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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung, mit der die Beklagte die Abweisung der Klage auch insoweit verlangt, als ihr das Landgericht stattgegeben hat (Auskunfts- und Feststellungsbegehren), hat – vorbehaltlich einer teilweisen Erledigung - auch in der Sache Erfolg.

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Zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Die Klägerin hat auf Hinweis des Senats klargestellt, dass ihr an einem Verbot der Einzelaussagen der Beklagten (Tenor des angefochtenen Urteils) gelegen sei, sie das Schreiben der Beklagten aber auch deshalb angreife, weil die Beanstandungen hinsichtlich des Produkts der Klägerin nicht zuträfen.

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Das Auskunftsbegehren zu I. 1. des Urteilstenors ist übereinstimmend für erledigt erklärt worden.

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1. Die in Ziff. I. 2. und Ziff. II. 2. jeweils a)-c) des Urteilstenors aufgezählten Sätze aus dem Schreiben der Beklagten an die K.W. AG vom 3. März 2003 (Anlage K 2, insbesondere zum Protokoll der Berufungsverhandlung) stellen keine Wettbewerbsverstöße dar. Das gilt schon deshalb, weil die Beklagte diese Behauptungen unstreitig nicht isoliert aufgestellt hat, sondern nur im Zusammenhang des genannten Schreibens.

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Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung von Äußerungen ist, dass ihr Sinn zutreffend zutreffen erfasst worden ist. Dabei haben die Gerichte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgehend vom Wortlaut auch den Kontext und die sonstigen Begleitumstände der Äußerung zu beachten (BVerfG NJW 03, 660, 661). Gegen dieses Gebot der Beachtung des Gesamtzusammenhangs ist hier schon bei der Fassung des Klageantrages und demgemäß auch im Tenor des angefochtenen Urteils verstoßen worden. Inhalt und Umfang eines Unterlassungsanspruchs werden bestimmt von der konkreten Verletzungshandlung, weil eine Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur für solche Handlungen festgestellt werden kann (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kapitel 5 Rdnr. 3-5; Kapitel 6, Rdnr. 3). Demgemäß hat der Senat darauf hingewiesen, dass die konkrete Verletzungshandlung gemäß Schreiben der Beklagten vom 3. März 2003 nicht die Gefahr begründet, dass darin enthaltene und von der Klägerin herausgegriffene einzelne Äußerungen isoliert wiederholt werden. Diese in den Tenor des angefochtenen Urteils aufgenommenen Äußerungen wurden in der mündlichen Verhandlung auch deshalb vorgelesen, weil sich schon aus ihrem Wortlaut ergibt, dass sie in einem bestimmten Zusammenhang stehen, von dem die Beklagte schon in erster Instanz zutreffend vorgetragen hat, dass er bei der rechtlichen Wertung mit berücksichtigt werden müsse. Ein Unterlassungsanspruch (und damit auch dessen Folgeansprüche, die allein noch Gegenstand des Rechtsstreits sind) allein hinsichtlich dreier isolierter Sätze aus dem Schreiben der Beklagten scheidet von vornherein aus, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung erläutert hat.

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2. Angriffsziel der Klage kann allenfalls das Schreiben der Beklagten in seiner Gesamtheit sein; darauf hat der Senat in der Verhandlung hingewiesen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein zu weit gefasster Antrag dahin auszulegen, dass der Kläger zumindest die konkrete Verletzungshandlung unterbunden wissen möchte, was aber zur Folge hat, dass der Antrag schon insoweit abzuweisen ist, als er über die konkrete Verletzungsform hinaus reicht (vgl. etwa BGH NJW 04, 2235, 2237 – Dauertiefpreise); im Streitfall ist die konkrete Verletzungsform Gegenstand der Anträge zu I. 1. und II. 1. Aber auch das Schreiben der Beklagten vom 3. März 2003 insgesamt enthält keinen Wettbewerbsverstoß, wie er von der Klägerin in erster Linie geltend gemacht wird, dass es sich nämlich um eine "Schmähschrift" handele, die durch eine unsachliche und pauschale Kritik die Saugeinlagen der Klägerin "verteufeln" wolle.

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Prüfungsmaßstab sind die Vorschriften über die vergleichende Werbung in § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F. bzw. § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG n.F. Der dort angesprochene Begriff ist in einem weiten Sinn zu verstehen, da er alle Arten der vergleichenden Werbung abdecken soll. Vergleichende Werbung liegt immer dann vor, wenn eine Äußerung auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt. Dabei ist es ohne Belang, welche Form die Äußerung aufweist, ob die Bezugnahme unmittelbar oder mittelbar erfolgt und ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Waren und Dienstleistungen und denen des Mitbewerbers vorliegt. Adressat der Werbung können der Wiederverkäufer, der Verkaufsberater sowie der Verbraucher sein (BGH NJW 04, 1951, 1952 – Genealogie der Düfte). Eine mittelbare Bezugnahme auf die Klägerin liegt hier darin, dass dem Schreiben der Beklagten zur Demonstration unstreitig eine Saugeinlage der Klägerin (und eine solche eines anderen Herstellers) beigefügt war, wie sich aus dem Schreiben auch selbst ergibt. Es lässt sich aber nicht sagen, dass diese Waren der Klägerin im Schreiben der Beklagten "herabgesetzt oder verunglimpft" werden, insbesondere nicht durch die drei von der Klägerin und vom Landgericht beanstandeten Einzeläußerungen, wenn sie im Gesamtzusammenhang des Schreibens gewürdigt werden.

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Bei einem herabsetzenden oder verunglimpfenden Vergleich müssen über die mit jedem Vergleich verbundenen (negativen) Wirkungen hinaus besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 2, Rdnr. 54 m.N.). Würdigt man die beanstandeten Äußerungen in ihrem Kontext und nimmt die sonstigen Begleitumstände hinzu, dann können sie schon nicht als unsachlich bezeichnet werden, wie die Beklagte schon in erster Instanz eingehend vorgetragen hat.

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Danach gingen dem fraglichen Schreiben Telefonate mit Verantwortlichen von M. und K. voraus, bei denen sich herausstellte, dass man dort nicht wusste, dass in den von K. verwendeten Saugeinlagen, die aus dem Betrieb der Klägerin stammten, Superabsorber-Partikel enthalten sind. Vor diesem Hintergrund verfolgte die Beklagte mit ihrem an den für die Qualitätssicherung zuständigen Herrn P. das Ziel, die Verantwortlichen bei K. entsprechend aufzuklären; sie fügte dem Schreiben nicht nur zwei Proben von Fleischverpackungen aus dem K. bei, sondern auch die erwähnte Veröffentlichung des Fraunhofer Instituts und die Bekanntmachung des Bundesinstituts für Gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin. Das Schreiben enthält auf 2½ eng beschriebenen Seiten fast ausschließlich Informationen über die Saugeinlagen, wie sie von der Klägerin hergestellt werden, und die mit ihrer Verwendung nach Ansicht der Beklagten verbundenen Gefahren. Die Adressaten waren in der Lage, sich anhand der beigefügten Unterlagen eine eigene Meinung zu bilden. Das Schreiben, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, kann in keiner Weise als "Schmähschrift" bezeichnet werden, weil es durchweg auf die sachliche Information der Adressaten gerichtet ist. In diesem Zusammenhang stehen auch die von der Klägerin besonders angegriffenen drei Aussagen der Beklagten.

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Die Aussage a):

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"Diese sogenannten Polymer-Saugeinlagen haben aber gerade in der Diskussion über QS-Fleisch Eigenschaften, die durch Auflagen in der Aufzucht von Schlachtvieh erzielten Verbesserungen in den Fleischqualitäten QS- und Biofleisch ad absurdum zu führen.",

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kündigt in mißglückter Formulierung das an, was danach unter Darstellung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften und der Wirkweise der Polymer-Saugeinlagen sachlich dargelegt wird. Die Eigenschaften weisen zwar nicht im Sinne eines "Ad-Absurdum-Führens" etwas Widersinniges nach, der Adressat des Schreibens versteht aber das Gemeinte ohne weiteres, dass die Eigenschaften die Verbesserungen "zunichte machen". Die Darlegung wird unter Hinweis auf die beiden überreichten Polymer-Saugeinlagen wie folgt zusammen gefasst: "Wie Sie sehen, sind diese konstruktionsbedingt nicht so aufgebaut, dass ein Austreten von Superabsorber-Partikeln verhindert wird. Aus Lagern geschnitten, kommt in diesem Bereich Polymer in direkten Kontakt mit dem Packgut." In diesem Zusammenhang wird dann im Hinblick auf die von der Klägerin hergestellte weiße Saugeinlage bemerkt (Aussage b):

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"Die weiße Saugeinlage hat dazu noch eine Perforation an beiden Seiten, durch die sich mit Polymer kontaminierter Fleischsaft an das Packgut drückt".

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Wenn verhindert werden soll, dass Superabsorber-Partikel in das Fleisch eindringen, dann ist dies eine sachliche Aussage, denn dann kann das Eindringen unerwünschter Chemikalien in das Fleisch durchaus als "Kontamination" im Sinne von "Verunreinigung" bezeichnet werden.

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Ebenso im Zusammenhang unbedenklich ist die als letzte angegriffene Aussage:

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"Es macht also keinen Sinn, weitestgehend unbelastetes Fleisch vom Erzeuger zu verlangen, um es dann mit der Verpackung zu kontaminieren."

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Hier wird am Schluss des Schreibens nur der Schluss aus den vorangehenden Darlegungen gezogen, daß nämlich Polymer-Saugeinlagen nicht geeignet sind, die vom Erzeuger geforderte Qualität des Fleisches zu erhalten. Wie der gesondert angegriffene Satz am Anfang des Schreibens ("ad absurdum führen") soll diese Satz dem Adressaten noch einmal plastisch vor Augen führen, welche Folgen die Verwendung nach Ansicht der Beklagten mangelhafter Saugeinlagen hat.

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Bei der wettbewerbsrechtlichen Würdigung der genannten Aussagen darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte für ihre Äußerungen das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Zwar mag es sich teilweise nicht um Meinungsäußerungen, sondern Tatsachenbehauptungen handeln. Jedoch genießen auch Tatsachenbehauptungen, die streng genommen keine Meinungsäußerung bilden, den Grundrechtsschutz jedenfalls insoweit, als sie die Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind (BVerfG a.a.O.). Die Kundgabe einer Meinung ist grundsätzlich auch dann gemäß Art. 5 Abs. 1 GG geschützt, wenn sie wirtschaftliche Vorteile bringen soll (BVerfG NJW 92, 1153). Das schließt es aus, in den Ausführungen der Beklagten sogar eine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Klägerin bzw. ihrer Waren zu sehen.

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3. Danach ist die Klage unabhängig davon abzuweisen, ob die Beklagte mit ihrer Behauptung recht hat, dass die Verwendung der Saugeinlagen der Klägerin gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen verstoße. Ob das zutrifft, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, und deshalb schon vom Landgericht im Ergebnis zu Recht offen gelassen worden. Zwar liegt der Schwerpunkt der Rechtsverteidigung der Beklagten eindeutig bei dieser Frage, die auch Gegen-stand des weiteren Rechtsstreits der Parteien in M. ist. Jedoch wird der Streitgegenstand eines Verfahrens nicht vom Beklagten, sondern vom Kläger bestimmt. Vorliegend hat die Klägerin schon in der Klageschrift klar gemacht, dass sie sich gegen die drei von ihr herausgegriffenen Äußerungen der Beklagten wende, weil diese geeignet seien, ihr Saugeinlagen in den Augen der Adressaten herabzuwürdigen. Sie hat sich ausdrücklich und ausschließlich auf § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG a.F. berufen. Hieran ändern auch nichts die einführenden Bemerkungen der Klageschrift, alle drei Bestandteile der Absorber seien "lebensmitteltechnisch" getestet und (besäßen) eine FDA-Zulassung", es handele sich "um gesundheitlich unbedenkliche Hightech-Produkte". Selbst wenn man den in erster Instanz wegen falscher Angabe des Aktenzeichens erst nach der mündlichen Verhandlung zu den Akten gelangten Schriftsatz vom 23. Dezember 2003 hinzunimmt, wird dort angesichts einer 15 Seiten langen Darlegung der Klageerwiderung nur "entschieden bestritten, dass die von der Klägerin vertriebenen Produkte in irgendeiner Form den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprächen". Es erübrige sich, auf das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten näher einzugehen, da nicht die Qualität der Produkte der Klägerin, sondern das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten Gegenstand des Rechtsstreits sei. Damit hat die Klägerin ausdrücklich abgelehnt, nicht nur den Komplex der "Herabsetzung", sondern auch den Komplex der Wahrheit oder Unwahrheit der gegnerischen Behauptungen zum Streitgegenstand zu machen. Gerade weil der Kläger im Wettbewerbsrecht ein weitgehendes Bestimmungsrecht über den Streitgegenstand hat, trifft ihn jedoch nach der Rechtsprechung auch eine entsprechende Aufklärungslast (vgl. Teplitzky a.a.O. Kapitel 46, Rdnr. 5 m.N.). Ein Gericht verstößt nämlich gegen § 308 Abs. 1 ZPO (Antragsprinzip) wenn es seinem Urteilsausspruch über einen Unterlassungsantrag einen anderen Klagegrund zugrundelegt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat (BGH NJW 03, 2317; NJW 01, 157). Zwar kann der Kläger seinen Antrag auf mehrere Streitgegenstände stützten (BGH a.a.O.), vorliegend hat die Klägerin den Streitgegenstand der "Unwahrheit" der Behauptungen in erster Instanz aber ausdrücklich nicht eingeführt. Darüber hilft auch nicht die in dem genannten Schriftsatz wie auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Februar 2004 enthaltene Bitte um einen richterlichen Hinweis hinweg, die überdies unter der Voraussetzung geäußert wurde, dass das Gericht Vorbringen der Klägerin "zur Rechtmäßigkeit ihrer Produkte" für "erforderlich" halten sollte. Es ist weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht einmal andeutungsweise eine Grundlage haben, noch sein Verfahren so zu gestalten, dass einem Kläger die Möglichkeit geboten wird, in dieser Weise seine Klage zu erweitern (BGH NJW-RR 03, 623, 626 – Feldankrais).

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Auf diese Problematik des Streitgegenstandes hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausführlich hingewiesen, weil ein in erster Instanz nicht geltend gemachter Streitgegenstand in der Berufung nicht mehr zugelassen werden kann (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Angesichts des schon in erster Instanz umfangreichen Vortrags der Beklagten zur Frage der Wahrheit ihrer Behauptungen und des darüber anderweitig geführten Rechtsstreits der Parteien ist nicht zu sehen, weshalb dieser Streitgegenstand nicht schon in erster Instanz eingeführt wurde, wenn dies denn von der Klägerin gewollt war. Selbst die Berufungserwiderung trägt noch vor, Gegenstand des Verfahrens sei "weniger" die lebensmittelrechtliche Zulässigkeit der Produkte der Klägerin als vielmehr die "abwertende und herabsetzende Kritik der Beklagten" an diesen Saugeinlagen gegenüber Kunden der Klägerin. Ob mit der Berufungserwiderung nunmehr zumindest auch die "lebensmittelrechtliche Zulässigkeit" als Streitgegenstand eingeführt werden sollte, kann aber dahinstehen, weil die Klägerin damit in zweiter Instanz jedenfalls präkludiert ist.

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4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass, weil der Fall keine Grundsatzfragen aufwirft, die noch revisionsrechtlich geklärt werden müssten.

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Berufungsstreitwert: 50.000 €