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G r ü n d e

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I.

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Die Parteien schlossen unter dem 14./27.05.2002 einen Generalplanervertrag betreffend die Modernisierung und Instandsetzung eines Wohngebäudes in W..... (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 8ff. GA), mit dem sich die Klägerin verpflichtete, für die Beklagte Leistungen der Gebäudeplanung (Leistungsphasen 1-8 gemäß § 15 HOAI), der technischen Ausrüstung (Leistungsphasen 1-8 gemäß § 73 HOAI) und der thermischen Bauphysik (Leistungsphasen 1-4 gemäß § 77 HOAI) zu den im Vertrag festgelegten Honorarsätzen zu erbringen. Das Bauvorhaben ist bisher nicht zur Ausführung gelangt. Am 19.08.2002 erteilte die Klägerin der Beklagten eine erste Abschlagsrechnung für bis dahin erbrachte Leistungen, die mit einem Forderungsbetrag von insgesamt 40.994,62 EUR abschließt (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 23ff. GA). Die Abschlagsrechnung hat die Beklagte trotz Mahnung nicht bezahlt. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 02.12.2002 (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 30f. GA) auf, bis spätestens zum 16.12.2002 Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe eines Forderungsbetrages von 88.566,33 EUR zu erbringen. Nach ergebnislosem Fristablauf teilte sie der Beklagten unter dem 10.01.2003 mit, die Arbeiten an der Bauplanung eingestellt zu haben und den Vertrag gemäß §§ 648a Abs. 5, 643 BGB kündigen zu wollen, falls die verlangte Sicherheit nicht innerhalb einer Nachfrist bis zum 18.01.2003 gestellt werde (Anlage K 6 zur Klageschrift, Bl. 33f. GA). Nachdem die Sicherheit auch dann nicht erbracht wurde, erteilte die Klägerin der Beklagten am 06.03.2003 eine Schlussrechnung (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 35ff. GA), die ausgehend von einem Gesamthonoraranspruch von 98.882,69 EUR brutto nach Abzug ersparter Aufwendungen mit einem Rechnungsbetrag von 92.735,62 EUR endet. Mit der vorliegenden Klage macht sie hiervon 75.727,46 EUR

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nebst Zinsen geltend, wobei sie sich für nicht erbrachte Leistungen von insgesamt 57.888,07 EUR einen Abzug von pauschal 40 % (23.155,23 EUR) vom Gesamthonorar anrechnen lässt.

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Die Klägerin hat behauptet, die in der 1. Abschlagsrechnung aufgeführten Planungsleistungen erbracht und im Übrigen lediglich die in der Schlussrechnung gesondert aufgeführten Aufwendungen (Bl. 40 GA) mit einem deutlich unter der zugestandenen Pauschalquote liegenden Vergütungsanteil erspart zu haben. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte die nach Maßgabe der Vorschriften in § 648a BGB verlangte Sicherheit habe leisten müssen. Weil das nicht geschehen sei, gelte der Vertrag als gekündigt und der vertraglich vereinbarte Honoraranspruch sei im geltend gemachten Umfang fällig. Darüber hinaus habe der Vorstandsvorsitzende der Beklagten die mit der 1. Abschlagsrechnung geltend gemachte Teilforderung wirksam anerkannt.

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Die Beklagte hat ein wirksames Anerkenntnis bestritten, die 1. Abschlagsrechnung für nicht nachvollziehbar gehalten und höhere ersparte Aufwendungen behauptet. Darüber hinaus hat sie gemeint, dass der Klägerin ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB für die unstreitig nicht im Bauwerk verkörperten Planungsleistungen nicht zugestanden habe. Der Vertrag sei deshalb nicht wirksam gekündigt.

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Dem ist das Landgericht mit seiner klageabweisenden Entscheidung gefolgt.

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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie hält an ihrem Klagebegehren fest und vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Beklagte zur Sicherheitsleistung verpflichtet gewesen, der Vertrag also wirksam gekündigt worden sei. Zudem habe die Beklagte die mit der 1. Abschlagsrechnung geltend gemachte Teilforderung (deklaratorisch) anerkannt. Hilfsweise beruft sich die Beklagte erstmals im Berufungsrechtszug darauf, den Generalplanervertrag nach nochmalig ergebnisloser Aufforderung zur Bezahlung der o. g. der 1. Abschlagsrechnung jedenfalls mit Schreiben vom 04.03.2004 (Anlage zur BB, Bl. 184) wirksam gekündigt zu haben.

