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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht im Rahmen eines Urkundenprozesses rückständige Ansprüche aus der Vermietung der Geschäftsräume Hagsche Straße 21, Erdgeschoss links, in Kleve für die Monate Mai bis Juli 2003 geltend. Dem zugrunde liegt ein zwischen Herrn K (im folgenden: Vermieter) und der Beklagten am 18. Februar./24. Februar 2003 geschlossener Mietvertrag, in welchem u.a. ein monatlicher Mietzins von 2.300,-- EUR zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 300,-- EUR sowie 16 % Mehrwertsteuer, insgesamt also 3.016,-- EUR vereinbart worden war. Die Zahlung sollte spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats mit dem Beginn des Mietverhältnisses zum 1. Mai 2003 erfolgen. Der Mietvertrag enthält u.a. folgende Regelungen:

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"§ 1 Mieträume / Mietgegenstand

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...

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Das beschriebene Mietobjekt wird in dem derzeitigen Zustand, wie eingehend besichtigt zur Verfügung gestellt und als ordnungsgemäß anerkannt und übergeben.

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...

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Dem Mieter werden vom Vermieter für die Mietzeit folgende Schlüssel ausgehändigt: 2 x Haupteingangstüre, 2 x Nebeneingangstüre, 1 x Hauseingangstüre.

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§ 18 Sonstige Vereinbarungen

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1.) Der Vermieter verpflichtet sich zu folgenden baulichen Maßnahmen:

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Der im hinteren Heizungsraum vorhandene Öltank und sein Zubehör wird durch den Vermieter vollständig entfernt, nebst evtl. Verunreinigungen, eine sep. Toilette eingebaut, ein Notausgang zur van-Bracht-Stege wird freigemacht, feuerschutztechnische und arbeitsschutztechnische Auflagen werden vor Vertragsbeginn vermieterseits erfüllt..."

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Die Beklagte erhielt vom Vermieter nach der Vertragsunterzeichnung mindestens einen Schlüssel ausgehändigt. In der Folgezeit wurde das Ladenlokal für Werbeaktionen durch den B. genutzt. Gleichzeitig begann der Sohn des Vermieters mit der Durchführung diverser Umbauarbeiten, welche aus Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind, nicht bis zum 01. Mai 2003 fertig gestellt werden konnten. Die Beklagte verweigerte die Zahlung der Miete und gab dem Vermieter am 21. Mai 2003 einen Schlüssel zurück. Auch für Juni 2003 zahlte sie keinen Mietzins, für Juli lediglich einen geminderten Mietzins von 777,20 EUR und eine Nebenkostenvorauszahlung über 290,-- EUR.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sämtliche zur Begründung der Ansprüche aus dem Mietvertrag erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen zu können. Nach teilweiser Klagerücknahme (777,20 EUR) hat sie beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.980,80 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.016,-- EUR seit dem 03. Mai 2003 und 03. Juni 2003 sowie aus dem Restbetrag seit dem 03. Juli 2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

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Sie hat behauptet, eine Übergabe des Objekts zum 01. Mai 2003 sei nicht erfolgt, da sich das Mietobjekt nicht in dem nach dem Mietvertrag geschuldeten und für die ordnungsgemäße Nutzung erforderlichen Zustand befunden habe. Dies sei auch am 03. Juli 2003 nicht der Fall gewesen, zu diesem Zeitpunkt habe sie die Räume aber unter Vorbehalt in Besitz genommen. Eine Übergabe scheitere auch daran, dass sie nicht alle Schlüssel erhalten habe. Es sei ihr lediglich ein Schlüssel nach Vertragsschluss ausgehändigt worden. Der Sohn des Vermieters habe an diverse Handwerker, welche vom Vermieter mit Umbauarbeiten beauftragt worden waren, die übrigen Schlüssel weitergegeben.

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Das Landgericht hat der Klage in seinem am 01. Oktober 2003 verkündeten Vorbehaltsurteil bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben. Durch die vorgelegte Originalurkunde des Mietvertrages sei bewiesen, dass die Beklagte bereits bei Vertragsabschluss das Mietobjekt als vertragsgemäß anerkannt und dessen Überlassung durch Aushändigung der Schlüssel angenommen habe (§ 1 des Vertrages). Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Beklagten, welche sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens begründet. Eine Überlassung der Mietsache sei an den öffentlich rechtlichen Gebrauchshindernissen gescheitert, welche ab 1. Mai 2003 vorgelegen hätten. Auch die Übergabe nur eines Schlüssels stehe der Annahme einer Erfüllung entgegen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Umbauarbeiten auch zu ihrem Vorteil durchgeführt worden seien, habe sie keinen Einfluss darauf gehabt, welche Arbeiten von welchen Personen durchgeführt würden.

