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Die Antragsgegnerin, Apothekerin in R., ließ in einer Anzeige "Joker-Coupons" abdrucken, bei deren Vorlage man "auf ein OTC-Produkt (= rezeptfreies Medikament) Ihrer Wahl 10 % Sonderrabatt" erhielt.

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Der Antragsteller, ein Wettbewerbsverband, hat dies unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) beanstandet.

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Das Landgericht hat - unter Aufhebung einer früheren Beschlussverfügung - den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, weil es sich nicht um Werbung für ein bestimmtes Mittel handele, sondern um Werbung für alle von der Antragsgegnerin vertriebenen rezeptfreien Arzneimittel.

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Gegen diese Würdigung richtet sich die Berufung des Antragstellers.

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Die Berufung des antragstellenden Vereins hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. bzw. § 4 Nr. 11 UWG n.F. i.V.m. § 7 HWG verneint.

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1.

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§ 7 HWG greift - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - in dieser Fallgestaltung nicht ein.

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a) Allerdings erfasst § 7 Abs. 1 HWG i.F. des Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Vorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I. 1661) auch Rabatte.

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aa) Zwar unterfielen Rabatte nicht der Vorschrift des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG a.F. Dies wurde teilweise damit begründet, dass Rabatte keine "Zuwendungen und sonstigen Werbegaben (Waren oder Dienstleistungen)" seien, weil dies ein neben der Hauptleistung gewährtes Gut voraussetze (so Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, § 7 Rdnr. 7; dagegen OLG Hamburg WRP 2004, 219 - AirView), teilweise auch mit dem Verweis auf nach allgemeinem Recht erlaubte Zugaben durch § 7 Abs. 1 S. 1, letzte Alt. HWG i.V.m. § 1 Abs. 2 lit. b) ZugabeVO (Bülow/Ring, a.a.O., § 7 Rdnr. 28; Gröning, Heilmittelwerbegesetz, § 7 Rdnr. 18; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 17). Auf Rabatte in Bezug auf Heilmittel waren daher - vorbehaltlich besonderer Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und des Arzneimittelpreisrechts - lediglich die allgemeinen Vorschriften des Rabattgesetzes anzuwenden (vgl. Doepner, a.a.O.).

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bb) Dies ist nach der Neufassung des § 7 HWG jedoch anders. Zwar ist der Begriff "Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Dienstleistungen)" in der Vorschrift erhalten geblieben, so dass nach dem Wortlaut - folgte man der o.g. Auffassung von Bülow - Rabatte weiterhin nicht der Norm unterfallen könnten. Jedoch geht der Gesetzgeber von einer Anwendung der Vorschrift auf Rabatte aus, wenn er in § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) HWG n.F. Rabatte nur in bestimmten - hier nicht vorliegenden - Fällen gestattet (vgl. OLG Hamburg, WRP 2004, 790 - AirView).

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Die gewollte Erweiterung des § 7 HWG auf Rabatte lässt sich auch der Gesetzesbegründung entnehmen. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthielt zumindest lediglich den Wegfall der letzten Alternative des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG, ohne auf die einzelnen Fallgestaltungen einzugehen (BR-Dr. 13/01, Begründung zu Art. 2 Nr. 1). Dies beanstandete der Bundesrat und nahm insbesondere auf bisher zulässige Natural- und Geldrabatte Bezug (BT-Dr. 14/5594, Anlage 2 zu Art. 2). Dem verschloss sich die Bundesregierung nicht (vgl. BT-Dr. 14/5594, Anlage 3). Daraufhin übernahm der Rechtsausschuss des Bundestages in seine Beschlussempfehlung weitere Ausnahmetatbestände, wobei er jedoch in seiner Fassung, die schließlich zum Gesetz geworden ist, nur bestimmte Geld- und Naturalrabatte für zulässig erachtete (vgl. BT-Dr. 14/6469 zu Art. 2), andere aber ablehnte. Die dadurch eingetretene Verschärfung der Rechtslage wird im Gesetz und seiner Begründung zwar nicht ausdrücklich angesprochen, ergibt sich aber aus den engen Ausnahmevorschriften; Rabatte sind stärker eingeschränkt als nach dem alten Rabattgesetz.

