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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin rügt die mangelnde Aufklärung der telefonisch akquirierten Kunden der Beklagten, die mittels des sog. POSTIDENT-SPECIAL-Verfahrens eine Unterschrift unter ein Auftragsformular zum Abschluss eines Pre-Selection-Vertrages einholen lässt. Die Klägerin meint, es sei für den Verbraucher nicht erkennbar, dass er mit seiner Unterschrift eine Willenserklärung abgebe und nicht lediglich den Empfang eines Schriftstückes bestätige, wie er es bei Postzustellungen gewohnt sei. Deshalb sei ein Verstoß gegen § 3 UWG gegeben. Darüber hinaus stelle sich die Vorgehensweise der Beklagten auch als unlauteres Ausspannen von Kunden und damit als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG dar. Insbesondere verstoße die Beklagte gegen § 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB–InfoV, indem sie nicht vor Vertragsschluss darüber aufkläre, wie der Vertrag zustande kommt.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, ist der Argumentation der Klägerin im wesentlichen gefolgt und hat der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes

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1. Pre-Selection-Aufträge im Rahmen des "PostIdent Special"-Verfahrens der D. P. AG solchen Empfängern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Einlieferung der jeweiligen "PostIdent Special"-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftleistung im Rahmen der Empfangnahme des "PostIdent Special"-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines Pre-Selection-Vertrages mit "T.." gerichtet ist;

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und/oder

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2. Pre-Selection-Verträge an die D. T. AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die im Rahmen des "PostIdent Special"-Verfahrens von der D. P. AG zustande gekommen sind, wenn den hiervon betroffenen Kunden vor Einlieferung der jeweiligen "PostIdent Special"-Sendung nicht mitgeteilt wurde, dass mit der Unterschriftleistung im Rahmen der Empfangnahme der "PostIdent Special"-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines Pre-Selection-Vertrages mit "T.." gerichtet ist.

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Mit ihrer gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, dass sie keine Aufklärungspflichten verletzt habe. Sie biete den Verbrauchern telefonisch an, deren Daten in ein Auftragsformular einzutragen und dieses durch die Deutsche Bundespost zuzustellen. Sie unterrichte im Rahmen der telefonischen Akquisitionsgespräche hinreichend über die Bedeutung des Auftragsformulars. Es würden dort nur Daten von Verbrauchern, die zuvor einen Auftrag erteilt hätten, aufgenommen. Des weiteren würde durch die Call-Center-Mitarbeiter entsprechend den ihnen überlassenen Gesprächsleitfäden erklärt, dass das Formular unterzeichnet werden müsse, weshalb es per Post zugestellt werde. Der Kunde wisse daher, dass die Unterzeichnung des Auftragsformulars rechtsgeschäftlichen Charakter habe. Die Beklagte rügt, dass das Landgericht den zeitlichen Rahmen der Aufklärungspflicht verkannt habe. Diese sei vor Vertragsschluss zu erfüllen. Der Vertragsschluss erfolge erst durch die Leistungserbringung der Beklagten. Bis dahin sei der Verbraucher durch das Telefongespräch, das Auftragsformular und den Willkommensbrief hinreichend unterrichtet.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Januar 2004 die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass sich die Ver- bote auf Zustellungen beziehen sollen, wenn nicht vor der "Auslie- ferung" die Aufklärung stattgefunden habe.

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Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und tritt den zweitinstanzlichen Ausführungen der Beklagten im einzelnen entgegen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg; lediglich der Tenor des erstinstanzlichen Urteils war dem in zweiter Instanz leicht modifizierten Antrag der Klägerin anzupassen.

