1

Beide Berufungen sind zulässig, aber unbegründet.

2

Zutreffend und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Auskunfts- und Schadenersatzklage hinsichtlich von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Transportwesens zugesprochen, sie jedoch im Hinblick auf Dienstleistungen im Bereich der Halbleiterindustrie usw. abgewiesen. Zu dem in zweiter Instanz unveränderten Sachverhalt wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Der Berufungsvortrag rechtfertigt auf beiden Seiten auch keine andere rechtliche Beurteilung.

3

I. Berufung der Beklagten

4

Diese Berufung, mit der die Beklagte beantragt, die Klage insgesamt - auch im Hinblick auf Dienstleistungen auf dem Gebiet des Transportwesens - abzuweisen, ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht eine Verwechselungsgefahr zwischen der Gemeinschaftsmarke der Klägerin "ATLAS TRANSPORT" (Anlage K 11) und den im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Bezeichnungen angenommen, die früher von der Beklagten im Geschäftsverkehr verwendet wurden. Dazu wird auf die ausführlichen Begründungen des Landgerichts Bezug genommen. Zum Berufungsvortrag ist ergänzend folgendes auszuführen.

5

1.)

6

Unzutreffend geht die Berufung der Beklagten davon aus, dass die Klagemarke "äußerst kennzeichnungsschwach" sei. Die Bezeichnung "ATLAS" ist für Dienstleistungen auf dem Gebiet des Transportwesens weder beschreibend noch erscheint sie als an eine beschreibende Bezeichnung angelehnt. Welche anderen Dinge "ATLAS" beschreibt, ist unerheblich, weil die Kennzeichnungskraft produktbezogen festzustellen ist.

7

2.)

8

Zu Unrecht wendet sich die Berufung der Beklagten auch gegen die Ansicht des angefochtenen Urteils, eine Schwächung der Kennzeichnungskraft erfordere eine konkrete Darlegung des Umfangs der Benutzung der Drittzeichen (vgl. BGH NJW 02, 3551, 3553 - defacto; NJW-RR 02, 1407, 1409 - iMS). Es handelt sich um einen Ausnahmetatbestand, der heute eine immer theoretischer werdende Möglichkeit darstellt (vgl. Teplitzky WRP 03, 415, 420). Da auch die Berufung hierzu nichts vorträgt, bleibt es bei der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke.

9

Zutreffend ist ferner die Feststellung des Landgerichts, dass sowohl die Klagemarke als auch die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen durch "ATLAS" geprägt werden, weil es sich jeweils um den einzigen kennzeichnungskräftigen Bestandteil handelt.

10

3.)

11

Unbehelflich ist auch der Berufungsvortrag, das Landgericht habe nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Beklagte nur konzernintern tätig gewesen sei. Abweichend vom UWG können nach dem Markengesetz auch rein betriebsinterne Maßnahmen Verletzungshandlungen darstellen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14, Rdn. 58). Insbesondere ist die Einbeziehung betriebsinterner Handlungen auch für die Zeichenverwendung in Geschäftspapieren und Werbung geboten (aaO Rdn. 59), wozu die Beklagte selbst vorträgt, die streitgegenständlichen Zeichen auf ihrem Briefpapier und in der Firmenbeschriftung benutzt zu haben.

12

4.)

13

Diese konzerninterne Tätigkeit steht auch der vom Landgericht angenommenen

14

- wenn auch geringen - Dienstleistungsähnlichkeit nicht entgegen. Dafür spricht schon der unmittelbare Kontakt der Beklagten mit Großkunden (sogenannte "Key- Accounts"), auf den das angefochtene Urteil hingewiesen hat. Wenn die Beklagte im übrigen ihre Tätigkeit immer wieder mit "Konfektionierung, Kommissionierung und Lagerung von hoch empfindlichen Halbleitern" beschreibt, dann besteht hier durchaus eine Ähnlichkeit zu dem durch die Klagemarke geschützten "Transportwesen", wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin die von ihr durchgeführten Transporte genauso wenig wie die Beklagte selbst ausführt.

15

5.)

16

Zum Schadenersatzanspruch hat die Klägerin zu Recht darauf verwiesen, dass jedenfalls das teilweise Auftreten der Beklagten im Außenverkehr als Tatbestand für eine Lizenzgebühr in Frage kommt. Ein Schaden ist nicht von vornherein ausgeschlossen.