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Sie beantragt,

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unter Aufhebung des angefochtenen Vorbehaltsurteils den Klageantrag als im Urkundenverfahren nicht statthaft abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise,

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das Vorbehaltsurteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und meint, dass die Beklagte ihre Einwendungen gegen den Klageanspruch ausschließlich im Nachverfahren geltend machen könne. Bei Vertragsunterzeichnung habe die Beklagte sämtliche Schlüssel erhalten. Erst später seien diese teilweise an Handwerker weitergereicht worden. Gegen den Vermieter sei kein Verwaltungsakt erlassen worden, in welchem dieser zur Erledigung brandschutzrechtlicher Auflagen verpflichtet worden wäre.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung führt.

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Die Klage ist im Urkundsprozess unstatthaft (§ 597 Abs. 2 ZPO), da die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln geführt hat. Denn sie konnte weder die Erfüllung ihrer vertraglichen Hauptpflicht der vertragsgemäßen Gewährung des Mietgebrauchs (§ 535 Abs. 1 BGB) durch Urkunden beweisen noch die Höhe des Mietzinsanspruchs für die Zeit ab dem 03. Juli 2003. Gemäß dem Antrag der Klägerin war das angefochtene Vorbehaltsurteil deshalb aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO).

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1.

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Der vertragliche Anspruch auf Mietzinszahlung entsteht nur, wenn der insoweit vorleistungspflichtige Vermieter dem Mieter den unmittelbaren Besitz an der Mietsache verschafft hat (vgl. BGH NJW 1999, 1408; Schmidt-Futterer-Langenberg, Mietrecht, 8. Auflage, § 556 b Rn. 13). Im Streitfall hat die Beklagte eingewendet, sie habe nicht sämtliche Schlüssel des Mietobjekts erhalten und somit keinen unmittelbaren Besitz erlangt. Die für die Gebrauchsüberlassung darlegungs- und nach den Grundsätzen des Urkundsprozesses beweispflichtige Klägerin kann dies nicht mit Urkunden beweisen. Im einzelnen gilt folgendes:

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a.

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Die Gebrauchsgewährung setzt voraus, dass der Mieter den unmittelbaren Besitz an der Mietsache erlangt. Eine bloße Gestattung ohne Besitzerwechsel ist nicht ausreichend (Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Auflage, Rn. 175). Nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hat der Vermieter dem Mieter sämtliche Schlüssel für die gemieteten Räume zu übergeben. Nur so kann ihm das alleinige Besitzrecht verschafft werden (BGHZ 86, 205; OLG Hamm, NZM 2003, 26; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 209; LG Berlin, NJW-RR 1988, 203; Schmitt-Futterer-Eisenschmid, aaO, § 535 Rn. 434; Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, II Rn. 9; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, Rn. 1175; Münchener-Kommentar/Voelskow, 3. Auflage, §§ 535, 536 Rn. 41; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Auflage, § 535 Rn. 14; Horst, MDR 1989, 189 ff.). Etwas anderes gilt nur bei einer abweichenden Vereinbarung der Vertragsparteien (Sternel, aaO). Solches trägt die Klägerin jedoch nicht vor. Sie behauptet, der Beklagten bei Vertragsunterzeichnung sämtliche Schlüssel übergeben zu haben.

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b.

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Die Darlegungs- und Beweislast für die Gebrauchsüberlassung zu Beginn des Mietverhältnisses trägt der Vermieter (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 488). Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht ist die Vertragsurkunde nicht geeignet, die Übergabe sämtlicher Schlüssel zu beweisen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Vertragstext eine Empfangsbestätigung der Beklagten enthalten würde. Schon der Wortlaut des § 1 Abs. 3 und 5 des Mietvertrages "wird zur Verfügung gestellt und als ordnungsgemäß anerkannt und übergeben" bzw. "werden folgende Schlüssel ausgehändigt" lässt jedoch offen, ob sich diese Tatsachen auf die Gegenwart oder die Zukunft beziehen.

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2.

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Die Klage ist auch deshalb in der gewählten Prozessart des Urkundsprozesses nicht statthaft, weil die Mieträume nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprachen und die Klägerin die Höhe des Mietzinsanspruchs nicht durch Urkunden beweisen konnte.

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Die Einrede der Beklagten gemäß § 597 Abs. 1 ZPO, das Mietobjekt sei mängelbehaftet, kann von ihr, soweit die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht ohnehin unstreitig sind, durch Urkunden i.S. § 595 Abs. 2 ZPO bewiesen werden und ist damit im Rahmen dieses Urkundsprozesses beachtlich.

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Voraussetzung für eine Überlassung der Mietsache im Sinne von § 535 BGB ist, dass diese sich in einem vertragsgemäßen Zustand befindet. Die Parteien haben im Mietvertrag vereinbart, dass der Vermieter den im hinteren Heizungsraum vorhandenen Öltank und dessen Zubehör nebst eventuell vorhandener Verunreinigungen vollständig entfernt, einen Notausgang zur van-Bracht-Stege freimacht sowie feuerschutztechnische und arbeitsschutztechnische Auflagen vor Vertragsbeginn erfüllt (§ 18 Nr. 1. MV). Mit dieser dezidierten Vereinbarung haben die Parteien die Leistungen beschrieben, welche vor Beginn der Mietzeit (§ 2 MV) vom Vermieter durchzuführen sind. Dies ist vorrangig vor der allgemein gehaltenen Beschreibung des Mietobjekts in § 1 des Vertrages.