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1. Die Beklagte verstößt, indem sie Erklärungen von Kunden mit Hilfe des "POST-IDENT"-Verfahrens einholt, ohne die Kunden über die Bedeutung der von ihnen abgegebenen Erklärung hinreichend aufzuklären, gegen § 312 c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV. Ob das Fernabsatzrecht bei der hier gegebenen Konstellation, bei der der Postzusteller als Empfangsbote im Auftrag der Beklagten die Erklärung des Kunden entgegennimmt, Anwendung findet, wird erstmals im Schriftsatz der Klägerin vom 28.06.2004 problematisiert; die Beklagte nimmt offenbar hin, dass die mittels des "Postident-Special-Verfahrens" geschlossenen Pre-Selection-Verträge als Fernabsatzverträge im Sinne von § 312 b Abs. 1 BGB gewertet werden. Im Ergebnis ist dies auch so zu sehen. Zwar findet das Fernabsatzrecht auf den unter Einschaltung eines Vertreters oder Boten abgeschlossenen Vertrag nach herrschender Meinung (Wilmer, § 312 b BGB Rdnr. 27; Lütcke, § 312 b BGB Rdnr. 66; Wendehorst in MünchKomm, 4. Aufl., § 312 b BGB Rdnr. 42) keine Anwendung; vielmehr wird gefordert, dass das Kommunikationsmittel ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt worden ist. Dies ist bei formaler Betrachtungsweise hier nicht der Fall gewesen, denn die Kunden geben ihr Angebot in körperlicher Anwesenheit des von der Beklagten beauftragten Postzustellers ab und damit nicht per Brief, was die Klägerin noch auf Seite 14/15 der Klageschrift als hier verwendetes Kommunikationsmittel angesehen hat. Die Frage der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts ist jedoch danach zu beantworten, ob durch die körperliche Anwesenheit das typische Risiko des Fernabsatzes, dass der Verbraucher vor Vertragsschluss keine Gelegenheit hat, Ware oder Dienstleistung zu kontrollieren, ausgeräumt wird (vgl. Wilmer, a.a.O.). Auch im Hinblick auf die dem eigentlichen Vertragsschluss vorangehende Vertragsanbahnung soll das Fernabsatzrecht nicht schon bei jedweden Einsatz anderer Vertriebstechniken ausgeschlossen sein, sondern nur dann, wenn aus der Sicht des Verbrauchers die Möglichkeit bestand, die für den Vertragsschluss wesentlichen Informationen anlässlich des persönlichen Kontaktes unschwer zu erlangen (MünchKomm, a.a.O. Rdnr. 47). Stellt man, wie es der Senat für richtig hält, auf diese am Schutzzweck des Fernabsatzrechtes ausgerichtete Betrachtungsweise ab, liegt eine ausschließliche Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, mit Hilfe derer ein Vertrag geschlossen worden ist, auch dann noch vor, wenn eine Partei z.B. lediglich einen Brief abgeben lässt oder durch einen Gehilfen ein Verkaufskatalog überreicht wird (Wilmer, a.a.O., Wendehorst, a.a.O. Rdnr. 47). So ist auch der vorliegende Fall einzuordnen. Da durch den eingeschalteten Zusteller als Empfangsboten keine Informationen zu dem in Rede stehenden Vertrag erteilt werden können, ist seine körperliche Anwesenheit nicht geeignet, dem Geschäft den Charakter eines Fernabsatzvertrages zu nehmen.