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cc) Das Verbot von Rabatten in § 7 HWG ist auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Gesetzgeber durch Art. 24 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 die Preisbindung für rezeptfreie Arzneimittel aufgehoben hat. Wegen der nunmehr freien Preisgestaltung (und der möglichen Werbung mit dem Preis und einer Preisherabsetzung) weist das Argument des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages für ein Rabattverbot bei Apothekenkunden, nämlich die Verhinderung des Arzneimittelfehlgebrauchs (vgl. BT 14/6469 zu Art. 2), allerdings nur noch geringe Überzeugungskraft auf (vgl. auch nachfolgend unter b). Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung hat zwar in Art. 22 auch § 7 HWG geändert, ohne jedoch rezeptfreie Arzneimittel von dem Rabattverbot auszunehmen; Änderungsbedarf hat er nur in anderem Zusammenhang gesehen (vgl. dazu BT-Ds. 15/1525 zu Art. 22 Nr. 2).

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b) Das Landgericht hat jedoch zu Recht einen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 7 Abs. 1 HWG deswegen verneint, weil es im Streitfall nicht um Werbung "für" Mittel im Sinne des § 1 HWG geht.

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aa) Die Voraussetzungen von § 1 HWG sind nach der Rechtsprechung nur dann erfüllt, wenn der Empfänger die Werbung "in einen Zusammenhang mit einem oder mit mehreren bestimmten Arzneimitteln setzt" (so BGH NJW-RR 1990, 1451 - Fortbildungs-Kassetten - unter II.2.b); vgl. auch BGH GRUR 2002, 1088 - Zugabenbündel - unter II.2.a (2) a.E.). Auch in der Literatur zu § 7 HWG a.F. ist anerkannt, dass diese Vorschrift nur bei Werbung "für konkrete Heilmittel" (Gröning, a.a.O., § 7 Rdnr. 11) bzw. "einer eindeutigen und erkennbaren Bezugnahme auf ein oder mehrere Heilmittel" (Doepner, a.a.O., § 7 Rdnr. 15) anwendbar ist.

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bb) Diese Formeln, die ursprünglich zur Abgrenzung zwischen Unternehmenswerbung einerseits und Produktwerbung andererseits entwickelt worden sind, stoßen im Rahmen des § 7 HWG, der an Zuwendungen bei - bereits getätigten oder noch abzuschließenden - Käufen anknüpft, deren Gegenstand notwendigerweise konkrete Heilmittel sind, auf besondere Schwierigkeiten. Hinzu kommt, dass die in § 7 HWG genannten Ausnahmen teilweise keinen Anwendungsbereich haben, weil die dort geregelten Fallgestaltungen bereits aus einem anderen Grunde nicht der Vorschrift unterfallen (vgl. auch Doepner, a.a.O., zu wissenschaftlichen Kongressen und die Einordnung derartiger Werbung als Arzneimittelwerbung im EU-Recht).

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Diese Bedenken haben jedoch Rechtsprechung und Literatur - wie bereits dargelegt - nicht daran gehindert, die genannte Unterscheidung auf § 7 HWG a.F. zu übertragen. Daran hat sich auch nichts durch die Neugestaltung des § 7 HWG durch Art. 2 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Vorschriften geändert. Der Gesetzgeber hat die sich daraus ergebenden Probleme ersichtlich nicht gesehen; denn es fehlt eine einschlägige Diskussion. Es kann daher nicht angenommen werden, dass er in dieser Hinsicht § 7 Abs. 1 HWG verschärfen wollte. Auch der Bundesgerichtshof (GRUR 2002, 1088 - Zugabenbündel) geht insoweit ersichtlich von der Weitergeltung der Grundsätze zu § 7 HWG a.F. aus.

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cc) Fraglich kann danach nur sein, wie eng das Verhältnis zwischen Zuwendung und bestimmtem Arzneimittel sein muss, damit die Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG eingreift. Im vorliegenden Fall reicht der Zusammenhang zwischen Rabattankündigung/-gewährung und Medikamentenkauf jedenfalls aber nicht aus.