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Die Beklagte will die Berufung zurückgewiesen wissen. Sie hält weiterhin an ihrer Rechtsauffassung fest, nicht zur Sicherheitsleistung verpflichtet gewesen zu sein und meint darüber hinaus, dass die zur Begründung der Klageforderung vorgelegte Schlussrechnung nicht prüfbar sei, weil sie nicht den Vorgaben der HOAI entspreche. Auf die weitere Kündigung vom 04.03.2004 könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen prozessual präkludiert sei.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit den sich aus den folgenden Ausführungen ergebenden Änderungen und Ergänzungen Bezug genommen - § 540 Abs. 1 ZPO.

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II.

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Maßgeblich für die Entscheidung sind die seit dem 01.01.2002 geltenden Vorschriften des Schuldrechts.)

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Die zulässige Berufung hat in der Sache nur hinsichtlich eines Betrages von 40.994,62 EUR nebst anteiligen Zinsen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

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Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 645 S. 1,2; 648a Abs. 5 S. 1, 643 S. 2 BGB das vertraglich vereinbarte Honorar für tatsächlich erbrachte Leistungen beanspruchen. Der sich so ergebende Vergütungsanspruch entspricht dem mit der 1. Abschlagsrechnung geltend gemachten Honorar von 40.994,62 EUR (1). Er ist fällig (2). Weitergehende Honoraransprüche für nicht erbrachte Leistungen stehen der Klägerin hingegen nicht zu (3).

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1.

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Gemäß § 645 S. 1, 2 BGB kann der Werkunternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung beanspruchen, wenn der Vertrag gemäß § 643 S. 2 BGB als aufgehoben gilt. Das ist vorliegend der Fall, weil die Beklagte die mit Schreiben vom 02.12.2002 und 10.01.2003 gemäß § 648a Abs. 1 BGB geforderte Sicherheit nicht innerhalb der hierfür gesetzten Frist erbracht hat - § 648a Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 648a Abs. 5 S. 1 BGB.

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a)

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§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, dass der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen einschließlich dazugehöriger Nebenleistungen verlangen kann. Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Beklagten Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift.

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Nach der Gesetzesbegründung zu § 648a BGB (BT-Drucks. 12/1836, B zu § 648a Abs. 1) entspricht der Unternehmerbegriff in § 648a BGB dem des § 648 BGB. Daraus wird abgeleitet, dass werkvertragliche Leistungen nur dann sicherungsfähig im Sinne beider Vorschriften sind, wenn sie zu einer Werterhöhung des betroffenen Bauwerks geführt haben (BGH BauR 1994, 101, 102; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB; Teil B, Anhang 2, Rn. 3f.; 16). Diese Einschränkung ist für den Anwendungsbereich des § 648 BGB gerechtfertigt. Sie widerspricht indes dem Regelungsgehalt des § 648a BGB und ist deshalb mit einer gesetzeskonformen Auslegung dieser Vorschrift nicht in Einklang zu bringen.

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Nach §§ 648, 648a BGB kann nur der "Unternehmer eines Bauwerks" Sicherheit verlangen. Das bedeutet, dass der Gegenstand seiner vertraglichen Leistungspflicht bauwerksbezogen sein muss. Was unter einer "Bauwerksleistung" in diesem Sinne zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Wortlaut der genannten Vorschriften nicht und ist deshalb nach allgemeinen Grundsätzen im Wege der Auslegung unter besonderer Berücksichtigung des Sinnzusammenhangs und des Regelungszwecks zu ermitteln.

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Danach ist es für den Geltungsbereich des § 648 BGB gerechtfertigt, nur solche Arbeiten als Bauwerkleistungen im Sinne der Vorschrift anzusehen, die unmittelbar der Errichtung, Veränderung oder Ergänzung eines Bauwerks oder Teilen desselben dienen, soweit sie für den Bestand des Bauwerks wesentlich sind und sich in ihm verkörpern (BGH BauR 1994, 101, 102; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 1530; OLG Hamm BauR 1992, 630; OLG Düsseldorf BauR 1999, 1482, 1483; OLG Düsseldorf BauR 1972, 254f.; Siegburg, BauR 1990, 32, 36ff.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, Teil B, Anhang 2, Rn. 3f.) Dies deshalb, weil das dem Unternehmer zugebilligte Sicherungsrecht zu einer dinglichen Belastung des für die Bauleistung bereitstehenden Grundstücks führt und der Sicherungsanspruch des Unternehmers nur dann einen angemessenen Ausgleich für die durch seine Vorleistungspflicht begründeten Risiken darstellt, wenn mit der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistungen spiegelbildlich zu der absichernden Belastung des Grundstücks eine entsprechende Werterhöhung desselben einhergeht (BGH, a. a. O.; OLG Düsseldorf BauR 1999, 1482, 1483).

