BGB einzuhalten sind. Sie verpflichten sich gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, um den gesetzlichen Schriftformerfordernissen Genüge zu tun, und den Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Dies gilt nicht nur für den Abschluss des Ursprungs-/Hauptvertrages, sondern auch für Nachtrags-, Änderungs- und Ergänzungsverträge".

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Ob die Parteien mit dieser Klausel die Schriftform gänzlich zur Disposition gestellt haben, wie die Klägerin meint, kann dahin gestellt bleiben. Zutreffend weist sie jedenfalls darauf hin, dass der Ausschluss des Sonderkündigungsrechts nach § 566 S. 2 BGB unzulässig sein dürfte, weil die Formvorschrift des § 566 BGB a.F. zwingendes Recht darstellt (MüKo/Voelskow, BGB, 3. Auflage, § 566 Rn. 5 mwN; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 566 Rn. 2, ebenso 63. Aufl., § 550 Rn. 2; anderer Ansicht: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 566 Rn. 66). Darum geht es hier jedoch nicht in erster Linie, sondern darum, dass die Klägerin vorrangig verpflichtet ist, auf Verlangen des Beklagten das Schriftformerfordernis des § 566 BGB a.F. einzuhalten. Denn die beanstandete Klausel sieht in erster Linie die Heilung des Formverstoßes und damit der Geltungsdauer des Mietvertrages der Parteien vor. Demgemäß hätte sie auch im eigenen Interesse, etwa zum Schutz von für die gesamte Mietzeit durchgeführten Investitionen, auf einem formgerechten Vertragsabschluss bestehen können. Demgegenüber kann das unwirksame Abbedingen des Kündigungsrechts erst nach dem Fehlschlagen der von einer Seite geforderten Beurkundung Bedeutung gewinnen.

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Gegen die formularmäßig festgelegte Pflicht beider Parteien, an einer nachträglich notwendig gewordenen Beurkundung mitzuwirken, bestehen keine Bedenken. Denn dadurch wird dem bei Vertragsschluss zu Tage getretenen Bestreben beider Parteien, den Vertrag erfolgreich durchzuführen, besonders deutlich Ausdruck verliehen und dem Grundsatz "pacta sunt servanda" in noch weit stärkerem Maße als durch eine salvatorische Klausel Rechnung getragen.

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2.

12

Im Streitfall kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf die fehlende Einhaltung der Form berufen, weil sie ansonsten treuwidrig handeln würde (§ 242 BGB).

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a)

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Sinn und Zweck des § 566 BGB a.F. ist es, einen nach § 571 BGB a.F. in den Mietvertrag eintretenden Grundstückserwerber zu schützen, indem ihm die Möglichkeit verschafft wird, sich über den Umfang der auf ihn übergehenden Bindungen zu unterrichten. Nachrangig soll das Schriftformerfordernis die Beweisbarkeit langfristiger Abreden und eine gewisse Warnfunktion sicherstellen (BGHZ 136, 357 = NJW 1998, 58; Emmerich/Sonnenschein, Miete, Handkommentar, 7. Aufl., § 566 Rn. 1 mwN).

