1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Kläger machen Ansprüche auf Vorschuss und Schadensersatz mit der Begründung geltend, die Beklagte habe die Erd- und Tiefbauarbeiten für ein den Klägern gehörendes, in ihrem Auftrag von der Streithelferin errichtetes Einkaufszentrum fehlerhaft durchgeführt. Die Beklagte verwendete als Tragschicht unter der Bodenplatte des Hallengebäudes Müllverbrennungsasche (MV-Asche), von der die Kläger behaupten, sie sei als Tragschicht ungeeignet und habe bereits zu Rissen im Gebäude geführt.

4

Die Kläger haben mit dem Klageantrag zu 1. einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die Mangelbeseitigungskosten geltend gemacht, die für den Austausch der MV-Asche entstehen. Darüber hinaus haben die Kläger mit dem Klageantrag zu 1. Schadensersatz wegen der bereits derzeit durch die MV-Asche an dem aufstehenden Gebäude entstandenen Schäden (Risse) verlangt. Mit dem Klageantrag zu 2. haben die Kläger die Feststellung beantragt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der Mangelbeseitigungskosten verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten Vorschuss übersteigen. Mit dem Klageantrag zu 3. schließlich haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch zum Ersatz der Mangelfolgeschäden verpflichtet ist, die den mit dem Antrag zu 1. bezifferten Schaden übersteigen.

5

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 630 ff. GA) Bezug genommen.

6

Das Landgericht hat durch Grundurteil den bezifferten Klageantrag zu 1. dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und den Feststellungsanträgen zu 2. und 3. durch Teilurteil stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

7

Zur weiteren Begründung behauptet die Beklagte insbesondere, die von ihr verwendete MV-Asche sei nicht mangelhaft, weil ungeeignet als Tragschicht unter dem errichteten Gebäude. Es gebe zum einen noch eine Reihe weiterer möglicher Ursachen für die entstandenen Risse an dem Gebäude. Zum anderen habe sie - die Beklagte - eine derartige Asche auch bei anderen Bauvorhaben verwendet, ohne dass Probleme aufgetreten seien. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. XX sei unzureichend. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, den Austausch der Asche deshalb nicht zu schulden, weil er einen unverhältnismäßigen Aufwand darstelle. Das folge daraus, dass der Quellvorgang inzwischen abgeschlossen sei, so dass mit einem Austausch der Asche ohnehin nichts mehr verbessert werden könnte. Die Beklagte meint, die Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Im übrigen meint die Beklagte, ein Anspruch der Kläger sei jedenfalls wegen eines mitwirkenden Verschuldens zu mindern und behauptet dazu, die Streithelferin habe im Auftrag der Kläger die Bauleitung für das gesamte Bauvorhaben übernommen. Die Beklagte meint, die Kläger müssten sich deshalb ein Verschulden der Streithelferin bei der Bauaufsicht anspruchsmindernd zurechnen lassen. Außerdem liege ein mitwirkendes Verschulden auch darin, dass die Kläger den Auftrag zur Einbringung von MV-Asche erteilt hätten. Sie - die Beklagte - habe überhaupt nicht schuldhaft gehandelt, weil die fehlende Eignung der MV-Asche ihr in den Jahren 1995/96 nicht erkennbar gewesen sei. Schließlich beruft die Beklagte sich auf Verjährung und vertritt die Ansicht, weder die Klage noch der Antrag im selbständigen Beweisverfahren hätten die Verjährung unterbrechen können, weil sie mehrdeutige Beklagtenbezeichnungen enthielten.

8

Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

10

Die Kläger beantragen,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag.

13

B.

14

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung hinsichtlich der bezifferten Zahlungsanträge dem Grunde nach, hinsichtlich der Feststellungsanträge in vollem Umfang stattgegeben. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die eingehenden und zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Lediglich ergänzend ist das Folgende auszuführen.

15

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

16

I.