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Für die Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB liegen die Dinge anders. Dort führt die Gewährung der verlangten Sicherheit nicht zu einer das Vermögen des Bestellers unmittelbar betreffenden Belastung des zu bebauenden Grundstücks. Vielmehr erweist sie sich bei näherer Betrachtung als interessengerechte Ausprägung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, die Finanzierung des Bauvorhabens sicherzustellen und die Bezahlung des durch seine Vorleistungspflicht mit den Risiken der Vorfinanzierung belasteten Auftragnehmers angemessen zu gewährleisten (vgl. BT - Drucks. 12/1836 S. 8). Vor diesem Hintergrund entspricht der durch Auslegung zu ermittelnde Unternehmerbegriff in § 648a BGB nicht dem des § 648 BGB. Er setzt nicht voraus, dass die nach dem Vertrage zu erbringende Bauwerksleistung mit einer Werterhöhung des Grundstücks einhergeht, sondern betrifft auch solche unternehmerischen Tätigkeiten, die als nicht wegzudenkender Teil der Gesamtleistung der Herstellung des Bauwerks dienen, ohne sich in diesem unmittelbar verkörpern zu müssen (im Ergebnis ebenso: OLG Köln BauR 2000, 1874, 1875; Lotz BauR 2000, 1806, 1809f.; Schulze-Hagen BauR 2000, 28; a. A.: Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, Teil B, Anhang 2, Rn. 139, m. w. N.; vermittelnd: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10 Aufl. Rn. 323; Staudinger/Peters, § 648a, Rn. 3).

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Aus alledem folgt, dass auch der lediglich planende Architekt Sicherheit gemäß § 648a BGB verlangen kann, ohne dass seine Planungsleistungen in einem konkreten Bauerfolg oder sonst in einer Werterhöhung des Bauwerks Niederschlag gefunden haben müssen. Sie ist ihm mithin selbst dann zu gewähren, wenn der Besteller mit der Bauausführung - wie hier - noch nicht begonnen hat.

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b)

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Sicherungsfähig sind gemäß § 648a BGB alle noch nicht bezahlten Leistungen des Auftragnehmers, die dieser schon erbracht hat oder nach dem Vertrage noch erbringen muss (BGH BauR 2001, 386, 389; Ingenstau/Korbion/Joussen a.a.O., Rn. 149). In diesem Sinne beanstandungsfrei hat die Klägerin mit Schreiben vom 02.12.2002 eine Sicherheit in Höhe von 88.566,33 EUR gefordert, die betragsmäßig hinter seinem durch die Schlussrechnung vom 06.03.2003 ausreichend konkretisierten vertraglichen Honoraranspruch 98.882,69 EUR (92.735,62 EUR zzgl. ersparte Aufwendungen) zurückbleibt. Weil die Beklagte die Sicherheit nicht innerhalb der zunächst bis zum 16.12.2002 und dann mit Schreiben vom 10.01.2003 bis zum 18.01.2003 verlängerten Frist bereitgestellt hat, durfte die Klägerin die Arbeiten ankündigungsgemäß einstellen und der Vertrag gilt gemäß §§ 648a Abs. 5 S. 1, 643 S. 2 BGB als gekündigt.

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c)

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Als weitere Rechtsfolge der nicht fristgerechten Bereitstellung der verlangten Sicherheit kann die Klägerin gemäß §§ 648a Abs. 5 S. 1, 645 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 643 S. 2 BGB die vertraglich vereinbarte Vergütung für die tatsächlich von ihr erbrachten (Planungs-) Leistungen beanspruchen. Die Klägerin hat durch Vorlage der 1. Abschlagsrechnung vom 19.08.2002 und unter Bezugnahme auf die zu den Akten gereichten Projektunterlagen schlüssig dargelegt, welche Arbeiten sie geleistet hat und welches Honorar ihr nach dem Vertrage für diese Leistungen zusteht. Diese Angaben spiegeln sich auch in der Schlussrechnung vom 06.03.2003 wieder, die deckungsgleich ebenfalls zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen unterscheidet. Dem ist die Beklagte nicht mit nachprüfbarem Tatsachenvortrag entgegengetreten. Die schlichte, im Übrigen im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgte Behauptung, einzelne Leistungsphasen seien nicht oder nur teilweise erbracht worden, genügt insoweit nicht. Vielmehr oblag es der Klägerin, unter Bezugnahme auf die von der Klägerin vorgelegten Abrechnungsunterlagen konkret darzulegen, welche der von der Klägerin abgerechneten Planungsleistungen sie nicht erhalten haben will. Ein in diesem Sinne geordneter Prozessvortrag fehlt völlig, obwohl die Beklagte die Abrechnung eigenem Bekunden im Schreiben vom 20.11.2002 zufolge geprüft hat und deshalb wissen müsste, in welchem Umfang die Abrechnung der Klägerin fehlerhaft sein soll. Dementsprechend kann sie mit ihren pauschalen Einwendungen gegen die Höhe der geltend gemachten Honorarforderung im Ergebnis nicht gehört werden. Die Beklagte schuldet also die schon mit der 1. Abschlagsrechnung verlangten 40.994,62 EUR.