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Dies schließt allerdings nicht aus, unter den hier vorliegenden Voraussetzungen eine Berufung auf den Formverstoß als treuwidrig zu erachten. Denn trotz des Grundsatzes, dass die Berufung auf einen Formverstoß in der Regel nicht treuwidrig ist (BGH ZMR 2004, 106, 1963, 82; OLG Düsseldorf, NZM 2004, 143; Michalski WM 1998, 1998 (2008); Palandt/Weidenkaff, aaO, 60. Aufl., § 566 Rn. 12; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, II Rn. 786 ff. mwN), sind im Einzelfall Ausnahmen möglich. Nicht dürfen jedoch im Interesse der Rechtssicherheit allein aus Billigkeitserwägungen Formvorschriften außer Acht gelassen werden (BGH, NJW 1996, 1467 (1469); BGHZ 26, 142 (151); Bub/Treier, aaO, II Rn. 787 mwN). Eine Ausnahme darf erst und nur dann gelten, wenn nach den gesamten Umständen die Rechtsfolgen des formunwirksamen Vertrages mit Treu und Glauben nicht vereinbar wären. An das Vorliegen dieser Voraussetzungen sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (BGH, NJW-RR 1990, 518). Es ist weder ausreichend, dass die gesetzliche Rechtsfolge des Formmangels einen Vertragsteil hart trifft (BGH, NJW 1977, 2072), noch ist der Beweggrund für die Berufung auf den Formverstoß in der Regel erheblich. So wird teilweise angenommen, ein solcher Mangel dürfe auch zum Anlass genommen werden, sich von einem aus welchen Gründen auch immer lästigen Vertrag zu lösen (MüKo/Förschler, aaO, § 125 Rn. 68; Bub/Treier, aaO, II Rn. 787; aA Senat DWW 2003, 93 = OLGR 2003, 271, ferner Urteil vom 15.11.1994, 24 U 28/94, n.v.). Jedenfalls stellt die Berufung auf eine Verletzung von § 566 BGB a.F. regelmäßig kein arglistiges oder treuwidriges Verhalten dar.

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b)

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Gleichwohl wurden für die Anwendung des § 242 BGB im Bereich des § 566 BGB a.F.(= § 550 BGB n.F.) Kriterien von allgemeiner Bedeutung entwickelt, welche auf den vorliegenden Fall Anwendung finden. Regelmäßig treuwidrig sind danach die Berufung auf einen Formmangel und eine Kündigung nach § 566 BGB a.F., solange der Vertragspartner die Nachholung der Form verlangen kann. Das ist der Fall, wenn die Parteien eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung getroffen haben, der mündlich bereits fest geschlossene Vertrag solle noch schriftlich niedergelegt werden. Jede Partei ist dann berechtigt, gegen die andere auf Abschluss eines schriftlichen Vertrages zu klagen. Ein solcher Anspruch auf den Abschluss eines formgültigen Vertrages macht zugleich die auf den bisher vorliegenden Formmangel gestützte Kündigung des Gegners treuwidrig (BGH MDR 1964, 229 = ZMR 1964, 79; OLG München, NJW-RR 1996, 1223; Wolf/Eckert, Handbuch, 8. Aufl., Rn. 137; Bub/Treier, aaO, II Rn. 788; Emmerich/Sonnenschein, aaO, § 566 Rn. 14 f.; Palandt/Weidenkaff, aaO, 63. Aufl., § 550 Rn. 12 mwN).

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c)

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So liegt der Fall hier. Entsprechend seinem Wortlaut haben die Parteien erkannt, dass der Vertrag formbedürftig ist und möglicherweise der Schriftform nicht genügt. Sie haben verabredet, dass auf Verlangen die Handlungen vorzunehmen und die Erklärungen abzugeben sind, die erforderlich sind, um der gesetzlichen Schriftform Genüge zu tun. Solange die Klägerin nicht vergeblich ein solches Verlangen gestellt hatte, durfte sie den Vertrag nicht unter Berufung auf den Formmangel vorzeitig kündigen. Dies verkennt ihre Argumentation in der Berufungsbegründung, die Verpflichtung zur schriftformwahrenden Herstellung des Mietvertrages habe lediglich bis zur Kündigung bestanden.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Beklagte auch nicht verpflichtet, ein solches Beurkundungsverlangen zu stellen. Die genannte Klausel des Mietvertrages gab ihm hierauf zwar ein Recht, sie statuierte aber keine dahingehende Verpflichtung. Außerdem hatte der Beklagte dazu keinen Anlass, solange er die Beurkundung des Mietvertrages für vollständig und ausreichend halten durfte. Vielmehr oblag es der Klägerin, vor Ausspruch der Kündigung die erforderlichen Handlungen zu verlangen.

