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G r ü n d e

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A.

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Durch Vertrag vom 6. April 1998 leaste der Beklagte zur Ausübung seines Gewerbes (Versicherungskaufmann) bei der Klägerin, ein bundesweit tätiges Leasingunternehmen, ein Kraftfahrzeug mit Restwertabrechnung für die Dauer von drei Jahren. Einbezogen wurden, von der Klägerin gestellt, "Allgemeine Geschäftsbedingungen für das Leasing von Kraftfahrzeugen (Stand 6.94/R.. 1.95)". Die monatliche Leasingrate wurde unter Berücksichtigung der bei Vertragsbeginn geleisteten Sonderzahlung mit 161,81 DM, der Restwert mit 13.174,14 DM (jeweils zzgl. MWSt) vereinbart. Der Vertrag endete vereinbarungsgemäß am 8. Juni 2001. Am 18. Juli 2001 gab der Beklagte das Kraftfahrzeug beim ausliefernden Händler ab. Die Parteien haben über

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• die Rückgabemodalitäten,
• den Zustand des Kraftfahrzeugs bei Rückgabe,
• restliche Leasingraten in der Zeit vom 09. Juni bis 18. Juli 2001 und
• die Restwertabrechnung.

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gestritten.

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Die in den AGB Nr. XVI ("Rückgabe des Fahrzeugs") vereinbarte Klausel lautet, soweit hier von Relevanz, wie folgt:

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"1. Nach Beendigung des Leasingvertrages ist das Fahrzeug ... vom Leasingnehmer ... unverzüglich beim ausliefernden Händler ... zurückzugeben. ...

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2. Bei Rückgabe muss das Fahrzeug in einem dem Alter und der vertragsgemäßen Fahrleistung entsprechenden Erhaltungszustand, frei von Schäden und Mängeln sowie verkehrs- und betriebssicher sein. Normale Verschleißspuren gelten nicht als Schaden.

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Über den Zustand wird bei Rückgabe ein gemeinsames Protokoll angefertigt und von beiden Vertragspartnern oder ihren Bevollmächtigten unterzeichnet.

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3. Nach Rückgabe des Fahrzeugs nach Ablauf der bei Vertragsschluss vereinbarten Leasingzeit gilt folgende Regelung:

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Können sich die Vertragspartner über den Wert des Fahrzeugs (Netto-Händlereinkaufspreis) nicht einigen, wird der Wert des Fahrzeugs auf Veranlassung des Leasinggebers durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen oder ein unabhängiges Sachverständigenunternehmen ermittelt. Der Leasinggeber gibt dem Leasingnehmer die Möglichkeit, unter mindestens 2 Sachverständigen oder Sachverständigenunternehmen zu wählen. Die Kosten dieses Gutachtens tragen Leasinggeber und Leasingnehmer je zur Hälfte. Durch das Sachverständigengutachten wird der Rechtsweg nicht ausgeschlossen. Kann insbesondere auch im Falle des Abschnitts XV Ziff. 1 keine Einigung über den Fahrzeugwert (Netto-Händlereinkaufspreis) erzielt werden, wird dem Leasingnehmer die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb von zwei Wochen ab Zugang des Sachverständigengutachtens einen Kaufinteressenten zu benennen, der innerhalb dieser Frist das Fahrzeug zu einem über dem Netto-Händlereinkaufspreis zzgl. Mehrwertsteuer liegenden Kaufpreis bar bezahlt und abnimmt. ...

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4. Wird das Fahrzeug nicht termingemäß zurückgegeben, werden dem Leasingnehmer für jeden überschrittenen Tag als Grundbetrag 1/30 der für die Vertragszeit vereinbarten monatlichen Leasingrate gegebenenfalls zuzüglich des durch eine Leasingsonderzahlung nicht mehr gedeckten Vorauszahlungsanteils und die durch die Rückgabeverzögerung verursachten Kosten berechnet.

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...

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5. ..."

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Am 19. Juli 2001 weigerte sich der Beklagte, das ihm zugeleitete "Prüfprotokoll" zu unterzeichnen. Darin teilte die Klägerin die geschätzten Kosten mit, deren Aufwand sie für erforderlich hält, um die im Protokoll näher bezeichneten Mängel zu beseitigen. Der daraufhin von der Klägerin beauftragte Sachverständige W begutachtete das Kraftfahrzeug am 23. Juli 2001 und bewertete dessen Händlereinkaufspreis unter Berücksichtigung von Reparaturkosten in Höhe von brutto 7.800,00 DM mit brutto 6.000,00 DM, den Händlereinkaufspreis mit brutto 4.200,00 DM (netto 3.620,00 DM). Nachdem die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 31. Juli 2001 nebst beigefügtem Gutachten bis zum 17. August 2001 ergebnislos Gelegenheit gegeben hatte, einen dritten Kaufinteressenten zu benennen, der bereit und in der Lage sei, das Kraftfahrzeug zu einem höheren Preis zu erwerben, veräußerte sie es am 24. August 2001 zum Händlereinkaufspreis an einen Händler. Von ihrem Andienungsrecht machte sie keinen Gebrauch.