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2.

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Der Honoraranspruch der Klägerin ist fällig. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob die zur Honorarabrechnung vorgelegte Schlussrechnung vom 06.03.2003 prüffähig i. S. d. § 8 HOAI ist. Daran könnten Zweifel bestehen, weil die Klägerin die nach eigenem Vortrag nur teilweise erbrachten Grundleistungen beispielsweise der Leistungsphasen 4, 5 und 6 gemäß § 15 HOAI in der Rechnung nicht gesondert bewertet und nachvollziehbar aufgeschlüsselt hat. (vgl.: Korbion/Mantscheff/Vygen; HOAI, 6. Aufl., § 8, Rn. 38). Letztlich kommt es darauf für die Entscheidung nicht an, weil die Beklagte mit dem ohnehin nur pauschal unter Hinweis auf einen nicht näher verifizierten Verstoß gegen die Abrechnungsbestimmungen der HOAI vorgetragenen Einwand fehlender Prüfbarkeit ausgeschlossen ist. Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH BauR 2004, 316, 319f.) verliert der Auftraggeber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüfbarkeit nicht in einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung erhebt. Dem schließt sich der Senat für den vorliegenden Fall an. Die in Rede stehende Schlussrechnung datiert vom 06.03.2003. In Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass sie der Beklagten bei normaler Postlaufzeit spätestens am 10.03.2003 (Montag) zuging. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie innerhalb der nächsten zwei Monate Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Rechnung erhoben hat.

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3.

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Soweit die Klägerin über die Honoraransprüche für erbrachte Leistungen hinaus eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 40 % des hierauf entfallenden Honorars beansprucht, ist die Klage unbegründet. Aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt sich ein solcher Anspruch nicht. Es ist auch nicht dargetan, dass bei der Klägerin Auslagen i. S. d. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB angefallen sein könnten, die nicht bereits in der ihr zuzubilligenden Vergütung enthalten sind. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 649 BGB liegen mangels Kündigung durch den Besteller nicht vor.

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Auch aus der 1. Abschlagsrechnung vom 19.08.2002 kann die Klägerin nichts Weiteres zu ihren Gunsten herleiten. Die dort niedergelegte Honorarforderung entspricht betragsmäßig der zuerkannten Vergütung. Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin die dort niedergelegte Abschlagsforderung lediglich hilfsweise für den Fall in den Prozess eingeführt hat, dass ihrem primär auf Bezahlung der kündigungsbedingten Schlussrechnung gerichteten Klageanliegen bis zum Betrag der Abschlagsforderung kein Erfolg beschieden sein würde. Vor diesem Hintergrund war eine Entscheidung über die Abschlagsforderung und das in diesem Zusammenhang streitige Anerkenntnis des Vorstands der Beklagten nicht veranlasst.

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Mit der nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung erklärten weiteren Kündigung vom 04.03.2004 (Anlage zur BB, Bl. 184 GA) und den sich für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers hieraus grundsätzlich ergebenden rechtlichen Konsequenzen muss sich der Senat aus den genannten Gründen ebenfalls nicht befassen, weil der Vertrag aus den genannten Gründen bereits beendet war.

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Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich in zuerkannter Höhe aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10. 711 ZPO.

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Die Revision wird zugelassen. Die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob der lediglich planende Architekt auch dann Unternehmer i. S. d. § 648a BGB ist, wenn sich seine Leistungen (noch) nicht im Bauwerk verkörpert haben, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden. Deshalb erscheint es zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gerechtfertigt, den Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, eine klärende Entscheidung des Bundesgerichtshofes herbeizuführen - § 543 Abs. 2 ZPO.

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 75.727,46 EUR