1

Gründe:

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I.

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Der Kläger hat die Beklagte auf Schadensersatz wegen mangelhafter Pflasterarbeiten in Anspruch genommen. Zum Beweis von Mangel und Höhe der Mängelbeseitigungskosten hat er sich in der Klageschrift auf die Feststellungen des Gutachtens des Sachverständigen Dr. B. berufen, das im zwischen den Parteien durchgeführten selbständigen Beweisverfahren erstattet worden war. Die Beklagte ist dem in der Klageerwiderung hinsichtlich der vom Sachverständigen kalkulierten Höhe der Mängelbeseitigungskosten entgegengetreten. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2003 findet sich vor der nachfolgenden Antragstellung der folgende Hinweis:

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"Das Gericht weist darauf hin, dass die Klage begründet sein dürfte. (...) Im Übrigen hat das Gericht keine Bedenken, den Ausführungen des Sachverständigen B. auch der Höhe nach zu folgen."

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Es sollte danach im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Innerhalb der den Parteien eingeräumten Schriftsatzfrist erkannte die Beklagte die Klageforderung an und es erging Anerkenntnisurteil. Die Festsetzung der vom Prozessbevollmächtigten des Klägers geltend gemachten 10/10 Beweisgebühr wurde abgelehnt. Hiergegen wendet sich der klägerische Prozessbevollmächtigte.

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II.

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Die als sofortige Beschwerde auszulegende "Erinnerung" des Prozessbevollmächtigten des Klägers ist zulässig und begründet.

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Die geltend gemachte Beweisgebühr nebst Mehrwertsteuer ist in die Kostenausgleichung einzustellen.

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Die Verwertung der in dem selbständigen Beweisverfahren erhobenen Beweise ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Voraussetzung für eine Berücksichtigung der entsprechenden Kosten bei der Kostenausgleichung im Hauptsacheprozess (vgl. Beschlüsse des Senats vom 03.12.2003 - I-22 W 42/03- und 26.03.2004 -I-22 W 4/04-; BGH NJW 2003, 1322, 1323 unter Hinweis auf OLG Schleswig JurBüro 1991, 962).

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Dies gilt auch im Hinblick auf die im selbständigen Beweisverfahren angefallene Beweisgebühr gemäß §§ 48, 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO. Diese ist gemäß § 37 Nr. 3 BRAGO dann im Hauptsacheverfahren erstattungsfähig, wenn das Gericht zum Ausdruck bringt, dass durch die Benutzung des Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens beweisbedürftige Umstände geklärt werden sollen (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 493 Rn. 1). Gemäß § 493 ZPO steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht dann gleich, wenn sich eine Partei auf -streitige- Tatsachen beruft, über die selbständig Beweis erhoben wurde. Ein besonderer Verwertungsantrag oder -beschluss ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, dass die Beweisverwertung protokolliert und über ihr Ergebnis verhandelt wird (Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 493 Rn. 5; Zöller-Herget, ZPO, 23. Aufl., § 493 Rn. 1).

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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger hat sich in der Klageschrift auf die Feststellungen des Gutachtens des selbständigen Beweisverfahren berufen. Die Beklagte ist dem in der Klageerwiderung hinsichtlich der vom Sachverständigen kalkulierten Höhe der Mängelbeseitigungskosten entgegengetreten. Durch den Hinweis in der mündlichen Verhandlung hat das Landgericht hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es das Gutachten hinsichtlich des noch streitigen Punktes der Höhe der Entscheidung zugrunde zulegen gedachte, es also zur Klärung beweisbedürftiger Umstände herangezogen werden sollte. Dass die Beklagte dann im Rahmen des anschließenden schriftlichen Verfahrens die Klageforderung anerkannte, so dass es zu einer Verwertung des Gutachtens im Urteil nicht mehr kommen konnte, steht der Berücksichtigung der angefallenen Beweisgebühr nicht entgegen. Dies wird bereits daraus deutlich, dass ein Anerkenntnisurteil nach einer vor dem Prozessgericht durchgeführten Beweisaufnahme der Erstattungsfähigkeit der Beweisgebühr ebenfalls nicht entgegensteht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 574 Abs. 2 und 3 ZPO die Rechtsbeschwerde zuzulassen ist, liegen nicht vor.

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Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 563,76 EUR.

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Dr. F.