17

Soweit die Beklagte den Auskunftsanspruch schon als erfüllt ansieht, fehlt es jedenfalls an der schriftsätzlichen Erklärung, dass die Angaben auch zum Zwecke der Erfüllung gemacht wurden. Außerdem hat schon die Klägerin zu Recht darauf hingewiesen, dass die von der Beklagten selbst eingeräumte Nutzung auf Briefpapier ihrem Umfang nach nicht bekannt ist; vor allem aber fehle es an der nach Ziffer I a) der Verurteilung erforderlichen Trennung der Umsätze im Innen- und Außenverhältnis.

18

Der Auskunftsanspruch ist allerdings nach der "Gaby"-Rechtsprechung des BGH auf die Zeit nach der Gründung der Beklagten (25.11.1997) beschränkt.

19

II. Berufung der Klägerin

20

Auch diese Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass ihr aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung keine weitergehenden Ansprüche im Hinblick auf den Handel mit elektronischen Bauteilen zugesprochen wurden, der durch die Klagemarke nicht erfasst wird. Dazu beruft sie sich auch auf Verletzung von Rechten ihrer "Schwestergesellschaft" ATH (Atlas Transport- und Handelsgesellschaft mbH) und beantragt folgende weitergehende Verurteilung der Beklagten:

21

In teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 25.02.2003 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten und Berufungsbeklagten

22

1. die Beklagte weiter zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber

23

zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte im Geschäftsver-

24

kehr

25

26

a) die Bezeichnung "ATLAS Logistic Services GmbH" im Zu-

27

zusammenhang mit dem Erbringen von logistischen Dienst-

28

leistungen aller Art, insbesondere im Bereich der Halbleiter-

29

industrie, dem Im- und Export sowie dem Vertrieb von elek-

30

tronischen Bauteilen, Geräten und Systemen,

31

b) die Bezeichnung "ATLAS SERVICES Advanced Technolo-

32

gie Logistics an Support" für

33

34

elektronische Apparate, Geräte und Instrumente; ele-

35

tronische Bauelemente, insbesondere Halbleiter; logisti-

36

sche Dienstleistungen

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insbesondere, wenn dies geschieht wie nachstehend wieder-

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gegeben

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[Die Darstellung folgenden Bildes ist technisch leider nicht möglich]

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in der BRD verwendet hat durch Angabe

41

a) der nach Kalender- oder Geschäftsjahren gegliederten Um-

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sätze, wobei konzerninterne Umsätze von -externen Um-

43

sätzen zu trennen sind, sowie

44

b) der betriebenen Werbung, aufgegliedert nach Werbeträgern

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und unter Angabe von deren Auflage, Verbreitungszeitraum

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und Verbreitungsgebiet;

47

1. weiter festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin

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allen Schaden zu ersetzen, der ihr und/oder der Atlas Transport- und

49

Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung, Düsseldorf aus den

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unter 1. bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist.

51

Diese Anträge sind unbegründet, weil - wie schon in erster Instanz - auch für die Vergangenheit nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin einen Geschäftsbetrieb gehabt hätte, der sich mit elektronischen Bauteilen befasst hätte. Das gilt schon für das Jahr 1998, das in erster Linie als Kollisionszeitraum in Betracht kommt; die Beklagte wurde gegen Ende 1997 mit der kollidierenden "Atlas"-Firmenbezeichnung in das Handelsregister eingetragen. Für die folgende Zeit kann von einer Branchenähnlichkeit der Parteien im Hinblick auf einen Handel der Klägerin mit elektronischen Bauteilen keine Rede sein.

52

1.)

53

Der Vortrag der Klägerin zu ihrer Befassung mit derartigen Geschäften ist in beiden Instanzen außerordentlich vage und unbestimmt geblieben. Dabei besteht der Berufungsvortrag im Wesentlichen in einem Verweis auf den erstinstanzlichen Vortrag, insbesondere den nach Schluss der mündlichen Verhandlungen in erster Instanz eingereichten Schriftsatz vom 23.1.2003, den das Landgericht "rechtsfehlerhaft" gewürdigt oder unberücksichtigt gelassen habe. Das ist unzutreffend.

54

Nach der Klageschrift wollte die Klägerin "bis in die 90iger Jahre" auch mit Elektronik und Computer-Elementen gehandelt haben; wohl bis 1996, denn in der zweiten Hälfte der 90iger Jahre sei der Handel mit elektronischen und anderen technischen Bauteilen zunehmend ihrem Schwesterunternehmen ATH überlassen worden. Obwohl die Berufung selbst feststellt, dass dieser Vortrag "exemplarisch und nicht erschöpfend" gewesen sei, ist er nie näher substantiiert worden, insbesondere nicht in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eingereichten Schriftsatz vom 23.1.2003, wie schon das angefochtene Urteil festgestellt hat.