17

Die Klage ist nicht deshalb unzulässig, weil der Beklagte nicht bestimmbar wäre. Auch insoweit können den Ausführungen der Beklagten zu den verschiedenen Gesellschaften mit der Bezeichnung "XX", die die Beklagte auf die Frage der Verjährung bezieht, Bedeutung zukommen. Indes bestehen nicht die geringsten Zweifel daran, dass sich die Klage gegen die im Rubrum genannte "XX Erd- und Tiefbau GmbH" richten sollte, auch wenn der Zusatz "Erd- und Tiefbau" in der Klageschrift fehlt; die übrigen Angaben zu Geschäftsführer und Adresse treffen ohnehin zu.

18

Nach den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung gibt es eine "XX GmbH", die in der Klage bezeichnet ist, nicht. Vielmehr befinden sich unter der in der Klageschrift angegebenen Adresse die Firmensitze mehrerer Gesellschaften mit dem Zusatz "XX". Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll (BGH NJW 1999, 1871 m. w. Nachw.). Das ist hier der Vertragspartner der Kläger, der die in Frage stehenden Arbeiten durchgeführt hat, nämlich die "XX Erd- und Tiefbau GmbH". Diese hat auch selbst die Klage als gegen sich gerichtet verstanden, wie eingangs der Berufungsbegründung ausgeführt ist (S. 2, Bl. 725 GA). Die Beklagte hat im übrigen selbst die Verwirrung, die sie jetzt für eigene Zwecke ausnutzen will, herbeigeführt. Sie selbst war es, die die unzutreffende Firma "XX GmbH" verwendete. Diese ist aufgedruckt in der Fußzeile jeder Seite des Angebots vom 22.9.1995 (Bl. 57 ff. GA), das auf der letzten Seite nach der Grußformel mit der Bezeichnung "XX Erd- und Tiefbau GmbH" abschließt (Bl. 62). Die Beklagte selbst hat mithin beide Bezeichnungen nebeneinander gebraucht und stets auf sich selbst bezogen.

19

II.

20

Die Kläger haben gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses auf die entstehenden Mangelbeseitigungskosten, § 633 Abs. 3 BGB.

21

1. Das Werk der Beklagten ist mangelhaft, weil die Beklagte zur Verfüllung des Bodens ungeeignete MV-Asche verwendete. Insoweit nimmt der Senat auf die völlig zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Dabei kann die Frage offen bleiben, ob generell jede Art von MV-Asche für jede Art von Hochbau nicht geeignet ist. Es ist auch unerheblich, ob es - wie von der Beklagten vorgetragen - weitere Bauvorhaben gibt, bei denen bislang keine Gebäudeschäden als Folge der Verwendung von MV-Asche aufgetreten sind. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 9.5.2000 (in dem selbständigen Beweisverfahren 2 OH 42/99, LG Kleve) jedenfalls zweifelsfrei für den vorliegenden Fall die Ungeeignetheit der Asche festgestellt. Die dort näher beschriebenen, auf den Kontakt der Asche mit Wasser zurückzuführenden Volumenänderungen hatten eine Hebung der Bodenplatte, dadurch die Entstehung von Rissen in dem aufstehenden Gebäude zur Folge. Ein derartiges Füllmaterial ist nicht zur Verfüllung geeignet und mangelhaft. Die Beklagte hält es in der Berufungsbegründung selbst ausdrücklich für möglich, dass die verwendete Asche nach dem Einbau Volumenvergrößerungen erfahren habe (Bl. 729 GA), behauptet aber gleichwohl, nicht die Asche, sondern sonstige, außerhalb ihres Gewerks liegende Fehler bei der Bauausführung seien ursächlich für die Risse. Das trifft nicht zu. Der Sachverständige Prof. Dr. XX hat das Gegenteil festgestellt. Er hat aus Lage und Verlauf der Risse mit eingehender und nachvollziehbarer Begründung gefolgert, dass Hebungen im Unterbau der Bodenplatte Ursache der Rissbildungen sind (Gutachten vom 9.5.2000, S. 15 ff. = Bl. 149 ff. der Beiakte). Er hat ausdrücklich Setzungen der Fundamente als Schadensursache ausgeschlossen. Eine eigene Untersuchung der Asche selbst ist dazu zwar nicht erfolgt. Das wäre ohne Abriss des Gebäudes oder zumindest aufwendige Bohrungen auch kaum möglich. Es ist aber ohne weiteres nachvollziehbar, dies auch aus dem Rissbild selbst zu folgern, wie es der Sachverständige getan hat.