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Die Klägerin hat den Beklagten erstinstanzlich auf Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Leasingraten für die Zeit vom 09. Juni bis 18. Juli 2001 (brutto 287,59 EUR) sowie gestützt auf das Gutachten auf Restwertzahlung (brutto 4.646.22 EUR) unter Berücksichtigung eines (wegen verspäteter Rückgabe) abgezinsten Restwerts (netto 12.707,91 DM) und unter Abzug des erzielten Verwertungserlöses (netto 3.620,69 DM), insgesamt auf 5.677,21 EUR (incl. MWSt) in Anspruch genommen.

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Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Er macht geltend, die Klägerin habe ihn vertragswidrig nicht an der Auswahl des Sachverständigen beteiligt, die Bewertung des beauftragten Sachverständigen sei unrichtig und schließlich habe die Klägerin das Kraftfahrzeug nicht bestmöglich verwertet. Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage den Beklagten zur Zahlung von Leasingraten (333,60 EUR) nebst Zinsen verurteilt. Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die den erstinstanzlich verlangten Restwertausgleich weiter verfolgt und die Anschlussberufung zurückgewiesen haben will. Der Beklagte, der die Zurückweisung der Berufung erreichen will, bekämpft mit seiner Anschlussberufung seine Verurteilung zu Leasingraten, soweit das Erkenntnis den diesbezüglichen Antrag der Klägerin überschreitet (46,01 EUR).

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B.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat einen Teilerfolg, die zulässige Anschlussberufung des Beklagten hat vollen Erfolg.

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I. Berufung

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Zu Unrecht hat das Landgericht einerseits der Klägerin jegliche Erfüllung des nicht gedeckten restlichen Amortisationsanspruchs in Höhe der Differenz zwischen kalkuliertem Restwert und dem tatsächlich erzielten Veräußerungserlös versagt. Andererseits kann die Klägerin im Ergebnis keine vollständige Amortisation erlangen. Sie hat nämlich gegen ihre Pflicht, nach beendetem Leasingvertrag das Leasinggut bestmöglich zu verwerten, schuldhaft verstoßen und sich deshalb gegenüber dem Beklagten schadensersatzpflichtig gemacht. Das führt zu einer Herabsetzung des

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Amortisationsanspruchs.

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1. Hat der Leasingnehmer einen Teil der Amortisation wie im Streitfall durch eine Schlusszahlung in Höhe der Differenz zwischen kalkuliertem Restwert und dem erzielten Veräußerungserlös des geleasten Kraftfahrzeugs zu erbringen, obliegt es dem die Verwertung steuernden Leasinggeber als rechtlichem und wirtschaftlichem Eigentümer der Leasingsache auch die Interessen des Leasingnehmers an bestmöglicher Verwertung angemessen zu berücksichtigen (BGH NJW 1991, 221; vgl. zu der ähnlichen Interessenlage des Sicherungsgebers bei der Verwertung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsnehmer BGH NJW 2000, 352). Stellt nämlich der Leasinggeber sein (im Grundsatz berechtigtes Interesse) an rascher Verwertung der Leasingsache einseitig in den Vordergrund, besteht unabweisbar die Gefahr, dass das (ebenfalls grundsätzlich berechtigte) Interesse des Leasingnehmers, zur Senkung der Schlusszahlung einen möglichst hohen Verwertungserlös zu erzielen, verletzt wird. Der gebotene Interessenausgleich kann in der Weise geschehen, dass der Leasinggeber den Leasingnehmer in effektiver Weise in den Verwertungsprozess der Leasingsache einbezieht (BGH NJW 1997, 3166).

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2. Im Streitfall ist das Interesse des Beklagten an bestmöglicher Verwertung der Leasingsache verletzt worden, indem die Klägerin das Kraftfahrzeug zum Händlereinkaufspreis, der unstreitig mehr als 10% unter dem Händlerverkaufspreis liegt (vgl. zu dieser die Schwelle der Vertragsverletzung unterschreitenden Marge BGH NJW 1991, 221), verwertet hat, wobei ferner diese Preissegmente zu Lasten des Beklagten in einer der Klägerin vorwerfbaren Weise falsch ermittelt worden sind.