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Es ist unstreitig, dass diese vom Vermieter zu schaffenden Voraussetzungen zum 1. Mai 2003 nicht vollständig vorlagen, teilweise auch nicht bis Ende Juli 2003.

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So räumt der Vermieter in seinem Schreiben vom 14. Mai 2003 selbst ein, dass einzelne Baumaßnahmen nicht fertiggestellt seien, beispielsweise die geplante Toilette und die Eingangstüre noch nicht eingebaut werden konnten. Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass der Einbau dieser Toilette aus Gründen des Arbeitsschutzes zwingend erforderlich war. Auch beim Einbau der Feuerschutztür war es zu Schwierigkeiten gekommen, weshalb die Kreisverwaltung eingeschaltet werden musste. Die Beklagte rügte in ihrem Schreiben vom 16. Mai 2003 diese und weitere Mängel und berief sich darauf, der Mietzins sei nicht fällig, weil sie noch nicht habe einziehen können. Mit den Schreiben vom 21. Mai 2003 und 05. Juni 2003 vertiefte die Beklagte ihr Vorbringen zu den Mängeln und gab den bei ihr verbliebenen Schlüssel zurück (die anderen Schlüssel befanden sich zu diesem Zeitpunkt unstreitig bei verschiedenen Handwerkern, so dass die Beklagte ab 21. Mai 2003 keinen Zutritt zum Mietobjekt hatte). In dem Schreiben vom 25. Juni 2003 berief sich die Beklagte erneut darauf, sie habe das Objekt wegen der noch nicht fertiggestellten Arbeiten nicht in Besitz nehmen können. Weiterhin legte sie ein Schreiben der Stadt Kleve vom 15. Oktober 2003 vor, wonach eine Brandschutzwand noch errichtet werden müsse, andernfalls eine Nutzungsuntersagungsverfügung erlassen werden müsse. Damit steht fest, dass diese Wand auch im Juli 2003 nicht vorhanden war.

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Diesen von der Beklagten urkundlich belegten Mängelrügen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Sie hat sich erstinstanzlich lediglich dahingehend eingelassen, dass die Einwendungen der Beklagten im Urkundsverfahren nicht statthaft seien. Damit ist dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln, soweit nicht ohnehin aufgrund der vom Vermieter schriftlich selbst eingeräumten Mängel davon auszugehen ist, dass jenes Vorbringen unstreitig ist.

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Die Einwendungen der Beklagten sind in zweierlei Hinsicht bedeutsam. Zum einen steht damit fest, dass das Mietobjekt nicht den Vereinbarungen entsprach bzw. entspricht, was der urkundlich zu belegenden Feststellung der Einräumung der vertraglich geschuldeten Gebrauchsgewährung entgegensteht. Der Vermieter ist insoweit vorleistungspflichtig (s.o.), weshalb der Mietzinsanspruch nicht fällig war. Da die Beklagte aufgrund der noch durchzuführenden Arbeiten und der fehlenden Schlüssel unstreitig erst ab dem 3. Juli 2003 das Mietobjekt übernahm, war bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund der fehlenden Gebrauchsgewährung gar kein Mietzins geschuldet.

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Für den Zeitraum vom 3. bis 31. Juli 2003 hat die Beklagte das Objekt zwar übernommen. Von den oben dargelegten und von der Klägerin nicht bestrittenen Mängeln lag jedoch zumindest der fehlende Brandschutz noch vor. Der Urkundenbeweis ist bei unstreitigen Mängeln entbehrlich (vgl. BGHZ 62, 286; BGH, NJW 1994, 1513; Eisenhard, MDR 1999, 901 ff.). Da die Mängel erheblich sind, ist gemäß § 536 Abs. 1 BGB nicht der volle Mietzins geschuldet. Für die Höhe der Minderung ist der Mieter jedoch nicht darlegungspflichtig (BGH, NJW-RR 1991, 779; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 536 Rn. 4; Eisenhard, aaO). Im Ergebnis kann die Klägerin folglich die Höhe ihres Mietzinsanspruchs durch Urkunden nicht beweisen, weshalb auch bezüglich dieses Zeitraums die Klage im Urkundenprozess nicht statthaft ist.

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3.

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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem auf die erneute Verhandlung zu erlassenden Urteil des Landgerichts vorzubehalten, da erst bei dessen Erlass absehbar sein wird, ob die Berufung über die Aufhebung des angefochtenen Urteils hinaus in der Sache zu einer geänderten Entscheidung über das Klagebegehren führen wird.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

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1. T H