22

Damit sind sämtliche Spekulationen der Beklagten, die sie weitgehend ohne konkrete Anhaltspunkte "ins Blaue hinein" aufstellt, zu den sonstigen Ursachen wie insbesondere der nicht fachgerechten Durchführung von Erdarbeiten, der unzureichenden Untersuchung des Baugrundes oder der fehlerhaften Bewehrung der Fundamente wiederlegt. Diese müssten nämlich zu Setzungsschäden führen, die nach den Ausführungen des Sachverständigen als Ursache der Risse gerade auszuschließen sind. Andere, außerhalb der Volumenänderung der Asche liegende Ursachen für eine Hebung der Bodenplatte sind dagegen nicht erkennbar. Dass dagegen MV-Asche generell zu den hier gegebene Schäden führen kann und als Verfüllmaterial zumindest sehr problematisch ist, ist inzwischen allgemein bekannt, wie sich aus zahlreichen gerichtlichen Entscheidungen ergibt (vgl. nur aus der neueren Rechtsprechung Urteil des Senats vom 25.11.2003 - 23 U 217/02; OLG Hamm, BauR 2003, 101; OLG Köln, Urteil vom 22.1.2002 - 22 U 201/01; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, NZBau 2000, 431, mit Besprechung von Koch, NZBau 2001, 649; LG Köln, Urteil vom 28.11.2002 - 7 O 144/01). Es besteht nach den Ausführungen des Sachverständigen kein Zweifel, dass sich auch im vorliegenden Fall dieses Risiko aus der Verwendung von MV-Asche verwirklicht hat.

23

Ein Mangelbeseitigungsanspruch der Kläger als Voraussetzung des Vorschussanspruchs ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Quellvorgang inzwischen abgeschlossen wäre und deshalb zur Vermeidung weiterer Beschädigungen des Gebäudes hinsichtlich der vorhandenen Asche nichts weiter unternommen werden müsste, die Ascheschicht insbesondere auch nicht mehr gegen ein anderes Material ausgetauscht werden müsste. Eine weitere, noch nicht abgeschlossene Entwicklung des Schadensbildes hält der Senat für hinreichend wahrscheinlich, was für den Erlass eines Grundurteils ausreicht. Der Sachverständige musste in seinem ergänzenden Gutachten vom 14.2.2001 (Bl. 320 ff. der Beiakte) nämlich einräumen, dass sich das Schadensbild gegenüber der ersten Begutachtung noch verstärkt hatte, die Bewegungen des Verfüllmaterials also offensichtlich entgegen seinen vorherigen Vermutungen noch nicht abgeschlossen waren. Das lässt es hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass auch jetzt noch mit weiteren Schäden zu rechnen ist, was eine Nachbesserung erforderlich macht. In welchem Umfang diese zu erfolgen hat, ob insbesondere in vollem Umfang die Asche durch ein anderes Material ersetzt werden muss oder ob dies nur mehr für Teilbereiche erforderlich ist oder ob - stattdessen - sonstige Maßnahmen zur Stützung des Gebäudes in Betracht kommen, ist eine noch offene Frage, deren Beantwortung das Landgericht aber zu Recht dem Betragsverfahren überlassen hat.

24

Die von der Beklagten mit Schriftstück vom 28.01.2004 überreichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg ist ohne erkennbaren Bezug zum vorliegenden Fall.

25

2. Die ihre Verantwortlichkeit nachdrücklich leugnende Beklagte befindet sich mit der Beseitigung des Mangels in Verzug, ohne dass es auf eine weitere Mahnung ankäme.

26

3. In dem im Betragsverfahren im einzelnen zu bestimmenden Umfang, in dem trotz fortgeschrittenen Quellvorgangs noch Nachbesserungsarbeiten erforderlich sind, kann die Beklagte diese nicht gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB wegen eines unverhältnismäßigen Aufwandes verweigern.

27

Eine Nachbesserung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, BauR 2002, 613, 616 m. w. Nachw.) nur dann unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Nachbesserung nicht verweigern. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind insbesondere das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen.

28

Im vorliegenden Fall geht es um die Geeignetheit der Tragschicht unter der Bodenplatte eines Gebäudes. Daran, dass diese Schicht hinsichtlich ihrer Tragfähigkeit ihre Funktion erfüllt, haben die Kläger als Besteller selbstverständlich ein erhebliches Interesse. Ein vom Bundesgerichtshof zur Bejahung der Unverhältnismäßigkeit vorausgesetztes objektiv geringes Interesse des Bestellers an der mangelfreien Vertragsleistung scheidet in derartigen Fällen aus.

29

4. Der Kostenvorschussanspruch ist nicht in entsprechender Anwendung des § 254 BGB wegen einer Mitverantwortlichkeit der Kläger, auch nicht in Verbindung mit § 278 BGB, zu kürzen.

30

a) Eventl. Versäumnisse der Streithelferin bei der Bauleitung sind den Klägern nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Streithelferin kann schon deshalb nicht im Pflichtenkreis der Kläger gegenüber der Beklagten als Erfüllungsgehilfe der Kläger tätig geworden sein, weil letztere der Beklagten gegenüber nicht zur bauleitenden Überwachung verpflichtet sind (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1175 zu einem die Bauleitung übernehmenden Architekten).

31

b) Ein Mitverschulden der Kläger liegt auch nicht darin, dass sie sich mit der Verwendung von MV-Asche ausdrücklich nach Gesprächen mit der Beklagten einverstanden erklärt haben. Die Beklagte als Fachfirma hätte auf Bedenken gegen die Geeignetheit hinweisen müssen; die Kläger als Laien mussten derartige Bedenken nicht von sich aus haben. Diesen Hinweis hat die Beklagte nicht erteilt. Sie hat lediglich auf wasserrechtliche Probleme wegen möglicher, mit Verbrennungsasche zusammenhängender Umweltgefahren hingewiesen. Allein dieses Risiko ist zwischen den Parteien zur Sprache gekommen. Hierauf bezieht sich auch die Genehmigung der Verwendung der Asche durch die Gemeindeverwaltung. Das hat mit der Eignung der Asche als Tragschicht nichts zu tun.

32

III.

33

Die Kläger haben dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, gerichtet auf Beseitigung der bisher entstandenen mangelbedingten Risse als enge Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kann auch insoweit Bezug genommen werden.

34

1. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen.

35

2. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist bereits deshalb entbehrlich, weil die Schäden als Mangelfolgeschäden der Nachbesserung nicht zugänglich sind.

36

3. Die Mangelhaftigkeit des Verfüllmaterials ist ursächlich für die Risse, wie bereits anhand der Feststellungen des Sachverständigen ausgeführt. Die Kausalität wird nicht dadurch beseitigt, dass - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - auch ein Verhalten der Streithelferin mit ursächlich geworden sein könnte, beispielsweise dadurch, dass die Streithelferin die fehlende Eignung der Asche als Verfüllmaterial erkannt und gleichwohl den gebotenen Hinweis gegenüber den Klägern unterlassen hätte. Wie das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt hat, beseitigt eine zusätzliche Pflichtverletzung eines weiteren Unternehmers die Ursächlichkeit des ursprünglichen Fehlverhaltens des Erstunternehmers keineswegs. Ob beide Unternehmer als Gesamtschuldner haften (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.6.2003 - VII ZR 126/02), kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben.

37

4. Die Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich fahrlässig gehandelt. Im Jahre 1995 waren die statischen Folgeprobleme einer Verwendung von MV-Asche bereits hinlänglich bekannt. Das hat schon der Sachverständige anhand des Merkblatts der Forschungsgemeinschaft für Straßen- und Verkehrswesen aus dem Jahr 1986 ausgeführt, das auch in den bisherigen Entscheidungen zur Verwendung von MV-Asche regelmäßig zitiert wird, insbesondere auch in dem Urteil des Senats vom 25.11.2003 (23 U 217/02). Soweit die Probleme der im Tiefbau tätigen Beklagten im Bauzeitraum 1995/96 nicht bekannt gewesen sein sollten, beruhte dies auf zumindest leichter Fahrlässigkeit.

38

Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem mit Urteil des Senats vom 25.11.2003 (23 U 217/02) entschiedenen. Dort ging es um die Frage, ob der Bauunternehmer positive Kenntnis von der Ungeeignetheit der MV-Asche als Verfüllmaterial im Hochbau hatte. Das hat der Senat unter den Umständen des damaligen Falles für das Jahr 1994 verneint. Im vorliegenden Zusammenhang des Vertretenmüssens nach §§ 635, 276 BGB genügt aber (auch leichte) Fahrlässigkeit. Diese ist jedenfalls angesichts des Erkenntnisstandes des Jahres 1995 zu bejahen. Die Beklagte hatte als Fachfirma nämlich die Pflicht, das von ihr verwendete Material auf die Geeignetheit für den vorgesehenen Verwendungszweck zu prüfen (vgl. auch BGH BauR 2000, 262; OLG Hamm, BauR 2003, 101). Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, so hätte sie die auch schon zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Zweifel an der Geeignetheit erkannt (vgl. auch die entsprechenden, unter Hinweis auf das Merkblatt des Jahres 1986 erfolgten Feststellungen des OLG Hamm, BauR 2003, 101, 102: "Dass der Einbau von Hausmüllverbrennungsasche mit Risiken, insbesondere dem Risiko der mangelnden Raumbeständigkeit, verbunden war, war den im Straßen- und Tiefbau fachkundige Unternehmen im Jahre 1996 bereits seit längerem bekannt ..."). Auch wenn man - wie vom Senat (a.a.O.) entschieden - aus der allgemeinen Situation der Jahre 1994/95 nicht ohne weitere Umstände des konkreten Falls auf einen Vorsatz rückschließen mag, so ist aber doch ein zumindest leicht fahrlässiges Verhalten des Fachunternehmers im Jahre 1995 selbstverständlich.

39

Ein Mitverschulden der Kläger scheidet aus, wie bereits oben näher ausgeführt wurde.

40

IV.

41

Die Feststellungsanträge zu 2 und 3. sind zulässig und - wie aus den vorstehenden und den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts folgt - begründet. Zulässig ist insbesondere auch der Feststellungsantrag zu 2., obwohl im Rahmen des beziffert geltend gemachten Vorschussanspruchs auch eine Nachforderung möglich ist (BGH BauR 1986, 345; BauR 1989, 81). Offen bleiben kann, inwieweit die Kläger einzelne Schäden als enge Mangelfolgeschäden aus § 635 BGB oder - wie vom Landgericht angenommen - als entfernte Mangelfolgeschäden aus p.V.V. ersetzt verlangen kann. Die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen sind nach den vorstehenden Ausführungen gegeben.

42

V.

43

Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Die kürzeste denkbare Verjährungsfrist, nämlich die fünfjährige Frist des § 638 BGB für Arbeiten an Bauwerken, war bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Ende 1999 noch nicht abgelaufen. Das sieht auch die Beklagte nicht anders. Das selbständige Beweisverfahren hat die Verjährung unterbrochen, weil die Parteien identisch mit dem vorliegenden Verfahren sind. Hierzu nimmt der Senat auf die eingangs erfolgten Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage Bezug.

44

VI.

45

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfordern nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dabei kann unterstellt werden, dass der Schriftsatz der Kläger vom 16.01.2004 die Beklagte erst am 21.01.2004 erreicht hat, denn der Senat hat kein neues Vorbringen aus diesem Schriftsatz berücksichtigt.

46

VII.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

48

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

49

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird - dem Beschluss des Landgerichts vom 24.7.2002 (Bl. 423 GA) folgend - auf 422.816,82 EUR festgesetzt.

50

1. XX XX