55

Dort ist auch schon ausgeführt, welchen Wert die von der Klägerin "exemplarisch" vorgelegten Unterlagen (Anlagen K 1, K 13) haben, die einen diesbezüglichen Handel der Klägerin dokumentieren sollen. Bedenkt man hier, wie viele schriftliche Unterlagen bei einer Handelstätigkeit der Klägerin tatsächlich hätten anfallen müssen, dann spricht es schon für sich, das dazu in zwei Instanzen nur zwei Dokumente vorgelegt werden konnten, die einen Beweis- bzw. Darlegungswert nicht haben, wie das angefochtene Urteil zu Recht festgestellt hat. Die Rechnung der C. vom 10.3.1997 belegt den Kauf eines Transformators nur für diesen Zeitpunkt, während der andere Beleg von C. (Anlage K 13) vom 9.5.2000 nicht einmal einen Kauf belegt.

56

Unsubstantiiert ist der von der Berufung immer wieder bezogene Schriftsatz der Klägerin vom 23.1.2003, mit dem sich das angefochtene Urteil auf mehreren Seiten befasst hat. Der Sachvortrag dieses Schriftsatzes gründet sich auf zwei damit vorgelegte Unterlagen (Anlage K 53, K 54), die für einen Handel der Klägerin mit elektronischen Bauteilen nach 1997 ebenfalls nichts ergeben. Der Urheber der "Erklärung-Bestätigung" vom 16.1.2002 (Anlage K 53) führt schon eingangs aus, dass er nur "bis Januar 1998" bei der N. Deutschland GmbH tätig war, die mit der Klägerin in Geschäftsverbindung gestanden haben soll.

57

Was weiter die "Bestätigung" des Unternehmens Al. vom 16.1.2003 (Anlage K 54) angeht, so hat das angefochtene Urteil zu Recht festgestellt, dass daraus nicht zu entnehmen ist, ob dort der Klägerin oder aber ihre "Schwestergesellschaft" ATH ein Handel mit elektronischen Bauteilen bestätigt wird. Danach wurde nämlich das angebliche Ersatzteilgeschäft "über die Atlas Transport GmbH bzw. Atlas Transport- und Handels GmbH Düsseldorf abgewickelt". Soweit "die Firma Atlas Transport GmbH" bzw. "Atlas Transport- und Handels GmbH Düsseldorf" Produkte von Al. auf verschiedenen Messen betreut haben soll, ist schon ein Handel mit elektronischen Bauteilen fraglich. Diese unklaren Formulierungen aus der "Bestätigung" finden sich auch wörtlich in dem von der Berufung immer wieder bezogenen nachgereichten Schriftsatz vom 23.1.2003 (Seite 3). Zwar wird dort auch behauptet, "die Klägerin" habe in den Jahren 1999 bis 2001 Handelsgeschäfte in Zusammenarbeit mit der Al. übernommen, worauf die Berufung ausschließlich hinweist. Dadurch wird aber schon der Vortrag des Schriftsatzes selbst in sich widersprüchlich, zumal wenn man ihn im Zusammenhang mit dem früheren Vortrag der Klägerin sieht, dass der Handel mit elektronischen Bauteilen ab 1996 auf die ATH übergegangen sei. Vor allem aber sind die Behauptungen dieses Schriftsatzes insoweit auf die "Bestätigung" (Anlage K 54) gegründet, deren Ausführungen zum Teil wörtlich übernommen werden. Zu diesen übernommenen Formulierungen gehören auch die im angefochtenen Urteil zu Recht als unbestimmt bezeichneten Wendungen, wonach die Klägerin "bzw." die Atlas Transport- und Handels GmbH das Ersatzteilgeschäft abgewickelt habe. Nachdem schon das angefochtene Urteil auf diesen Widerspruch innerhalb des Schriftsatzes vom 23.1.2003 hingewiesen hatte, setzt sich auch die Berufung weder mit diesem Widerspruch, noch dem zugrundeliegenden Widerspruch zum Wortlaut der "Bestätigung" vom 16.1.2003 auseinander. Wer zur Bestätigung einer Behauptung auf den Inhalt eines anderen Schriftstücks Bezug nimmt, muss aber die Widersprüche klarstellen, die sich daraus ergeben, sonst liegt ein ordnungsgemäßer Beweisantritt nicht vor (vgl. BGH NJW-RR 87, 1469). Eine derartige Klarstellung hat die Berufung regelrecht vermieden. Besonders deutlich wird das, wenn dem Landgericht ein Verstoß gegen seine Hinweispflicht vorgeworfen wird, aber auch nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils eine Klarstellung nicht erfolgt. Die Anlage K 54 lässt jedenfalls auch die Deutung zu, dass die Klägerin nur die Transportdienstleistungen ausgeführt hat, während die Handelstätigkeiten solche des "Schwesterunternehmens" ATH waren.