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d)

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Der hier vom Beklagten mit Erfolg geltend gemachte Einwand der Treuwidrigkeit wirkt allerdings grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien, im Regelfall nicht gegenüber einem Grundstückserwerber, der nach § 571 BGB a.F. in den Mietvertrag eintritt. Der Erwerber kann sich deshalb grundsätzlich auch dann auf den Formmangel berufen, wenn dies dem Vermieter nach § 242 BGB verwehrt wäre (BGHZ 40, 255 (261); Emmerich/Sonnenschein, aaO, § 566 Rn. 14 mwN; Bub/Treier, aaO, II Rn. 789). Hier ist aber auf Vermieterseite kein Wechsel eingetreten.

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Die dem Beklagten am 21. Oktober 1999 mitgeteilte Änderung der Mietvertragsparteien von der zunächst verpflichteten S GmbH zur Klägerin hat auf den Einwand treuwidrigen Verhaltens keinen Einfluss. Abgesehen davon, dass hier viel für

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eine Verschmelzung der S auf die Klägerin und damit gegen einen Mieterwechsel

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spricht, dient die Vorschrift des § 566 BGB a.F., wie bereits ausgeführt, dem Schutz des Grundstückserwerbers und nicht des Mieters. Weiterhin hat die Klägerin dem Beklagten nicht nur unter dem 09. Mai 2000 die Übernahme der S GmbH mitgeteilt und sich selbst als Mieterin bezeichnet, sie hat außerdem schon selbst im Juli 2000 am zweiten Nachtrag zum Mietvertrag mitgewirkt. Durch diese Handlungen hat sie mehrfach zum Ausdruck gebracht, den Mietvertrag mit den vereinbarten Bedingungen zu akzeptieren. Sie hat schließlich - dies ist unstreitig - zu keinem Zeitpunkt Bedenken hinsichtlich der vermieteten Fläche oder bezüglich anderer möglicherweise unklarer Punkte des Mietvertrages geäußert.

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II.

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Der Schriftsatz der Klägerin vom 22. April 2004 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, weil er gegenüber der Berufungsbegründung, die der Senat vollständig berücksichtigt hat, keine neuen Gesichtspunkte enthält.

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1.

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Soweit die Klägerin beanstandet, die vom Senat vorgenommene Einzelfallbetrachtung sei nicht normgerecht, verkennt sie, dass jede Norm auch unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben steht.

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Nicht nachvollziehbar ist die Schlussfolgerung der Klägerin auf S. 4 ihres Schriftsatzes, der Beschluss des Senats meine, "dass diese Gesetzesidee verwerflich und daher über § 242 BGB korrekturbedürftig sei". Es gibt in der Rechtsprechung zahllose Beispiele (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Auflage, § 242 Rn. 42 ff. mit zahlreichen Nachweisen), in denen aufgrund der besonderen Lage des Einzelfalles oder im Hinblick auf auszulegende vertragliche Vereinbarungen die Grundsätze von Treu und Glauben herangezogen wurden und dadurch anstelle eines formalen Ergebnisses ein gerechtes Ergebnis gefunden wurde. Der Gesetzgeber hat den Gerichten mit der Vorschrift des § 242 BGB die Möglichkeit einer Ergebniskorrektur eröffnet. Die Vorschrift beinhaltet den das gesamte Rechtsleben beherrschenden Grundsatz, "dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat" (BGHZ 85, 48; Palandt/Heinrichs, aaO, § 242 Rn. 1). Die Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sicherlich nicht die Schlussfolgerung, dass ein Gericht eine Gesetzesidee für verwerflich hält.

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2.

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Die Ausführungen der Klägerin zu Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses helfen hier nicht weiter, zumal auch der Senat in seinem Beschluss vom 29. März 2004 ebenso wie die Klägerin davon ausgeht, dass die Vorschrift des § 566 BGB a.F. zwingendes Recht darstellt.