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Die angegriffene Werbung der Antragsgegnerin bezieht sich abstrakt auf "ein OTC-Produkt (= rezeptfreies Medikament) Ihrer Wahl". Bestimmte Medikamente werden nicht genannt - auch indirekt. Der Antragsteller stellt dementsprechend darauf ab, dass der Käufer sich bereits gedanklich vor Betreten der Apotheke der Antragsgegnerin auf ein bestimmtes rezeptfreies Medikament festgelegt habe, der Rabatt sich jedenfalls aber beim Kauf selbst auf bestimmte, vom Käufer ausgewählte Arzneimittel konkretisiert habe. Das reicht für eine Anwendung von § 7 HWG jedoch nicht aus. Eine Verknüpfung zwischen Rabatt und bestimmtem rezeptfreien Medikament nicht durch den Apotheker, sondern den Käufer - letzterer hat die freie Wahl, welche Medikamente er kauft - bedeutet keine Werbung des Apothekers im Zusammenhang mit einem bestimmten Arzneimittel. So hat es der Bundesgerichtshof (GRUR 2002, 1088 unter II.2.a) (2) - Zugabenbündel) als eine hinreichende Verknüpfung zwischen Zuwendung und bestimmtem Arzneimittel nicht ausreichen lassen, wenn der Apotheker allgemein anlässlich der Einlösung des Rezepts Zugaben gewährt (anders noch Gröning, a.a.O., unter Hinweis auf OLG Köln PharmaR 1995, 167).

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Auch der Sinn und Zweck des § 7 HWG erfordern nicht eine Auslegung der Vorschrift im Sinne des antragstellenden Vereins. Die Vorschrift soll einem Medikamentenfehlgebrauch vorbeugen, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Zuwendungen zu unnötigem oder unüberlegtem Kauf von Medikamenten veranlasst wird. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist jedoch bei einer Werbung wie der vorliegenden als gering anzusehen. Der Rabatt bezieht sich nicht auf ein bestimmtes Mittel oder bestimmte abgrenzbare Mittel (wie dies in der vom Antragsteller herangezogenen Entscheidung des OLG Hamburg [WRP 2004, 790 - AirView] der Fall war; das Gericht geht zudem auf die Problematik nicht ein), sondern auf alle rezeptfreien Medikamente. Der Kunde muss und kann sich vielmehr selbst entscheiden, auf welches rezeptfreie Medikament er sein Interesse lenken will, und zwar unabhängig davon, ob er seine Entscheidung bereits vor dem Besuch der Apotheke getroffen hat oder sie erst in der Apotheke trifft. Die Anreizwirkung ist damit erheblich "diffuser" als bei einer Rabattbewerbung für ein bestimmtes Erzeugnis. Soweit der Antragsteller auf die allgemeinen Anreizwirkungen einer Preisherabsetzung abstellt, ist darauf hinzuweisen, dass der Apotheker bei rezeptfreien Medikamenten in seiner Preisgestaltung frei ist. Er darf die Preise und damit auch etwaige Preisherabsetzungen bewerben. Die zusätzlichen Anreizwirkungen eines Rabattes sind daneben zu vernachlässigen, wenn er sich nicht auf bestimmte Medikamente bezieht.

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Es mag sein, dass - wie der Antragsteller im Termin vom 28. September 2004 geltend gemacht hat - durch die vom Senat für richtig gehaltene Auslegung dem Merkmal des "Gewährens" einer Zuwendung ohne eine vorherige Ankündigung praktisch keine Bedeutung mehr zukommt. Eine weite Auslegung der Vorschrift ist aber auch deswegen nicht angezeigt, weil der Gesetzgeber seine dargestellten Entscheidungen angesichts der bekannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs getroffen hat. Er hat letztlich keine Klarheit geschaffen, in welchen Situationen in einem Preiswettbewerb und einer Werbung mit Preisen eine Gefahr für die Gesundheit der Kunden sieht

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3.

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Die Besonderheiten der Abgabe rezeptfreier Arzneimittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 129a Abs. 5 SGB V) sind nicht Gegenstand des Verfahrens.

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Das Urteil ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 12.000 Euro

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1. Sch. F.