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a) Allerdings hat die Klägerin den Beklagten bereits bei der Vertragsgestaltung in die Verwertung der Leasingsache einbezogen. Sie gesteht ihm einerseits bei der Auswahl des Sachverständigen zur Ermittlung des Fahrzeugswerts Einfluss zu (Nr. XVI.3 Abs. 2 S. 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen). Andererseits hat die Klägerin die grundsätzlich die Interessen des Leasingnehmers nicht ausreichend berücksichtigende Bindung an den Händlereinkaufspreis als Bewertungsmaßstab (vgl. dazu BGH a.a.O., ferner NJW 1996, 455; 1997, 3166) dadurch relativiert, dass sie ihm ein so genanntes Drittkäuferbenennungsrecht einräumt (Nr. XVI.3 Abs. 2 S. 5 Allgemeine Geschäftsbedingungen). Der Leasingnehmer wird durch die Benennung eines geeigneten Kaufinteressenten in die Lage versetzt, einen Verwertungserlös zu erzielen, der über dem Händlereinkaufspreis liegt, womit seine Interessen grundsätzlich ausreichend berücksichtigt sind (BGH NJW 1997, 3166).

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b) Gleichwohl kann sich die Klägerin auf diese Klausel nicht berufen, weil das dem Beklagten eingeräumte Recht nicht effektiv ausgeübt werden kann. Sein Verwertungsinteresse wird deshalb in unangemessener Weise verletzt, was die Klausel gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F.) unwirksam macht (vgl. Senat OLGR Düsseldorf 1999, 333, ferner Urt. v. 22.06.1999 -24 U 237/98 n.v.) Der Senat hat entschieden (aaO; ebs. OLG Bremen DAR 2001, 161; OLG Dresden NJW-RR 1999, 703; OLG Celle NJW-RR 1999, 1008), dass eine Frist, die dem Leasingnehmer weniger als zwei Wochen Zeit gibt, einen geeigneten Drittkäufer zu benennen, zu gering ist, um eine effektive Ausübung des eingeräumten Drittkäuferbenennungsrechts zu gewährleisten. Die hier streitige Klausel räumt dem Leasingnehmer zwar eine Frist von zwei Wochen ein. Mit Blick auf die sonstigen Einschränkungen, die die Klausel enthält, ist aber auch diese Frist zur effektiven Ausübung des Drittkäuferbenennungsrechts zu kurz.

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Wie lang die Frist bemessen sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (Marktgängigkeit der Leasingsache, Marktkundigkeit des Leasingnehmers, Jahreszeit u.ä. Umstände; vgl. dazu Senat OLGR Düsseldorf 1999, 333; OLG Brandenburg OLGR Brandenburg 2000, 163; Graf v. Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rn. 1079, 1083). Bedeutsam ist aber auch, welches Käufersegment der Leasinggeber zu akzeptieren bereit ist und welche sonstigen Hindernisse dem Leasingnehmer bei der Auswahl eines geeigneten Drittkäufers bereitet werden. Im Streitfall akzeptiert die Klägerin nur Barzahler, die das Kraftfahrzeug innerhalb der gewährten Frist auch abnehmen. Diese Einschränkungen bewirken, dass der Leasingnehmer innerhalb der Frist von zwei Wochen faktisch auf solche Kaufinteressenten beschränkt wird, die über ausreichende Barmittel verfügen. Interessenten, die auf eine Finanzierung angewiesen sind, scheiden aus dem Kreis der Kaufinteressenten deshalb faktisch aus, weil sie regelmäßig nicht in der Lage sind, innerhalb der eingeräumten Frist mit dem Leasingnehmer einen unterschriftsreifen Vertrag auszuhandeln und zusätzlich einen Finanzierungsvertrag abzuschließen. Das ist schon kaum zu bewerkstelligen, wenn ein solcher Kaufinteressent gleich zu Beginn der Zweiwochenfrist gefunden werden sollte, geschweige denn, wenn das erst zu einem späteren Zeitpunkt gelingt. Hinzu kommt, dass das Kraftfahrzeug innerhalb der Zweiwochenfrist auch abgenommen sein muss. Das bedeutet, dass die Klägerin selbst einen unangemessenen Einfluss auf den Fristablauf gewinnt, etwa indem sie das Kaufangebot des Dritten vor der Annahme noch einer Prüfung unterzieht, was die Abnahme verzögern kann.

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c) An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass die Klägerin dem Beklagten klauselabweichend zur Benennung eines dritten Kaufinteressenten tatsächlich eine längere Frist von insgesamt 16 Tagen eingeräumt hat, nämlich vom Zugang ihres Schreibens vom 31. Juli 2001, der für den 2. August 2001 angenommen werden kann, bis zum 17. August 2001. Eine Verlängerung der vertraglich unwirksam vereinbarten Frist um nur zwei weitere Tage vermag das festgestellte Zeitdefizit nicht auszugleichen und ändert an den grundsätzlichen Bedenken gegen die Vertragsgestaltung nichts.