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2. Die Beklagte musste die Verbraucher somit gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV darüber informieren, wie der Vertrag zustande kommt, was nach allgemeiner Ansicht (MünchKomm, § 312 c Rdnr. 48, Palandt, § 1 BGB-InfoV Rdnr. 3) durch Benennung derjenigen Handlung geschieht, die als Annahmeerklärung den Vertrag zustande bringt. Die Informationspflicht kann jedoch nicht generell auf den letzten Akt des Vertragsschlusses – die Annahmeerklärung – beschränkt werden. Der Gesetzeswortlaut "wie der Vertrag zustande kommt" gibt eine solche Beschränkung nicht her. Ein Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande, so dass, jedenfalls wenn dies für den Verbraucher nicht völlig eindeutig ist, er auch darüber zu informieren ist, wann er ein rechtlich verbindliches Angebot nach § 145 BGB abgibt (Wilmer, § 1 InfoV Rdnr. 9). Hierüber hat die Beklagte vor Vertragsschluss nicht aufgeklärt, wobei sie schon zu Unrecht eine Aufklärung bis zur Annahme des Vertragsangebotes für rechtzeitig hält. Wenn der Verbraucher über die Tatsache, wodurch er eine Angebotserklärung abgibt, aufgeklärt werden muss, macht dies nur Sinn, wenn dies vorher geschieht, damit die Entscheidungsfreiheit gewahrt ist. Daran ändert auch die von der Beklagten immer wieder angesprochene Möglichkeit der Verbraucher, von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, nichts. Indem die Beklagte, wie sie selbst mehrfach vorgetragen hat, die Kunden unterrichtet, dass ihnen "ein Antragsformular zur Unterschrift über die D. P. zugestellt werde, damit die Beklagte den unterschriebenen Auftrag nutzen könne, um den Anschluss des Kunden auf die Beklagte voreinstellen zu lassen", erfüllt sie ihre gesetzlichen Aufklärungspflichten inhaltlich schon nicht. Denn der Kunde erfährt nach der von der Beklagten vorgetragenen Belehrung gerade nicht, dass er vom Postzusteller im Auftrag der Beklagten zur sofortigen Abgabe einer rechtlich bindenden und mit einer Unterschrift zu bekräftigenden Angebotserklärung aufgefordert werden wird; vielmehr nimmt der von der Beklagten entsprechend ihrer Darlegung aufgeklärte Kunde an, dass er die von ihm geforderte Unterschrift zu einem von ihm zu wählenden Zeitpunkt gegebenenfalls nach genauem Studium der Unterlagen leisten kann. Dass angesichts des in der Bevölkerung noch wenig bekannten "Post-Ident"-Verfahrens eine Aufklärung mit äußerster Deutlichkeit erforderlich ist, wird auch von der D. P. selbst so gesehen, weshalb sie ihren Vertragspartnern im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen (dort § 3 Abs. 3) aufgibt, die Kunden rechtzeitig vor Einlieferung des jeweiligen "Post-Ident"-Auftrages über die rechtlichen Konsequenzen der zu leistenden Unterschrift aufzuklären. Dem hat die Beklagte in keinerlei Hinsicht genüge getan.

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3. Durch die Missachtung der Informationspflichten hat die Beklagte sich unlauter im Wettbewerb im Sinne von § 1 UWG verhalten. Das Fernabsatzrecht dient dem Schutz der Verbraucher und hat daher eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion (vgl. BGH NJW 2004, 1099 – Rechtsanwaltsgesell- schaft -).

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4. Da der Unterlassungsanspruch bereits nach § 1 UWG begründet ist, kann dahingestellt bleiben, ob darüber hinaus eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise im Sinne von § 3 UWG vorliegt. Auch dies wird indessen zu bejahen sein. Immerhin ruft die Beklagte durch die Mitteilung, dass den Verbrauchern per Post ein Antragsformular zur Unterschrift zugesandt werde, die Fehlvorstellung hervor, dass entsprechend dem gewöhnlichen Ablauf der Kunde das Formular als Inhalt einer Briefsendung vorfinden wird und sich entscheiden kann, ob und wann er es unterzeichnet. Der Kunde rechnet keineswegs damit, direkt bei Überbringung des Schriftstückes zu dessen Unterschrift aufgefordert zu werden, und ordnet angesichts der weiteren Tatsache, dass das sog. Post-Ident-Verfahren gänzlich unüblich und unbekannt ist, seine Unterschrift nicht als Angebotserklärung ein, obwohl der darüber stehende Vertragstext dies eindeutig so ausdrückt. Insgesamt entsteht durch die von der Beklagten gewählte Vorgehensweise der Eindruck, dass sie dem Verbraucher nicht die Zeit lassen will, sich zu entscheiden, ob er das Formular unterschreibt und sich einen gewissen Überraschungseffekt zu Nutze machen will.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

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Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Streitwert 100.000 €.