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Gründe

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Bezahlung ihrer Schlussrechnung vom 20.5.1998 über Rohbauarbeiten für den 1993/1994 errichteten Neubau des Wohnhauses in G-K in Anspruch. Sie hat hierüber am 28.12.2000 einen Mahnbescheid des Amtsgerichts Hagen erwirkt, der den Beklagten am 3.1.2001 zugestellt worden ist und gegen den die Beklagten am 10.1.2001 Widerspruch erhoben haben. Mit Schriftsatz vom 12.6.2002, eingegangen beim Amtsgericht Hagen am 13.6.2002, hat die Klägerin ihren Anspruch begründet und unter Zahlung des vom AG Hagen zuvor angeforderten Gerichtskostenvorschusses beantragt, die Sache zur Durchführung des streitigen Verfahrens an das zuständige Landgericht Mönchengladbach abzugeben.

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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die 2-jährige Verjährungsfrist für die Werklohnforderung habe mit dem Ablauf des Jahres 1994, in dem die Beklagten den fertig gestellten Neubau bezogen hatten, begonnen und sei daher Ende 1996 abgelaufen. Der für einen VOB-Vertrag geltende spätere Fälligkeitszeitpunkt nach Aufstellung der Schlussrechnung sei nicht maßgeblich, da die Klägerin nicht bewiesen habe, dass der Architekt der Beklagten, R, bevollmächtigt war, mit der Klägerin die VOB zu vereinbaren. Die Bescheinigung des Architekten R vom 26.10.1998 zum Inhalt des Werkvertrages gebe keine Auskunft über die Vollmacht des Zeugen. Die Voraussetzungen für eine Duldungsvollmacht lägen nicht vor. Auch gebe es keinen Anbeweis für den behaupteten Vollmachtsumfang, der eine Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin als Partei gemäß § 448 ZPO rechtfertige.

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Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Sie macht geltend, die angefochtene Entscheidung beruhe auf fehlerhafter Rechtsanwendung und unzureichender Tatsachenfeststellung. Sie trägt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor: Das Landgericht habe nicht beachtet, dass die Beklagten Herrn R nicht nur als bauleitenden Architekten eingeschaltet, sondern ihm außerdem bei der Vergabe der Bauarbeiten sowohl hinsichtlich des Umfangs der auszuführenden Arbeiten als auch zur Preisvereinbarung und der Abwicklug der Bauverträge freie Hand gelassen hätten. Die Beklagten seien bei den Vertragsverhandlungen nicht ein einziges Mal in Erscheinung getreten, sondern hätten während der Ausführung der Arbeiten lediglich zugeschaut und zumindest geduldet, dass ihr Vater / Schwiegervater alle Bauarbeiten auf ihrem Grundstück bis zur Fertigstellung des Hauses in Auftrag gab.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 62.041,75 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 4.1.2001 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie halten ihre Einrede der Verjährung aufrecht und vertreten die Auffassung, dass die VOB/B nicht anwendbar sei, weil ihr Architekt nicht bevollmächtigt gewesen sei, diese mit der Klägerin zu vereinbaren, und die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nicht vorlägen. Hilfsweise beantragen sie, insoweit die Revision zuzulassen. Ihr Bestreiten zur Höhe der Klageforderung halten sie nach Prüfung der ihnen im Senatstermin und danach zur Verfügung gestellten Bauunterlagen nicht mehr aufrecht.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig und auch begründet.

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Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO), die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Beurteilung.

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So weit nachfolgend nichts abweichendes erwähnt ist, finden auf das Schuldverhältnis der Parteien die Gesetze in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

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Der Klägerin steht ein Werklohnanspruch aus ihrer Schlussrechnung vom 20.5.1998 gegen die Beklagten zu. In 2. Instanz ist das Entstehen eines Werklohnanspruchs und dessen Höhe unstreitig geworden. Die allein noch streitige Rechtsfrage zur Verjährung ist zu Gunsten der Klägerin zu entscheiden. Es besteht kein Anlass, hierzu die Revision zuzulassen, da die Entscheidung des Senats im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH, der Obergerichte und der Literatur steht.

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1. Zwischen der Klägerin und den Beklagten ist 1993 durch mündliche Verabredung ein Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B über die Rohbauarbeiten an dem Bauvorhaben der Beklagten in G-K zustandegekommen.