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3. Die Vertragsverletzung hat zur Folge, dass eine Bindung des Beklagten an den Händlereinkaufspreis als Bewertungsmaßstab nicht eingetreten ist. Maßgeblich ist vielmehr in Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (NJW 1991, 221) der Betrag, der 10% unter dem Händlerverkaufspreis liegt, womit der Aufwand der Klägerin zur Veräußerung des Kraftfahrzeugs gemäß § 287 ZPO ausreichend berücksichtigt ist (Senat aaO und Urt. v. 06.07.2001 -24 U 4/01- n.v.). Auf den Streit der Parteien, ob die Klägerin den Beklagten ferner unter Verstoß gegen die entsprechende Vertragsklausel bei der Auswahl des Sachverständigen benachteiligt hat, kommt es nicht mehr entscheidend an. Selbst wenn das zutreffen sollte, führt das nur dazu, dass der Beklagte nicht an die Ergebnisse des Gutachtens gebunden wäre. Das ist er aber nach der vereinbarten Klausel (Nr. XVI.3 Abs. 2 S. 4 Allgemeine Geschäftsbedingungen) ohnehin nicht. Der umstrittene Verstoß bleibt ohne Folgen, denn der Beklagte bekämpft nicht die Feststellungen des begutachtenden Sachverständigen, sondern nur bestimmte Bewertungsprinzipien (sh. dazu nachfolgend unter Nr. 4).

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4. Der vom Sachverständigen ermittelte Händlereinkaufspreis (brutto 6.000 DM) ist falsch ermittelt.

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a) Auf Seite 2 seines Gutachtens vom 23. Juli 2001 ermittelt der Sachverständige den Minderwert des Kraftfahrzeugs anhand der Kosten zur Beseitigung festgestellter Schäden. Dabei handelt es sich teils um Lackierungskosten für "verschrammt(e)" Karosserieteile (brutto 5.800 DM), teils um Kosten der Beseitigung von Dellen in der Karosserie (brutto 1.800 DM). Die Gleichsetzung von Minderung und Schadensersatz ist rechtsfehlerhaft, wenn es sich um optische Schäden handelt, die die Funktionsfähigkeit des Kraftfahrzeugs nicht beeinträchtigen und die im Handelsverkehr mit gebrauchten Kraftfahrzeugen nach allgemeiner Kenntnis regelmäßig hingenommen werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 472 Rn. 8). Die vom Sachverständigen in Ansatz gebrachten und von der Klägerin übernommenen Reparaturkosten führen praktisch ferner zu einer kompletten Neulackierung des drei Jahre alten Kraftfahrzeugs. Die Klägerin erhält dadurch mehr, als ihr nach dem Vertrag zusteht. Gemäß Nr. XVI.2, S. 2 Allgemeine Geschäftsbedingungen geht nämlich der übliche Verschleiß zu Lasten der Klägerin. Ein angemessener Ausgleich muss durch einen Abzug "neu für alt" hergestellt werden. Den hat der Sachverständige nur im Frontbereich der Karosserie berücksichtigt, sonst gar nicht.

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b) Der Senat schätzt die Minderung des Kaufpreises wegen der in Rede stehenden Schäden gemäß § 287 ZPO auf 50% der Beseitigungskosten (7.600 DM x 1/2 = 3.800 DM). Der Händlereinkaufspreis beträgt deshalb brutto (statt 6.000 DM) 9.800 DM. Das entspricht einem Nettopreis von 8.448,28 DM. Davon muss sich die Klägerin unter Abzug eines Abschlags von 10% (geschätzte Verwertungskosten) als Verwertungserlös netto 7.603,45 DM auf den kalkulierten Restwert anrechnen lassen.

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II.

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Anschlussberufung

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Es ist unstreitig unter den Parteien, dass das Landgericht unter Verstoß gegen § 308 ZPO der Klägerin bei der Berechnung der Leasingraten einen Betrag von 46,01 EUR zugesprochen hat, der ihr nach eigenem Vorbringen nicht zusteht. Dieser Mehrbetrag wird deshalb mit der Anschlussberufung des Beklagten erfolgreich bekämpft.

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III.

37

Berufung und Anschlussberufung führen deshalb zu folgender Abrechnung des Leasingvertrags:

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01 Leasingraten 09.06. bis 18.07.2001 287,59 EUR

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02 kalkulierter Restwert/netto 12.707,91 DM

40

03 Verwertungserlös/netto - 7.603,45 DM

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04 Schlusszahlung/netto 5.104,46 DM

42

05 16% Mehrwertsteuer 816,71 DM

43

06 Schusszahlung/brutto 5.921,17 DM

44

07 Umrechnung DM/EUR 3.027,45 EUR

45

08 Gesamtforderung 3.315,04 EUR

46

IV.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Rechtsstreit gibt keinen Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert:

49

Berufung 5.343,61 EUR

50

Anschlussberufung 46,01 EUR

51

1. 5.389,62 EUR

52

1. E T
2. ROLG ROLG