58

Der Berufungsvortrag erschöpft sich demgegenüber in der Kritik an der "Auslegung" des Schriftsatzes vom 23.1.2003 durch das Landgericht; irgendwelche Klarstellungen enthält er nicht. Mit Recht macht die Beklagte geltend, dass der Vortrag der Klägerin zu dem angeblichen Handel mit elektronischen Bauteilen auch im übrigen unsubstantiiert ist. Da die sogenannten "Ersatzteile" nie näher bezeichnet werden, hat die Beklagte bestritten, dass es sich überhaupt um dem Geschäftsbereich der Beklagten ähnliche Waren oder Dienstleistungen handelte. Sie hat mit Recht auch Darlegungen zu Art, Umfang und Ausmaß des angeblich weiter betriebenen Handels mit elektronischen Bauteilen vermisst. Ergänzend wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 7.10.2003 Bezug genommen. Auch danach hat jedoch die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz dieses Vorbringen nicht substantiiert und die genannten Widersprüche nicht geklärt.

59

2.)

60

Unbehelflich ist auch der Vortrag der Klägerin, ihre Geschäftsbezeichnung sei bezüglich des Handels mit elektronischen Bauteilen auch bei einer Unterbrechung dieses Handels nicht untergegangen, weil sie für den Handel mit elektronischen Bauteilen auch nach Beendigung des aktiven Geschäfts "zur Verfügung stehe" und "maßgebliche Kunden" das wüssten. Wird die geschäftliche Bezeichnung nicht mehr verwendet, so erlöschen die Kennzeichenrechte nach § 5 MarkenG (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 66). Nur ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Wiedereröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit gegeben sind, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so dass die Stilllegung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint. Im Falle einer Betriebsaufnahme ist die Auffassung des Verkehrs zu dem Zeitpunkt maßgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (BGH NJW 02, 3332, 3333 - Hotel Adlon).

61

Ein derartiger Zeitpunkt ist hier nicht festzustellen, weil die Klägerin zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung den Handel mit elektronischen Bauteilen auch nach mindestens 6 Jahren noch nicht wieder aufgenommen hatte. Schon eine Unterbrechung von mehreren Jahren wird als problematisch angesehen (vgl. Ingerl/ Rohnke aaO § 5 Rdn. 67). Erst recht begegnet es durchgreifenden Bedenken, der Klägerin nach 6 Jahren nur im Hinblick darauf noch Ansprüche gegen Dritte zuzubilligen, weil sie auf eine Wiederaufnahme des Handels mit elektronischen Bauteilen "vorbereitet" sein will und "maßgebliche Kunden" das angeblich wissen.

62

Auch im Hinblick auf andere Erwägungen erscheint es ausgeschlossen, dass der maßgebliche Verkehr eine erst in Zukunft noch erfolgende Wiederaufnahme dieses Handels noch als vorübergehende Unterbrechung ansieht. Auch eine längere Unterbrechung kann noch als vorübergehend angesehen werden, wenn sie unfreiwillig war und dem Neuanfang erhebliche Schwierigkeiten entgegenstehen (vgl. Ingerl/Rohnke aaO). Das war hier aber gerade nicht der Fall. Die Klägerin trägt immer wieder vor, eine Wiederaufnahme der Tätigkeit des Handels mit elektronischen Bauteilen sei jederzeit möglich, weil die hierfür erforderlichen personellen und sachlichen Kapazitäten identisch seien mit den Kapazitäten eines Speditionsunternehmens; auch seien die entsprechenden Kunden noch vorhanden. Danach stehen und standen einer Wiederaufnahme dieser Geschäftstätigkeit in den vergangenen Jahren keinerlei organisatorische Hindernisse entgegen. Wenn die Klägerin ferner vorträgt, sie habe das Geschäft mit den elektronischen Bauteilen wegen "Konjunkturschwäche der einschlägigen Branche" aufgegeben, dann spricht auch das eher dafür, dass diese Entscheidung von vornherein endgültig war. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, sind Stilllegungen wegen "Konjunkturschwäche" meist auch dann endgültig, wenn sie nicht mit Insolvenz verbunden sind. Die Klägerin hat auch keine Verkehrsauffassung vorgetragen, dass bei einer Stilllegung wegen "Konjunkturschwäche" eine - eventuelle - Wiederaufnahme des Geschäfts nach mehr als sechs Jahren noch als vorübergehende Unterbrechung angesehen würde.

