1

Die Klägerin betreibt eine Spedition. Sie steht mit der Beklagten in einer ständigen Geschäftsbeziehung, denn die Beklagte erteilt ihr ständig auf der Grundlage ihrer Frachttarife Beförderungsaufträge, die dazu dienen, ihre Waren an ihre Kunden auszuliefern. So erteilte die Beklagte der Klägerin auch in den Monaten September und Oktober 2001 mehrere Transportaufträge, aus welchen der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von 21.817,77 € zusteht. Die Beklagte zahlte hierauf 2.945,37 €. Der verbleibende Restbetrag ist Gegenstand der Klageforderung.

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Hinsichtlich dieses Restbetrages in Höhe von 18.872,40 € rechnete die Beklagte mit einer Gegenforderung in gleicher Höhe auf. Ob diese Aufrechung durchgreift, ist Streitpunkt des vorliegenden Rechtsstreits.

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Der Gegenforderung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 4. Januar 2001 zu fixen Kosten (nämlich 970,- DM) mit der Beförderung einer Warensendung zur Firma Dr. S. AG in U. Für diesen Transport erteilte die Beklagte die Weisung, dass bei Ablieferung ein Verrechnungsscheck über 6.911,20 DM einzuziehen sei. In der Versandliste, die zu diesem Transportauftrag erstellt wurde, ist die Firma S. als Versender aufgeführt.

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Dies beruhte darauf, dass die Firma S. AG die Warensendung von der Firma S. gekauft hatte. Die Beklagte war Zulieferer der Firma S. Mithin handelte es sich bei der Warenversendung um ein Streckengeschäft.

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Die Klägerin beauftragte mit der Beförderung die Firma N. Der dieser Firma bei Ablieferung ausgehändigte Verrechnungsscheck war auf die Firma S. ausgestellt. Die Firma N. leitete diesen Scheck jedoch nicht über die Klägerin weiter, obwohl die Klägerin die Firma N. hierzu angewiesen hatte, da die Beklagte ihr, der Klägerin, den Auftrag erteilt hatte, den Scheck an sie, die Beklagte, weiterzuleiten. Stattdessen leitete die Firma N. den Scheck direkt an die Firma S. Dort kam der Scheck jedoch entweder nicht an, weil er auf dem Postweg verloren ging, oder er ging bei der Firma S. verloren. Jedenfalls wurde der Scheck nicht eingelöst.

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Daraufhin ließ die Firma Dr. S. AG etwa vier Monate nach der Ablieferung der Warensendung den Scheck sperren.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 18.872, 40 €

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nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-

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zinssatz seit dem 30. Oktober 2001 sowie 28,-- € vorgericht-

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liche Kosten zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet:

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Aus der unterbliebenen Scheckablieferung an sie sei ihr ein Schaden entstanden. Wäre der Scheck ordnungsgemäß bei ihr abgeliefert worden, hätte sie den Scheck eingelöst. Aus dem Erlös wäre ihr Kaufpreisanspruch gegen die Firma S. erfüllt worden, da sie sich absprachegemäß aus dem Scheckerlös habe befriedigen dürfen. Vor Ablauf der Vorlagefrist hätte die Firma Dr. S. AG keine Möglichkeit gehabt, sich gegen die Scheckforderung zu wehren.

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Heute sei der Kaufpreisanspruch gegen die Firma Dr. S. AG nicht mehr realisierbar, weil über das Vermögen dieser AG am 30. Mai 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei.

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Die Firma S. sei nicht bereit gewesen, den Kaufpreis zu zahlen. Diese Firma habe den Standpunkt eingenommen, sie habe mit der Angelegenheit nichts mehr zu tun, da die Beklagte sich aus dem eingezogenen Scheck habe befriedigen sollen; die Beklagte möge sich wegen des Scheckverlusts an die Klägerin halten.

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In Erwiderung hierzu hat die Klägerin hat behauptet, die Warensendung sei "Schrott gewesen"; deshalb habe sich die Firma Dr. S. AG in der Folgezeit geweigert, den Kaufpreis zu zahlen. Darüber hinaus sei auch fraglich, ob der Anspruch aus dem Scheck hätte durchgesetzt werden können. Dass der Scheck gedeckt gewesen sei, stehe ebenfalls nicht fest.

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Die Beklagte oder die Firma S. hätten sich in der Folgezeit nicht darum bemüht, die Kaufpreisforderung zu realisieren.

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Schließlich scheitere die Aufrechnung an dem Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp.

22

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Denn letztendlich sei der Klägerin aus dem Nichterhalt des Schecks kein Schaden entstanden, da ihr der Kaufpreisanspruch gegen die Firma S. erhalten geblieben sei; denn den Scheck der Firma Dr. S. AG habe sie lediglich erfüllungshalber zur Begleichung der Kaufpreisforderung erhalten sollen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch weiterverfolgt.

24

Sie macht geltend, dass der Scheck auch der Bezahlung des Kaufpreisanspruchs der Firma S. gegen die Firma Dr. S. AG gedient habe. Deswegen sei der Firma S. ein Schaden entstanden, den sie, die Klägerin, im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne.

25

Darüber hinaus behauptet sie im Berufungsrechtszug, ihren Kaufpreisanspruch gegen die Firma S. habe sie in der Folgezeit nicht realisieren können, weil diese Firma sich aufgelöst habe und die Inhaber sich abgesetzt hätten.

26

Im übrigen wiederholt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Die Klägerin tritt der Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Wege der Drittschadensliquidation entgegen, macht sich im übrigen die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil zu eigen und wiederholt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

34

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

36

A.

37

Im Ausgangspunkt wendet sich die Beklagte zu Recht gegen die Ansicht des Landgerichts, sie habe einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen des hier in Rede stehenden, verloren gegangenen Verrechnungsschecks nicht schlüssig dargetan.

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Gleichwohl vermag dieser Schadensersatzanspruch der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die von ihr erklärte Aufrechnung gemäß Ziffer 19 ADSp nicht durchgreift.

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Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

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I.

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Anspruchsgrundlage für den von der Beklagten erhobenen Schadensersatzanspruch ist nicht § 422 Abs. 3 HGB, denn der von der Klägerin eingesetzte Unterfrachtführer hat die Nachnahme in Form eines Verrechungsschecks der Dr. S. AG pflichtgemäß eingezogen. Die Pflichtverletzung des Unterfrachtführers bestand vielmehr darin, den Scheck nicht weisungsgemäß an die Klägerin weitergeleitet zu haben. Wegen dieser Pflichtverletzung des Unterfrachtführers, die die Klägerin sich gemäß § 428 HGB wie eigenes Verschulden zurechnen lassen muss, steht der Beklagten jedoch ein Schadensersatzanspruch aus pVV des Frachtvertrages zu.

42

Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte habe erstinstanzlich nicht schlüssig dargetan, dass ihr aus dieser Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei, weil ihr Kaufpreisanspruch gegen die Firma S. nicht untergegangen sei, geht fehl.

43

Bei pflichtgemäßem Handeln hätte die Beklagte nach ihrer Darstellung einen werthaltigen Scheck der Dr. S. AG in Händen gehabt. Mit Einlösung des Schecks wären ihre Kaufpreisansprüche gegen die S. erfüllt worden. Da die Firma S. nach dem Verlust dieses Schecks nicht mehr leistungswillig gewesen ist, hätte die Klägerin diese Firma erst auf Zahlung des Kaufpreises verklagen müssen, um ihren Kaufpreisanspruch zu realisieren. Bereits hierin liegt nach Auffassung des Senats eine schadensgleiche Verschlechterung der Vermögenslage der Beklagten.

44

II.

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Aber selbst wenn man insoweit anderer Auffassung wäre, hätte die Beklagte neben ihren Kaufpreisansprüchen gegen die Firma S. auch noch einen Zahlungsanspruch aus dem Scheck gegen die Firma Dr. S. AG gehabt. Dass es einen Schaden der Beklagten darstellt, diesen Anspruch gegen einen zweiten Schuldner ersatzlos verloren zu haben, steht außer Zweifel.

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B.

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Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung scheitert jedoch an Ziffer 19 ADSp.

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I.

49

Dass die ADSp wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Speditionsvertrages einbezogen worden sind, bezweifelt die Beklagte zu Unrecht.

50

Zwar kann nach dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes nicht mehr daran festgehalten werden, dass die ADSp stillschweigend Vertragsbestandteil werden (vgl. BGHZ 153,308). Die Klägerin hat jedoch auf ihrem Briefkopf den Hinweis abgedruckt, dass sie ausschließlich auf der Grundlage der ADSp neuester Fassung arbeitet. Dass die Beklagte, die in ständiger Geschäftsbeziehung zur Klägerin steht, diesen Hinweis zur Kenntnis hat nehmen können, weil sie mit der Klägerin korrespondiert hat und auch Rechnungen der Klägerin erhalten hat, kann nicht zweifelhaft sein.

51

II.

52

Entgegen der Auffassung der Beklagten stehen der Rechtswirksamkeit von Ziffer 19 ADSp die Rechtsgrundsätze nicht entgegen, die der BGH in seiner Entscheidung BGHZ 153, 308 aufgestellt hat.

53

Der BGH hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass im Hinblick auf § 449 HGB haftungsbeschränkende Regelungen in AGB nur dann wirksam sind, wenn sie vor Vertragsschluss inhaltlich mitgeteilt und drucktechnisch deutlich hervorgehoben werden. Dies gilt jedoch nur für die in § 449 HGB angesprochenen Schadensersatzansprüche aus dem HGB. Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch der Beklagten ist jedoch – wie dargelegt – eine pVV des Speditionsvertrages zu festen Kosten.

54

III.

55

Mit ihrem Schadensersatzanspruch könnte die Beklagte trotz des Wortlauts der Bestimmung der Ziffer 19 ADSp wirksam aufrechnen, wenn die Entscheidung über diesen Schadensersatzanspruch entscheidungsreif wäre, denn diese Bestimmung soll nach ihrem Sinn und Zweck nur eingreifen, wenn durch die Berücksichtung der Aufrechnungsforderung die Entscheidung über die Ansprüche des Spediteurs verzögert würde.

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Letzteres wäre jedoch der Fall. Denn der eingangs dargelegte Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass der Verrechnungsscheck tatsächlich werthaltig gewesen ist. Dies bestreitet die Klägerin, indem sie geltend macht, die Dr. S. AG hätte den Scheck vor Einlösung sperren lassen, und indem sie behauptet, der Scheck sei nicht gedeckt gewesen.

57

Insoweit steht zwar fest, dass die Dr. S. AG den Scheck erst lange nach Ablauf der Vorlagefrist sperren ließ, so dass die Werthaltigkeit des Schecks nicht deshalb anzuzweifeln ist, weil nicht feststeht, ob die Dr. S. AG den Scheck nicht schon vor Einlösung hätte sperren lassen.

58

Ungeklärt ist jedoch, ob der Scheck tatsächlich gedeckt gewesen wäre. Dafür, dass der Scheck von der bezogenen Bank tatsächlich eingelöst worden wäre, hatte die Beklagte erstinstanzlich keinen Beweis angetreten.

59

Diesen erforderlichen Beweisantritt hat die Beklagte zweitinstanzlich nachgeholt. Mit diesem erstmals benannten Beweismittel ist die Beklagte nicht gemäß § 531 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht hat die Beklagte nämlich – von seinem Rechtsstandpunkt aus verständlich – nicht darauf hingewiesen, dass es an diesem Beweisantritt fehlt. Mithin müsste der Senat im vorliegenden Fall diesem Beweisantritt nachgehen, so dass eine Entscheidung über die Berechtigung des zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruches nicht ohne Beweisaufnahme ergehen könnte.

60

IV.

61

Der BGH hat das Aufrechnungsverbot gemäß § 32 ADSp a.F. des Weiteren einschränkend dahin ausgelegt, dass ein Spediteur sich auf diese Bestimmung nicht berufen kann, wenn er den Schaden, der Grundlage des mit der Aufrechnung verfolgten Schadensersatzanspruchs ist, vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW-RR 1997, 926). Diese Voraussetzung wäre im vorliegenden Fall gegeben, weil der von der Klägerin eingesetzte Unterfrachtführer die weisungswidrige Versendung des Verrechnungsschecks zumindest leichtfertig vorgenommen hat.

62

Diese Rechtsauffassung des BGH zu § 32 ADSp a.F. lässt sich nach Auffassung des Senats jedoch auf Ziffer 19 ADSp n.F. nicht übertragen.

63

Der BGH hat in der eingangs zitierten Entscheidung keine Begründung für diese einschränkende Auslegung des Aufrechnungsverbots gegeben. Aus dem Sinnzusammenhang der Entscheidungsgründe des oben angeführten Urteils lässt sich jedoch entnehmen, dass der BGH in § 32 ADSp a.F. eine haftungsbeschränkende Norm der ADSp a.F. gesehen hat, die im Fall eines grob fahrlässigen Organisationsverschuldens gemäß § 51b Satz 2 ADSp keine Anwendung finden kann. Denn er nennt in

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einer Aufzählung neben § 32 ADSp auch noch die Bestimmungen der §§ 41a und 64 ADSp, deren Anwendung durch § 51b Satz 2 ADSp ausgeschlossen ist, falls die Voraussetzungen von § 51 b Satz 2 ADSp gegeben sind.

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Mit dieser Begründung lässt sich eine dahingehende einschränkende Auslegung von Ziffer 19 ADSp aus der Neufassung der ADSp nicht herleiten. Zwar enthält Ziffer 27 ADSp n.F. ebenfalls eine Bestimmung, wonach die haftungsbegrenzenden Regelungen der ADSp dann keine Anwendung finden sollen, wenn dem Spediteur oder seinen leitenden Angestellten grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz zur Last fällt. Zu den hierdurch angesprochenen haftungsbeschränkenden Regelungen gehört jedoch nicht das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp.

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Die Entscheidung des BGH zu § 32 ADSp a.F. muss vor dem seinerzeit geltenden haftungsrechtlichen Hintergrund des damals geltenden HGB-Frachtrechts gesehen werden. Danach hatte ein Frachtführer für alle Schäden, die er oder seine Erfüllungsgehilfen fahrlässig verursachen, umfassend gemäß §§ 249 ff BGB zu haften, ohne sich auf Haftungsbeschränkungen berufen zu können. In Abweichung von diesem damals geltenden gesetzlichen Leitbild enthielt die ADSp a.F. weitreichende Haftungsbeschränkungen, die den Spediteur weitgehend von der Haftung freistellten. Damit diese weitgehende Haftungsfreizeichnung einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG standhalten konnte, wurden diese haftungsbegrenzenden Regelungen für die Fälle gemäß § 51 b ADSp außer Kraft gesetzt, in denen der Schaden durch ein grobes Organisationsverschulden des Spediteurs verursacht worden ist.

67

Bei dieser Sachlage war es geboten, diese für die Geltungserhaltung der weitgehenden Haftungsbeschränkungen erforderliche Regelung des § 51 b ADSp weit auszulegen, indem man auch die Bestimmungen über die Verkürzung der Verjährungsfrist (§ 64 ADSp) und das Aufrechnungsverbot als haftungsbegrenzende Regelungen im weiteren Sinne dem Anwendungsbereich des § 51 b ADSp unterstellt hat.

68

Eine damit vergleichbare Situation ist nach dem derzeit geltenden Frachtrecht nicht mehr gegeben, denn nunmehr hat der Gesetzgeber selbst zugunsten des Spediteurs haftungsbegrenzende Regelungen geschaffen. Gleichzeitig hat er durch § 435 HGB geregelt, dass diese Haftungserleichterungen dann nicht gelten, wenn der Spediteur oder seine Erfüllungsgehilfen den Schaden leichtfertig oder vorsätzlich verursacht haben.

69

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in § 449 Abs. 2 HGB für den kaufmännischen Verkehr die Möglichkeit eröffnet, im bestimmten Umfang – auch durch Allgemeine Geschäftsbedingen - abweichende Vereinbarungen hinsichtlich der Haftungsbegrenzung zu treffen.

70

Vor diesem gesetzlichen Hintergrund bestimmt Ziffer 27 ADSp inhaltlich, was ohne diese Bestimmung gemäß § 435 HGB ohnehin gelten würde. Da der Spediteur nach § 435 HGB ohnehin im vollen Umfang haften muss, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen Leichtfertigkeit oder Vorsatz vorzuwerfen ist, muss dies erst recht gelten, wenn der Erfüllungsgehilfe sein leitender Angestellter ist.

71

Eine eigenständige Bedeutung kann Ziffer 27 ADSp mithin nur in den Fällen zukommen, in denen die ADSp abweichend von den gesetzlichen Haftungsbeschränkungen zugunsten des Spediteurs noch weitergehende Haftungsbeschränkungen vorsieht. Dies sind die Bestimmungen der Ziffer 22 ff ADSp. Damit diese vom gesetzlichen Leitbild abweichenden, weil noch weitergehenden, Haftungsbeschränkungen einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG standhalten, war es erforderlich, diese weitergehenden Haftungsbeschränkungen außer Kraft zu setzen, damit diese einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG standhalten. Hierin erschöpft sich Sinn und Zweck der Ziffer 27 ADSp.

72

Auf der Grundlage dieses Regelungsinhalts könnte Ziffer 19 ADSp mithin nur dann als eine vorstehende Haftungsbegrenzung im Sinne der Ziffer 27 ADSp angesehen werden, wenn die Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots eine abweichende Vereinbarung im Sinne des § 449 HGB wäre, durch die vom gesetzlichen Leitbild der Frachtführer- und Spediteurhaftung abgewichen würde.

73

Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Bestimmungen der §§ 407 ff HGB enthalten keine Regelung über die Möglichkeit der Aufrechnung wechselseitiger Ansprüche, so dass nach dem HGB-Frachtrecht die Bestimmungen des BGB über die Aufrechnung ohne Einschränkungen oder inhaltliche Modifizierungen anwendbar sind. Demgemäss kann in Ziffer 19 ADSp auch keine haftungsbeschränkende Regelung im Sinne der Ziffer 27 ADSp gesehen werden.

74

Auch inhaltlich stellt das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp keine haftungsbegrenzende Regelung dar. Die Aufrechnung ist eine der im BGB vorgesehenen Möglichkeiten zur Erfüllung bestehender Ansprüche. Mithin erschöpft sich der Regelungsinhalt des hier in Rede stehenden Aufrechnungsverbotes darin, dass eine im BGB vorgesehene Möglichkeit zur Erfüllung bestehender Ansprüche eingeschränkt wird. Auf Art und Umfang der Haftung für vom Verwender verursachte Schäden hat dieses Aufrechnungsverbot demgegenüber keinerlei Auswirkungen.

75

Weil sich Ziffer 27 ADSp somit keine inhaltliche Beschränkung des Aufrechnungsverbots gemäß Ziffer 19 ADSp entnehmen lässt, bleibt allein zu untersuchen, ob ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbartes Aufrechnungsverbot, das nach seinem Wortlaut auch vorsätzlich oder leichtfertig verursachte Schadensersatzansprüche umfasst, einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standhält.

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Auch diese Frage bejaht der Senat.

77

Im kaufmännischen Verkehr ist grundsätzlich noch keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gegeben, wenn ihm die Möglichkeit zur Aufrechnung auch dann genommen ist, wenn sein Vertragspartner oder dessen Erfüllungsgehilfe einen Schaden leichtfertig oder vorsätzlich verursacht hat. Die Benachteiligung des Vertragspartners erschöpft sich darin, seine Ansprüche im Streitfall gerichtlich geltend machen zu müssen. Dies ist für jeden Geschädigten der Regelfall, da es eine Ausnahme darstellt, dass man als Geschädigter auch Schuldner einer Gegenforderung ist, gegen die man aufrechnen kann.

78

Dem steht ein legitimes Interesse des Spediteurs am Aufrechnungsverbot gegenüber. Er ist zur Deckung seiner laufenden Betriebsausgaben darauf angewiesen, die vereinbarten Frachtraten ungeschmälert zu erhalten. Soweit er sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, sind diese Schäden im Regelfall zwar durch seine Betriebshaftpflichtversicherung gedeckt. Die Betriebshaftpflichtversicherung wird jedoch erst dann in die Regulierung eintreten, wenn alle entscheidungsrelevanten Streitpunkte um die Schadensersatzpflicht des Spediteurs geklärt sind. Befriedigt sich der Geschädigte durch Aufrechnung, wird daher dem Betrieb des Spediteurs für die Dauer des Rechtsstreits um diesen Schadensersatzanspruch in erheblichem Umfang Liquidität entzogen.

79

Würde man den Spediteur für verpflichtet halten, auch grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachte Schadensersatzansprüche vom Aufrechnungsverbot auszunehmen, liefe das Aufrechungsverbot in der Praxis weitgehend leer, weil der Vertragspartner in diesem Fall eine grob fahrlässige Schadensverursachung behaupten würde. Sobald er diese Behauptung aufstellt, müsste sodann im Prozess in eine Beweisaufnahme über die Umstände der Schadensverursachung eingetreten werden, um zu klären, ob das Aufrechungsverbot eingreift. Schon damit hätte der Vertragspartner erreicht, dass er trotz des Aufrechungsverbots im Prozess die Entscheidung über die Ansprüche des Frachtführers durch eine Aufrechnung verzögern könnte. Nachdem diese Beweisaufnahme stattgefunden hat, wird im Regelfall auch die Entscheidungsreife über die zur Aufrechnung gestellte Forderung des Vertragspartners eingetreten sein. Damit würde aber im Regelfall das Aufrechnungsverbot gänzlich leer laufen.

80

Soweit im Einzelfall über die vorsätzliche oder fahrlässige Schadensverursachung hinaus weitere besondere Umstände vorliegen, die es in besonders gelagerten Einzelfällen als treuwidrig erscheinen lassen, dem Geschädigten das Recht zur Aufrechnung abzusprechen (wie zum Beispiel in dem Fall, wo der Spediteur nicht nur die Schädigungshandlung vorsätzlich herbeigeführt hat, sondern auch die Herbeiführung des Schadens bezweckt hat), kann diesen Ausnahmefällen dadurch Rechnung getragen werden, dass es dem Spediteur trotz des wirksamen Aufrechnungsverbots nach Treu und Glauben ausnahmsweise versagt wird, sich auf diese Vereinbarung zu berufen.

81

Für diese Wertung spricht ferner, dass § 11 Nr. 3 AGBG eine Beschränkung der Aufrechnungsmöglichkeiten auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenansprüche ausdrücklich als rechtswirksam anerkennt.

82

Eine besondere Ausnahmesituation, die die Berufung der Klägerin auf das Aufrechungsverbot als treuwidrig erscheinen lassen könnte, ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.

83

In diesem Zusammenhang ist zunächst klarzustellen, dass der Transportauftrag, aus dem die Schadensersatzforderung der Beklagten herrührt, nicht wie in der Klageerwiderung und im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils angegeben aus Januar 2002, sondern aus Januar 2001 stammt. Die eingeklagten Frachtlohnansprüche stammen demgegenüber aus September und Oktober 2001. Dies bedeutet, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Entstehung ihres Anspruchs die von ihr nunmehr reklamierte Aufrechnungsmöglichkeit noch gar nicht zur Verfügung stand. Sie hat sie vielmehr selbst erst dadurch geschaffen, indem sie der Klägerin in der Folgezeit weitere Transportaufträge erteilt hat. Bei dieser Sachlage erscheint es dem Senat nicht treuwidrig, wenn die Klägerin sich auf das vereinbarte Aufrechnungsverbot beruft.

84

Zu Unrecht wendet die Beklagte in diesem Zusammenhang ein, die Klägerin habe sie wider Treu und Glauben daran gehindert, den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch innerhalb der Verjährungsfrist gerichtlich geltend zu machen, so dass die Berufung auf das Aufrechnungsverbot treuwidrig sei.

85

Die Berufung auf den Ablauf der Verjährungsfrist ist dem Schuldner zwar nach Treu und Glauben versagt, wenn er den Gläubiger vor Ablauf der Verjährungsfrist von einer gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten hat, indem er beim Gläubiger den Eindruck erweckt hat, dieser könne seinen Anspruch auch außergerichtlich durchsetzen.

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Eine dahingehende Sachverhaltsgestaltung hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen.

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Sie hat nach eigener Darstellung mit ihrer Schadensersatzforderung außergerichtlich aufgerechnet, wozu die Klägerin längere Zeit keine Erklärung abgegeben hat. Dieses bloße Schweigen der Klägerin auf die erklärte Aufrechnung vermochte keinen Vertrauenstatbestand der Beklagten dahin zu begründen, die Klägerin sei hinsichtlich der hier in Rede stehenden Schadensersatzforderung erfüllungsbereit. Die Erfüllungswirkung einer Aufrechnung tritt mit Zugang der Aufrechnungserklärung unabhängig davon ein, ob der Erklärungsempfänger sich hierzu erklärt oder nicht. Folglich durfte die Beklagte in einem Schweigen der Klägerin auf den Zugang der Aufrechnungserklärung auch kein Signal einer grundsätzlich bestehenden Erfüllungsbereitschaft erblicken.

88

Darüber hinaus stimmt auch die Ausgangsthese der Beklagten nicht, wonach ihr Schadensersatzanspruch der einjährigen Verjährungsfrist des § 439 HGB unterfällt. Da der von der Beklagten eingeschaltete Unterfrachtführer weisungswidrig gehandelt hat, hat die Klägerin den hier in Rede stehenden Schaden zumindest leichtfertig verursacht, so dass für den hieraus resultierenden Schadensersatzanspruch die dreijährige Verjährungsfrist gilt. Diese Verjährungsfrist war jedenfalls zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin ihre Frachtlohnansprüche, die Gegenstand der Klage sind, rechtshängig gemacht hat, noch nicht abgelaufen, so dass die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch im Wege der Widerklage hätte gerichtlich geltend machen können. Dass sie hiervon abgesehen hat, ist sicherlich nicht darauf zurückzuführen, dass die Klägerin sie hiervon wider Treu und Glauben abgehalten hätte.

89

V.

90

Soweit die Beklagte unter Berufung auf die Auffassung von Koller reklamiert, die Rechtswirksamkeit des Aufrechnungsverbots gemäß Ziffer 19 ADSp könne nicht weiter reichen als die Rechtswirksamkeit der Absprache über die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, mag dies im Ausgangspunkt zutreffen.

91

Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung, dass im Rahmen von § 9 AGBG die Rechtswirksamkeit des Aufrechnungsverbotes gemäß Ziffer 19 ADSp an der Bestimmung des § 11 Nr. 2 AGBG gemessen werden muss, wenn der zur Aufrechnung gestellte Anspruch aus einem Sachleistungsanspruch hervorgegangen ist, dessentwegen dem Aufrechnenden ursprünglich ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 oder § 273 BGB zugestanden hat.

92

Diese Auffassung des Senats steht im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in VersR 1989, 209. Außerdem hat der BGH anerkannt, dass im kaufmännischen Verkehr die §§ 273, 320 BGB grundsätzlich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen abbedungen werden können (vgl. BGHZ 115, 327). Mithin existiert ein Wertungswiderspruch zwischen § 11 Nr. 2 und 3 AGBG, der im nichtkaufmännischen Verkehr gegeben sein mag, wenn der Schuldner wegen seines Sachleistungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht ausüben durfte, ihm aber die Möglichkeit verwehrt würde, mit einem Schadensersatzanspruch aufzurechnen, der aus dem untergegangenen Sachleistungsanspruch hervorgegangen ist, im kaufmännischen Verkehr nicht, weil nach § 9 AGBG im kaufmännischen Verkehr das Recht zur Aufrechnung und das Recht zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts in gleicher Weise wirksam beschränkt werden können.

93

C.

94

Der Versuch der Beklagten, im Berufungsrechtszug geltend zu machen, sie verfolge mit ihrer Aufrechnung einen Schadensersatzanspruch der Firma S., den sie im Wege der Drittschadensliquidation geltend mache, vermag der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen.

95

I.

96

Die Beklagte hat erstinstanzlich ihre Aufrechnungsforderung erklärtermaßen ausschließlich auf einen eigenen, ihr selbst entstandenen Schaden gestützt, denn auf Seite 52 GA heißt es unmissverständlich: "Die Beklagte konnte deshalb den ihr zustehenden Scheck nicht einlösen und hat damit einen Schaden erlitten in Höhe des Scheckbetrages".

97

Der Versuch, im Wege der Drittschadensliquidation einen Schaden der Firma S. zur Aufrechnung zu stellen, stellt damit eine auf neue Tatsachen gegründete Aufrechnungserklärung dar, mit der die Beklagte nach §§ 533, 531 ZPO im Berufungsrechtszug nicht mehr gehört werden kann.

98

II.

99

Dieses neue Vorbringen ist aber auch unerheblich, weil das Aufrechnungsverbot gemäß Ziffer 19 ADSp auch diese Aufrechungsforderung erfassen würde, wenn sie denn bestünde.

100

D.

101

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102

Mit Rücksicht darauf, dass der Senat mit dem vorliegenden Urteil hinsichtlich des Aufrechnungsverbots gemäß Ziffer 19 ADSp von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abweicht, die dieser zum Aufrechnungsverbot gemäß § 32 ADSp a.F. vertreten hat und auch in der Literatur die Ansicht vertreten wird, Aufrechnungsverbote müssten einschränkend dahin ausgelegt werden, dass sie für vorsätzlich oder grob fahrlässig vom Verwender verursachte Schadensersatzansprüche nicht gelten, wird die Revision der Beklagten zugelassen.

103

Streitwert des Berufungsverfahrens

104

und Beschwer der Beklagten: 18.872,40 €.