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a. Die Beklagten wurden bei den Vertragsverhandlungen durch ihren Architekten, Herrn R, den Vater der Beklagten zu 2, vertreten. Herrn R waren nicht nur die Planung, Bauleitung und sonstige originäre Architektenleistungen, sondern auch die gesamte Auftragsvergabe samt Vertragsabwicklung überlassen worden. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1. nach seinen Angaben fast täglich die Baustelle besucht, mit dem Bauleiter gesprochen, Bier für die Bauleute besorgt und auch einmal darauf hingewiesen hat, dass die Bodenplatte des Kellers nicht ordnungsgemäß gegossen sei. Bei den Vertragsverhandlungen selbst traten die Beklagten unstreitig nicht ein einziges Mal in Erscheinung. Vielmehr handelte allein ihr Architekt mit ihrem Einverständnis den Umfang der auszuführenden Arbeiten und den Werklohn aus. Die Ausführungen des Landgerichts zu den Vollmachten eines bauleitenden Architekten werden von der Klägerin mit der Berufungsbegründung zu Recht beanstandet, weil sie den vorstehenden unstreitigen Sachverhalt nicht richtig erfassen. Die Vollmacht der Beklagten zur Auftragsvergabe ist zumindest konkludent erfolgt; der Heranziehung der Grundsätze über die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bedarf es nicht.

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Die einem Architekten vertraglich übertragene Aufgabe zur "Vergabe der Bauarbeiten" umschließt, wenn nichts anderes vereinbart ist, das Recht, von sich aus und verbindlich für den Bauherrn mit dem Auftragnehmer die VOB/B zu vereinbaren. Einer Kenntnisnahme der Vertragsbedingungen durch den Bauherrn bedarf es nicht. Dem steht nicht § 2 AGBGB entgegen, wonach die geschäftlich unerfahrene Partei Gelegenheit haben muss, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zu denen die VOB/B gehört, bei Vertragsschluss inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Der vorliegende Fall ist – das verkennen die Beklagten – nicht vergleichbar mit den Fällen, mit denen sich die in ihrem Schriftsatz vom 17.2.2004 zitierte Rspr. (BGH NJW 1990, 715; OLG Hamm NJW-RR 1993, 27) befasst. Der Unterschied der Fälle liegt darin, dass die Beklagten ihren Architekten mit der Auftragsvergabe bevollmächtigt hatten, während in den zitierten Fällen des BGH und des OLG Hamm die Bauherren bei der Auftragsvergabe nicht von einem Architekten vertreten worden waren. Vertritt, wie es hier geschehen ist, der Architekt den Bauherrn bei der Auftragsvergabe, so ist gemäß § 166 Abs. 1 BGB auf dessen Kenntnis abzustellen. Die Überlassung des Textes der VOB/B ist nicht notwendig, da der Architekt deren Inhalt kennt (OLG Hamm, OLGR 1998, 90 f; von Rintelen in Kapellmann-Messerschmidt, VOB, Einleitung Rdn. 87; Kniffka-Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rdn. 16, Seite 105; Ingenstau-Korbion, VOB, 15. Aufl. Einleitung Rdn 39).

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b. Dass der Architekt R mit der Klägerin die VOB/B vereinbart hat, steht zur Überzeugung des Senats fest, so dass es der Erhebung weiterer von der Klägerin hierzu angebotener Beweise nicht bedurfte. Die Beklagten haben für ihre gegenteilige Behauptung keine Beweise angeboten. Ein wesentliches Beweismittel der Klägerin ist die schriftliche Bestätigung des Architekten R vom 26.10.1998 (K 6). Es handelt sich hierbei um eine Privaturkunde im Sinne von § 416 ZPO, die unstreitig von ihrem Aussteller, dem Architekten R, unterschrieben wurde. Gemäß § 440 Abs. 2 ZPO ist zu vermuten, dass der Text der unstreitig echten Urkunde mit dem Willen des Ausstellers übereinstimmt. Der Senat ist auch von der inhaltlichen Richtigkeit der schriftlichen Bestätigung des Architekten R überzeugt. Sie steht im Einklang mit den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin anlässlich seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht am 4.2.2003. Danach sollten für die streitgegenständlichen und die gleichzeitig für das Haus des Architekten R ausgeführten Rohbauarbeiten die Vertragsbedingungen gelten, wie sie für das Bauvorhaben D vereinbart worden waren. Für das Bauvorhaben D war aber unstreitig die VOB/B vereinbart worden, wie dem mit der Klageschrift vorgelegten Leistungsverzeichniss K 2 zu entnehmen ist. Hinsichtlich der Einheitspreise haben die Beklagten inzwischen die Einbeziehung der Vereinbarungen aus dem Bauvorhaben D eingeräumt, ohne einen plausiblen Grund dafür anzugeben, warum die weitergehende schriftliche Bestätigung des Herrn R zur uneingeschränkten Einbeziehung der Vertragsbedingungen des Bauvorhabens Dahlmann falsch sein soll. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt die Aussageverweigerung des Herrn R vor dem Landgericht keinen entsprechenden Rückschluss zu. Das Verhalten des Herrn R im Prozess 6 O 198/02 LG Mönchengladbach bestätigt im Gegenteil eher die inhaltliche Richtigkeit der Urkunde vom 26.10.1998. Hätte er mit der Klägerin nicht die VOB/B vereinbart, hätte er – was nicht geschehen ist – den Inhalt seiner Bestätigung vom 26.10.1998 korrigiert, seine ursprünglich erhobene Verjährungseinrede aufrechterhalten und wohl kaum – wie geschehen – den überwiegenden Teil der Klageforderung in einem Vergleich anerkannt. Für die Geltung der VOB/B unerheblich ist, ob sie den Beklagten von ihrem Architekten übergeben oder mündlich erläutert worden sind. Ein eventuelles Informationsdefizit der Beklagten hat allenfalls Folgen für ihr Innenverhältnis zu ihrem Architekten, jedoch keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag mit der Klägerin.