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Die von der Klägerin genannte Entscheidung des BGH (NJW 2004, 1103 = die im Beschluss S. 4 genannte Entscheidung ZMR 2004, 106) wurde vom Senat berücksichtigt. Dort lagen andere Voraussetzungen vor, welche den BGH dazu veranlassten, einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben nicht anzunehmen. Denn nach dem dort zu entscheidendem Sachverhalt lag der vom BGH geprüfte Ausnahmetatbestand, dass sich eine Partei nicht auf eine Formnichtigkeit berufen darf, wenn sie zuvor über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat, nicht vor. Im hier zu entscheidenden Fall geht es jedoch um eine besondere vertragliche Vereinbarung der Parteien gerade für den Fall, dass das Schriftformerfordernis nicht eingehalten wurde.

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Entgegen der Auffassung der Klägerin führt das bloße formularmäßige Hinzufügen einer solchen Klausel nicht zum Ausschluss des Kündigungsrechts. Die streitige Klausel statuiert lediglich eine Mitwirkungspflicht beider Parteien in Bezug auf die Form. Eine Kündigung ist treuwidrig, solange nicht der Versuch einer Heilung durch formgerechte Einigung unternommen wurde. Erst nach einem erfolglosen Versuch kann der Vertrag unter Hinweis auf die fehlende Schriftform gekündigt werden. Solange dies nicht erfolgt ist, kann eine Kündigung wirksam gerade nicht erklärt werden.

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3.

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Der Senat hat ausgeführt, "dass der Vertrag formbedürftig ist und möglicherweise der Schriftform nicht genügt". Hierzu meint die Klägerin, die Parteien hätten nicht angenommen, dass der Vertrag der Schriftform nicht genüge. Abgesehen davon, dass gerade sie ihre Kündigung auf diese Annahme stützt, kann es aus den im Beschluss genannten Gründen auch offen bleiben. Soweit die Klägerin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG sowie eine solche von § 139 ZPO darauf stützen will, verkennt sie, dass sie Gelegenheit zur Stellungnahme zum Beschluss vom 29. März 2004 hatte und diese in dem Schriftsatz vom 22. April 2004 auch wahrgenommen hat.

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Gleiches gilt für ihr Vorbringen zu der vom Senat angenommenen Verschmelzung der ursprünglichen Mietvertragspartei S GmbH auf die Klägerin. Eine Personenidentität wird von der Klägerin auch jetzt nicht in Abrede gestellt.

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Hinsichtlich des Sinn und Zwecks des § 566 BGB a.F., einen nach § 571 BGB a.F. eintretenden Grundstückserwerber zu schützen, verweist der Senat auf S. 4 des Beschlusses und die dort genannte Rechtsprechung des BGH.

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4.

40

Die Klägerin verkennt schließlich, dass vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Entscheidung ansteht, sondern eine Einzelfallentscheidung im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 242 BGB. Zusätzliche Voraussetzungen für die Ausübung des streitgegenständlichen gesetzlichen Kündigungsrechts wurden nicht aufgestellt (vgl. BGH, ZMR 1964, 79).

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Aus der von der Klägerin genannten Entscheidung des LG Dresden kann nichts hergeleitet werden. Denn der dort zitierten Entscheidung des BGH (NJW-RR 2002, 1377) lag ein Mietvertrag mit lediglich salvatorischer Klausel als allgemeiner Treueklausel zugrunde, wie sie sich in vergleichbarer Form in § 32 des Mietvertrages der Parteien finden lässt. Diese hat mit der hier zwischen den Parteien vereinbarten Regelung in § 2 Nr. 4 des Mietvertrages nichts zu tun.

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Die Vorschrift des § 522 ZPO ist nicht verfassungswidrig. Dies ist vom Bundesverfassungsgericht in einem Verfahren über eine Verfassungsbeschwerde durch Beschluss vom 8. Oktober 2003, welche nicht zur Entscheidung angenommen wurde, inzidenter entschieden worden (Az. 1 BvR 1877/03).

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III.

44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht. Die Anschlussberufung ist wirkungslos (§ 524 Abs. 4 ZPO).

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Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt für die Klage 366.451,85 EUR (§ 16 Abs. 1 GKG - Klage 257.855,53 EUR, Widerklage 108.596,32 EUR).

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1. E H

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Vorsitzender Richter Richter am Richterin am

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am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Oberlandesgericht