63

3.)

64

Ohne Erfolg bleibt auch der Versuch der Klägerin, sich in Ermangelung eigener Betätigung im Handel mit elektronischen Bauteilen im Kollisionszeitraum auf entsprechende Tätigkeiten der "Schwestergesellschaft ATH" zu berufen, deren Schäden jetzt - im Gegensatz zur ersten Instanz - auch zum Gegenstand des Antrags gemacht worden sind.

65

Die Klägerin hat die angeblichen Ansprüche der ATH zunächst im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend gemacht. Das Landgericht hat dies mit der Erwägung abgelehnt, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, welches eigene rechtschutzwürdige Interesse sie daran habe, Schadenersatz- und Auskunftsansprüche der ATH im eigenen Namen geltend zu machen. Das greift die Berufung der Klägerin gar nicht an und legt insbesondere dieses Interesse auch jetzt nicht dar. Insoweit kann daher auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden.

66

Die Berufung stützt sich stattdessen auf die mit dem nachgereichten Schriftsatz vom 23.1.2003 ebenfalls nachgereichte Abtretung vom 16.1.2003 (Anlage K 55), die das Landgericht "rechtsfehlerhaft" nicht berücksichtigt habe. Das ist unzutreffend. Die Vorlage einer Abtretung ist keine zulässige Reaktion (§ 283 ZPO) auf Vortrag zur Unzulänglichkeit einer Prozessermächtigung. Mit diesem neuen Angriffsmittel ist die Klägerin auch in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

67

Es ist nicht zu erkennen, weshalb diese Abtretung erst nach der mündlichen Verhandlung in erster Instanz vorgelegt wurde. Die Beklagte hatte die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft nicht erst in ihrem Schriftsatz vom 7.1.2003 bestritten, sondern schon in der Klageerwiderung und - wie später das Landgericht - die Darlegung eines eigenen schutzwürdigen Interesses der Klägerin an der Geltendmachung fremder Ansprüche vermisst. Wenn, wie die Berufung ausführt, die Abtretung die Reaktion auf diesen Beklagtenvortrag war, hätte sie schon viel früher vorgelegt werden müssen.

68

Allerdings ist die Abtretung nicht nur nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erstmals vorgetragen worden, sondern sie ist auch erst zwei Tage nach dieser mündlichen Verhandlung herbeigeführt worden. Das ändert aber nichts daran, dass die Abtretung bei Beachtung der Prozessförderungspflicht auch schon so rechtzeitig hätte herbeigeführt werden können, dass etwaige Ansprüche der ATH noch in erster Instanz hätten geprüft werden können. Mit der Herbeiführung der Abtretung erst nach Abschluss der ersten Instanz wird der Rechtsstreit insoweit in gleicher Weise in die zweite Instanz verlagert, was nach dem neuen Präklusionsvorschriften grundsätzlich verhindert werden soll (vgl. Schumann/ Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rdn. 467). Demgemäss ist auch zu der Parallelvorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO anerkannt, dass eine Ermächtigungserklärung, die im Rahmen der obliegenden Prozessförderungspflicht schon in erster Instanz hätte beschafft werden können dort auch hätte beschafft und vorgelegt werden müssen, und nicht erst in der Berufungsinstanz (BGH NJW-RR 92, 431 - Oxygenol I). Die Klägerin hat auch nichts dazu vorgetragen, weshalb man die Abtretung von der "Schwestergesellschaft" nicht eher hätte bekommen können. Für bloße Prozesstaktik lassen die neuen Präklusionsvorschriften keinen Raum mehr.

69

4. Der Senat hat - dem Antrag der Klägerin entsprechend - die "logistischen Dienstleistungen" wieder in den Tenor aufgenommen, weil dieser neudeutsche" Ausdruck (Klägerin) einen weiteren Inhalt hat als die vom Landgericht eingesetzten Dienstleistungen auf dem Gebiet des "Transportwesens". Der Begriff war auch in der früheren Marke der Beklagten enthalten, und es ist auf das angegriffene Verhalten abzustellen.

70

5.)

71

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

72

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

73

Berufungsstreitwert: 150.000 EUR.

74

1. Dr. Sch. Sch.