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2. Der Werklohnanspruch ist nicht verjährt.

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Die gemäß § 196 I Nr. 1 BGB geltende 2-jährige Verjährungsfrist begann gemäß §§ 198 Satz 1, 201 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs eintrat. Bei einem VOB-Vertrag tritt Fälligkeit des Anspruchs aus der Schlussrechnung gemäß § 16 Nr. 3 I VOB/B erst nach Abnahme der Werkleistung und Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber bzw. Ablauf der Prüfungsfrist ein. Daran ändert nichts, dass der Auftragnehmer die Erstellung der Schlussrechnung verzögert hat, denn der Auftraggeber hat die Möglichkeit, nach erfolgloser Fristsetzung selbst die Schlussrechnung aufzustellen, § 14 Nr. 4 VOB/B, und damit den für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Zeitpunkt zu bestimmen (BGH NJW 1984, 1757). Im vorliegenden Fall begann daher die 2-jährige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 1998 und endete Ende 2000. Vor Ablauf der Verjährungsfrist, nämlich am 28.12.2000, hatte die Klägerin bereits einen Mahnbescheid des Amtsgerichts Hagen erwirkt, der gemäß §§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V. m. 693 Abs. 2 ZPO die Verjährung unterbrach. Die Unterbrechung wurde entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch berührt, dass die alsbaldige "Abgabe der Streitsache" (§ 696 Abs. 3 ZPO a.F.) unterblieb (BGH NJW 1996, 2152/2153). Die unterbrechende Wirkung des Mahnbescheids endete zwar gemäß §§ 213 Satz 1, 212 a Satz 2, 211 Abs. 2 BGB, weil die Klägerin den Rechtsstreit nach Eingang des Widerspruchs zunächst nicht weiterbetrieb. Die Beendigung erfolgte mit der letzten Prozesshandlung des Gerichts, also mit der Anforderung des Gerichtskostenvorschusses zur Durchführung des streitigen Verfahrens vom 11.1.2001, was zur Folge hatte, dass zu dieser Zeit gemäß § 217 BGB eine neue 2-jährige Verjährungsfrist begann. Diese endete erst am 11.1.2003. Vor Ablauf der neuen Verjährungsfrist hatte die Klägerin mit ihrer Anspruchsbegründung vom 12.6.2002, eingegangen beim Amtsgericht Hagen am 13.6.2002, und der gleichzeitigen Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses rechtzeitig alles Notwendige veranlasst, um den Verfahrensstillstand zu beenden. Jede das Verfahren weiter betreibende Handlung einer Partei löste bis zum 31.12.2001 eine neue Unterbrechung gemäß § 209 Abs. 2 BGB aus (BGH NJW 1996, 2153) und bewirkt seit der Einführung der neuen Verjährungsvorschriften nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 ab 1.1.2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 204 BGB n.F. eine Hemmung der Verjährung.

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II.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 16 Nr. 5 VOB/B (der hiernach maßgebliche Zinsatz der Spitzenrefinanzierungsfaszilität ist sogar höher als der geltend gemachte Basiszinsatz), 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht nach den obigen Ausführungen kein Anlass die Revision zuzulassen.

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Streitwert für die 2. Instanz: 62.041,75 Euro

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B e s c h l u s s

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hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 23. 3.2004

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b e s c h l o s s e n :

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Gemäß § 319 ZPO wird der Tenor des Senatsurteils vom 16.3.2004 zu Abs. 5 Zeile 3 ab "wenn nicht" wegen offensichtlicher Unrichtigkeit wie folgt korrigiert:

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Statt "wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten." muss es heißen: "wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet."