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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten um die Besetzung des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin.

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Die Antragsgegnerin ist eine Holdinggesellschaft, an der der ....... Bundesverband sowie die 17 ....... Landesverbände beteiligt sind. Zwischen der Antragsgegnerin, der ....... Verlag GmbH, der ....... Consult GmbH und der ....... Systems GmbH bestehen Organschaftsverträge. Sie bilden einen Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 AktG. Bei der ....... Verlag GmbH und der ....... Systems GmbH bestehen Betriebsräte, darüber hinaus besteht ein Konzernbetriebsrat.

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Die ....... Systems GmbH ist das "Softwarehaus" des .......-Systems. Sie unterstützt den ....... Bundesverband bei der Entwicklung und Abstimmung von Verfahren und Programmen für die automatische Datenverarbeitung, den Datenschutz, die Datensicherung sowie die Abstimmung über die wirtschaftliche Nutzung von Rechenzentren zur Erfüllung von Aufgaben der Mitglieder und der Krankenkassen. Zur Erfüllung dieser Aufgaben setzt die ....... Systems GmbH eigene Arbeitnehmer ein, zieht jedoch zusätzlich zur Abschöpfung des erforderlichen Know-Hows eine gewisse Anzahl von Mitarbeitern der ....... Landesverbände heran. Mit den betreffenden ....... Landesverbänden schließt die ....... Systems GmbH "Dienstleistungsüberlassungsverträge". Nach diesen Verträgen besteht das Arbeitsverhältnis zur ....... unverändert fort. Die Mitarbeiter unterliegen auch weiterhin dem Weisungsrecht der ........ Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Grundlagen wird verwiesen auf Bl. 84 - 99 GA.

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Die ....... Systems GmbH beschäftigt 307 fest angestellte Mitarbeiter (hiervon 1 Geschäftsführer und 6 Prokuristen), 14 Werkstudenten, 3 Mitarbeiter mit Zeitverträgen und 135 Mitarbeiter der Landesverbände, die zeitweilig zu Tätigkeiten herangezogen werden. Die Antragsgegnerin selbst verfügt über 2 Mitarbeiter. Die weiteren konzernangehörigen Unternehmen beschäftigen insgesamt 105 Mitarbeiter, die ....... Verlag GmbH 68, die ....... Consult GmbH 37.

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§ 9 Abs.2 des Gesellschaftsvertrages der Antragsgegnerin sieht vor, dass der Aufsichtsrat aus 8 Mitgliedern des ....... Bundesverbandes ohne Beteiligung der Arbeitnehmer gebildet wird.

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Gegen den Ausschluss von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat der Antragsgegnerin wenden sich die Beschwerdeführer. Sie sind der Auffassung: Neben den 431 fest angestellten Mitarbeitern des Konzerns seien im Hinblick auf den Schwellenwert des § 77 BetrVG 1952 auch die 135 im Rahmen der Dienstleistungsüberlassungsverträge für die ....... Systems GmbH tätigen Mitarbeiter der Landesverbände der ....... mitzuzählen. Diese seien nach der Neufassung des BetrVG als echte "Leiharbeitnehmer" gemäß § 7 Abs. 2 BetrVG nunmehr wahlberechtigt. Damit sei der Schwellenwert des § 77 BetrVG 1952 von 500 Arbeitnehmern im Konzern überschritten, sodass der Aufsichtsrat zu 1/3 mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen sei.

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Sie haben beantragt,

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auszusprechen, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des § 129 BetrVG 1972 in Verbindung mit §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952 in Verbindung mit den Vorschriften der §§ 95 - 114 AktG zusammenzusetzen ist, mit der Maßgabe, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu 1/3 aus Vertretern der Arbeitnehmer zu bestehen hat.

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Die Beschwerdegegnerin hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie sieht in der Neufassung des § 7 Abs.2 BetrVG keine grundsätzliche Neuausrichtung des für § 77a BetrVG 1952 maßgeblichen Arbeitnehmerbegriffs.

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Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Bei der Berechnung des Schwellenwertes seien die 135 durch die ....... Systems GmbH zu Projekten herangezogenen Mitarbeiter der Landesverbände nicht mitzurechnen, wobei offen bleiben könne, ob es sich überhaupt um ein echtes Leiharbeitnehmerverhältnis handele. Der Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG sehe die Eingliederung in die Betriebsorganisation und ein zum Betriebsinhaber bestehendes Arbeitsverhältnis vor. Die 135 herangezogenen Mitarbeiter stünden jedoch in keiner vertraglichen Beziehung zur ....... Systems GmbH. Das Bundesarbeitsgericht habe in jüngsten Entscheidungen zudem bestätigt, dass die Einräumung des Wahlrechts nach § 7 Abs. 2 BetrVG nicht zu einer Neuausrichtung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs geführt habe. § 7 BetrVG unterscheide zwischen den Arbeitnehmern des Betriebs und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers. Im Zuge der Neuordnung seien zwar Außendienstmitarbeiter und Telearbeitnehmer in den Kreis des § 5 BetrVG aufgenommen worden, Leiharbeitnehmer jedoch nicht. Außerdem ordne § 14 AÜG die Leiharbeitnehmer nach wie vor dem entsendenden Betrieb als vollwertige Arbeitnehmer zu.

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Gegen die Entscheidung haben die Beschwerdeführer sofortige Beschwerde eingelegt: Sie rügen die ihrer Ansicht nach fehlerhafte Wertung des Arbeitnehmerbegriffs durch die Kammer. Es stelle sich nicht die Frage, ob die 135 Mitarbeiter Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG seien, sondern, ob sie in die Schwellenwertermittlung des § 9 BetrVG einbezogen werden müssten. Aus der Differenzierung zwischen Wahlberechtigten und Arbeitnehmern habe die Kammer den falschen Schluss gezogen, nur Arbeitnehmer im engeren Sinne seien in die Schwellenwertermittlung einzubeziehen. Die Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts überzeuge nicht. Die Betriebszugehörigkeit spiele keine Rolle für die Zählbarkeit der Leiharbeitnehmer. Es sei im Rahmen der §§ 9 BetrVG bzw. § 77 BetrVG 1952 allein auf die Zahl der Arbeitnehmer abzustellen, die tatsächlich im Betrieb beschäftigt seien. Das Kriterium des Arbeitsverhältnisses zum Betriebsinhaber sei dabei nicht maßgebend. Abzustellen sei allein auf die Wahlberechtigung. Diese mache deutlich, dass auch Leiharbeitnehmer von unternehmerischen Entscheidungen betroffen seien.

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Sie beantragen,

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unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Köln vom 30.12.2003 auszusprechen, dass der Aufsichtsrat der ....... Beteiligungsgesellschaft mbH nach den Vorschriften des § 129 BetrVG 1972 i.V.m. den §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952 i.V.m. den Vorschriften der § 95 - 114 des AktG zusammenzusetzen ist mit der Maßgabe, dass der Aufsichtsrat der ....... Beteiligungsgesellschaft mbH zu 1/3 aus Vertretern der Arbeitnehmer zu bestehen hat.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie hält die Auffassung des Landgerichts für zutreffend. Entscheidungserheblich sei allein, dass dort, wo das Betriebsverfassungsgesetz "Arbeitnehmer" referenziere nicht irgendwelche Arbeitnehmer angesprochen seien, sondern dass § 77 a BetrVG 1952 ausdrücklich von "Arbeitnehmern der Betriebe der Konzernunternehmen" spreche. Um solche handele es sich bei Leiharbeitnehmern nicht.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragsteller ist gemäß §§ 98 Abs. 2 Nr. 4, 99 Abs. 3 S. 2 und S.4 AktG, 22 FGG zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden ist. Sie hat jedoch lediglich hinsichtlich des Kostenausspruchs Erfolg.

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Der Senat ist nach § 99 Abs. 3 S.5 und S. 8 AktG in Verbindung mit § 1 Nr. 6, § 2 der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (Konzentrations-VO Gesellschaftsrecht, GV NRW 2002, 123, 124) zur Entscheidung berufen.

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Die Beschwerde ist hinsichtlich des Antrags auf Einbeziehung der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der Antragsgegnerin unbegründet. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die von der ....... Systems GmbH herangezogenen Arbeitnehmer der Landesverbände bei der Bildung des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin als Konzernholding nicht zu berücksichtigen sind. Die gegen den Beschluss der Kammer von den Beschwerdeführern vorgetragenen Argumente führen nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung.

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An dem Aufsichtsrat der Antragsgegnerin sind Vertreter der Arbeitnehmer nicht zu beteiligen, da die Zahl der Arbeitnehmer des Konzerns unterhalb des Schwellenwertes des § 77 BetrVG 1952 von 500 Arbeitnehmern liegt. Die Zahl der konzernangehörigen Arbeitnehmer beläuft sich auf 431. Die im Rahmen der Dienstleistungsüberlassungsverträge von der ....... Systems GmbH herangezogenen Arbeitnehmer der ....... Landesverbände sind nicht der ....... Systems GmbH und damit auch nicht dem Konzern als Arbeitnehmer zuzurechnen.

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Nach §§ 129 BetrVG 1972, §§ 76, 77, 77a BetrVG 1952 ist bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit mehr als 500 Arbeitnehmern ein Aufsichtsrat zu bilden. Dieser muss zu 1/3 aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen. Soweit die Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer der Betriebe eines Konzernunternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn - wie im vorliegenden Fall - zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer sind in Einklang mit der zu § 9 BetrVG ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch im Rahmen der §§ 77, 77 a BetrVG 1952 nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen, das heißt solche, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind. Hierzu gehören Leiharbeitnehmer nicht, weil zwischen ihnen und dem Entleiher keine arbeitsvertraglichen Beziehungen bestehen (BAG, NZA 2003, 1345, 1346 m.w.N.). Die nur tatsächliche, nicht jedoch auch rechtliche Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleiherbetriebes begründet keine Betriebszugehörigkeit. § 14 Abs. 1 AÜG stellt ausdrücklich klar, dass die Leiharbeitnehmer auch während ihres Aufenthaltes im Entleiherbetrieb betriebsverfassungrechtliche Angehörige des Verleiherbetriebes bleiben (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht - Wank, 4. Aufl. 2004, § 14 AÜG Rn. 3).

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Die Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer in § 7 Abs. 2 BetrVG durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23.07.2001 (BGBl I, S. 1852) führt nicht zu einer Eingliederung der Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers. Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeitnehmer bleibt unberührt. Der Wortlaut des § 7 Abs.2 BetrVG selbst unterscheidet zwischen Arbeitnehmern des Betriebes und Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden. Diese Formulierung ist im Hinblick auf die Fassung des § 14 Abs.1 AÜG konsequent (BAG, a.a.O.; Hanau, NJW 2001, 251, 2515; ders. RdA 2001, 65, 68; Bauer, NZA 2002, 1001, 1004; Franke, NJW 2002, 656; Richardi, NZA 2001, 346, 350; Reichold, NZA 2001, 857, 861; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht- Eismann, a.a.O., § 7 BetrVG Rn.2).

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Intention der Gesetzesänderung war es, die Leiharbeitnehmer durch die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft heranzuführen, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs einzustufen (BT-Drs. 14/5741). Die Einflussnahme von Leiharbeitnehmern auf die Zusammensetzung des Betriebsrates ist im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung sachgerecht, da die Mitbestimmungstatbestände der §§ 87 ff BetrVG teilweise auch die Gestaltung ihres unmittelbaren (zeitlich befristeten) Arbeitsumfeldes regeln. Das aktive Wahlrecht ist jedoch kein taugliches Kriterium für die Bestimmung der Betriebszugehörigkeit als Grundlage für die Mitbestimmung im Unternehmen. Soll die betriebliche Interessenvertretung zu einer sachgerechten Wahrnehmung der Beteiligungsrechte führen und zugleich Gewähr für eine effektive Vertretung leisten, so bedarf es einer typischen gemeinsamen Interessenbetroffenheit. Nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes entscheidet nur die Interessenbetroffenheit darüber, ob es sich überhaupt um einen mitbestimmungsrelevanten Sachverhalt handelt. Mitbestimmungsrechtlich relevante Situationen zeichnen sich entweder durch eine Einflussnahme auf den individuellen Arbeitsvertrag oder durch die Ausübung des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts des Arbeitgebers aus. Die tatsächliche Eingliederung allein führt indessen nicht zu der typischen mitbestimmungsrelevanten Interessenbetroffenheit (Brors, NZA 2002, 123, 125). Mangels rechtlicher Beziehung sind Leiharbeitnehmer anders als die Stammbelegschaft durch mitbestimmungsrechtlich erhebliche Entscheidungen des Entleihers in ihren Interessen kaum betroffen. Die gemeinsame Basis mit der Stammbelegschaft fehlt insoweit. Leiharbeitnehmer nehmen die ihnen betriebsverfassungsrechtlich zugebilligten Rechte dort wahr, wo ihre ureigensten Interessen betroffen sind, nämlich im Verleiherbetrieb. § 14 Abs. 2 und Abs.3 AÜG billigen ihnen dort Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte zu. Diese Vorschriften bestehen auch nach Einführung des aktiven Wahlrechts nach § 7 Abs. 2 BetrVG unverändert fort.

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Diese schon im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung eingeschränkte Interessenbetroffenheit der Leiharbeitnehmer verliert sich auf der Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung völlig. Die Tätigkeit des Aufsichtsrates ist gerichtet auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle auch strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung. Der Aufsichtsrat ist gehalten, bei unternehmerischen Entscheidungen und allen Geschäftsführungsmaßnahmen das mittel- bis langfristige Gesellschaftsinteresse zu wahren (Baumbach/Hueck- Zöller GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 52 Rn. 170 b). Schon die Definition der Aufgaben des Aufsichtsrates zeigt, dass mittel- bis langfristige unternehmerische Entscheidungen des Entleihers kaum von Interesse für die kurzfristig im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer sind. Entscheidungen zu Schließungen, Standortverlagerungen, Lohnkürzungen betreffen gerade nicht die Sphäre des Leiharbeitnehmers. Dieser Umstand rechtfertigt es, die Betriebszugehörigkeit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als tatsächliche Einbindung in den Betrieb, sondern auf der Grundlage einer rechtlichen Beziehung zum Arbeitgeber zu definieren.

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Mangels Interessenbetroffenheit der Leiharbeitnehmer führt diese Sichtweise der Betriebszugehörigkeit auch nicht - wie die Beschwerdeführer meinen- zu einer Umgehung der Mitbestimmungsrechte im Unternehmen. Die Mitwirkung der Arbeitnehmervertretungen bei Entscheidungen, die Auswirkungen auf die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmer zum Unternehmen haben, und dies sind allein solche unternehmerischen Entscheidungen, die die Stammbelegschaft tangieren, ist sichergestellt. Darüber hinaus besteht kein Bedürfnis für eine weitergehende Mitwirkung auch im Hinblick auf solche Arbeitnehmer, die in keiner rechtlichen Beziehung zum Entleiherunternehmen stehen und daher von Entscheidungen dieses Unternehmens unmittelbar nicht berührt werden.

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Nach alledem kommt es auf die Frage, ob im Rahmen der Projektarbeit der ....... Systems GmbH echte Leiharbeitsverhältnisse bestehen oder nicht, aus vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht an.

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Die Entscheidung des Landgerichts war jedoch hinsichtlich des Kostenausspruchs zu korrigieren. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 99 Abs. 6 S. 7 AktG. Danach ist Kostenschuldner jeweils die Gesellschaft, da sie in erster Linie ein Interesse an der gerichtlichen Feststellung hat (Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2003, § 99 Rn. 12). Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, nach § 99 Abs. 6 S. 8 AktG die Gerichtskosten den Antragstellern aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich. Der Antrag ist im Hinblick auf die bestehende Gesetzeslage nicht offensichtlich unbegründet. Kosten der Beteiligten werden nach § 99 Abs. 6 S. 9 AktG nicht erstattet.

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Der Senat legt dem Verfahren nach § 30 Abs. 1 KostO, 99 Abs. 6 S. 7 AktG den Regelstreitwert von 50.000 EUR zu Grunde.

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