Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 159/03

Der Kläger macht gegen die beklagte Stadt Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche u.a. wegen verzögerlicher Bearbeitung einer Bauvoranfrage geltend.

Der Kläger beabsichtigte die Errichtung einer PKW-Waschanlage sowie eines Fast-Food-Drive-In-Gebäudes in W.-B..

Das vom Kläger zur Bebauung vorgesehene, etwa dreieckförmig zugeschnittene Grundstück lag im unbeplanten Innenbereich. Bereits am 29. Januar 1990 sowie am 19. Dezember 1994 hatte der Rat der Stadt W. jeweils einen Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan 911 gefasst mit der Zielsetzung, den vorhandenen Gewerbestandort zu sichern. Gemäß den planerischen Zielvorstellungen sollte im Planbereich, zu dessen nördlicher Spitze das vom Kläger zur Bebauung vorgesehene Grundstück gehörte, Einzelhandel ausgeschlossen sein.

Mit Schreiben vom 14. bzw. 15. August 1995, bei der Beklagten am 24. August 1995 eingegangen, beantragte der Kläger den Erlass eines Vorbescheides. Am 28. Dezember 1995 beantragte der Kläger eine Baugenehmigung. Zu diesem Zeitpunkt hatten die beteiligten Ämter überwiegend Zustimmung zu dem von dem Kläger beabsichtigten Bauvorhaben signalisiert, wobei die Verkehrsführung noch diskutiert wurde. Eine abschließende Entscheidung wurde zunächst zurückgestellt bis zur Sitzung des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung am 30. Januar 1996. In der darauffolgenden Sitzung des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung vom 28.02.1996 wurde beschlossen, den Bauantrag gem. § 15 BauGB zurückzustellen.

Am 15. März 1996 erhob der Kläger Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf. Zur Sicherung der Planung erließ die Beklagte am 2. April 1996 einen Zurückstellungsbescheid, mit dem die Bescheidung der Voranfrage des Klägers ausgesetzt wurde, und zwar "aufgrund der Anrechnung der über die dreimonatige Bearbeitungszeit hinausgehenden Zeitspanne" bis zum 24. November 1996. Im November 1996 beschloss der Rat der Beklagten eine Veränderungssperre, die noch in demselben Monat bekannt gemacht wurde. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf wies mit Urteil vom 10. Januar 1997 die von dem Kläger erhobene Klage, mit welcher er in der Hauptsache die Verpflichtung der Beklagten, ihm einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen, und hilfsweise die Feststellung begehrte, dass der Zurückstellungsbescheid vom 2. April 1996 rechtswidrig und sein Bauvorhaben bis zur Rechtskraft der Veränderungssperre bauplanungsrechtlich zulässig war, ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Verpflichtungsklage sei in Form der Untätigkeitsklage zulässig, weil ohne zureichenden Grund über die Bauvoranfrage nicht in angemessener Frist sachlich entschieden worden sei. Der Kläger habe jedoch keinen Anspruch auf einen positiven Bauvorbescheid, weil dem Vorhaben die Veränderungssperre vom 14. November 1996 entgegen stehe. Das hilfsweise Feststellungsbegehren, dass das Bauvorhaben bis zur Rechtskraft der Veränderungssperre planungsrechtlich zulässig war, sei weder als Fortsetzungsfeststellungsklage noch als allgemeine Feststellungsklage zulässig. Für letztere fehle es jedenfalls an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, weil die vom Kläger behauptete verzögerte Erteilung der Baugenehmigung im Rahmen eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses geklärt werden könne. In der Folgezeit wurde die Veränderungssperre zweimal jeweils um ein Jahr, zuletzt bis zum 24. November 1999, verlängert. Am 10. Mai 1999 beschloss der Rat der Stadt W., die Veränderungssperre zu erneuern. Die Bekanntmachung erfolgte am 4. November 1999. Mit Urteil vom 14. Mai 2000 verpflichtete das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen auf die Berufung des Klägers den Oberbürgermeister der Stadt W., dem Kläger eine Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Zur Begründung führte das Oberverwaltungsgericht aus, das Vorhaben sei nach § 34 Abs. 1 BauGB zulässig, worüber die Beteiligten auch nicht streiten würden. Der zu bejahenden planungsrechtlichen Zulässigkeit stehe die am 4. November 1999 bekannt gemachte Erneuerung der Veränderungssperre nicht entgegen, da die Voraussetzungen für die Erneuerung nicht vorgelegen hätten. Einer Entscheidung über den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag bedürfe es daher nicht.

Auf Grund der am 2. Februar 2001 erteilten Baugenehmigung eröffnete am 29. Juni 2001 ein Fast-Food-Drive-In-Restaurant. Die Fa. D. M.-Ö. AG errichtete auf einem von dem Kläger angemieteten Grundstück eine PKW-Waschanlage.

Mit der am 21. Januar 2002 eingereichten Klage begehrte der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe von 2.128.252,40 € nebst Zinsen, weil er sein Bauvorhaben erst mit mehrjähriger Verzögerung habe durchführen können. In der Folgezeit nahm er auf Grund einer von der Klage abweichenden Schadensberechnung die Klage in Höhe eines Betrages von 1.140.752,40 € zurück.

Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hätte ihm bis zum 1. Dezember 1995 einen positiven Bauvorbescheid erteilen müssen. In diesem Falle hätte er spätestens am 28. August 1996 sowohl eine PKW-Waschanlage wie ein Fast-Food-Drive-In-Restaurant selbst eröffnet und betrieben. In Ansatz zu bringen sei ein Verzögerungszeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 29. Juni 2001 bezüglich des Fast-Food-Drive-In-Restaurants und bis zum 19. November 2000 bezüglich der PKW-Waschanlage.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 987.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 20. Februar 2002 zu zahlen.

Die beklagte Stadt hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, die Bauvoranfrage nicht verzögerlich bearbeitet zu haben. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Bauvoranfrage vor dem Wirksamwerden des Zurückstellungsbescheides vom 2. April 1996, welcher rechtmäßig gewesen sei, zu bescheiden. Die Bauvoranfrage sei zudem auf Grund der in ihr enthaltenen drei Planungsalternativen nicht hinreichend bestimmt genug gewesen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben und durch das angefochtene Grundurteil die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dem Kläger stehe ein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG zu. Die Beklagte hätte dem Kläger binnen drei Monaten seit Antragstellung, zumindest jedoch bis zum 31. März 1996, einen Bauvorbescheid erteilen müssen. Dieser Bauvorbescheid hätte sich gegenüber späteren Rechtsänderungen beispielsweise infolge eines In-Kraft-Tretens einer Veränderungssperre durchgesetzt. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Es sprächen erhebliche Umstände dafür, den Beginn der Verjährung erst mit der Zustellung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts anzunehmen. Letztlich könne dies aber dahin stehen, weil die Verjährung jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB a.F. durch die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklage unterbrochen worden sei. Da das Vorhaben unstreitig binnen 5 Monaten zu realisieren gewesen sei, die Bauwerke also bei amtspflichtgemäßer Sachbehandlung der Bauvoranfrage und des Baugenehmigungsantrages demnach spätestens bis Ende 1996 errichtet worden wären, könne der Kläger Ersatz von Einnahmeverlusten für den von ihm geltend gemachten Zeitraum verlangen, d.h. vom 01.01.1997 an bis zum 29.06.2001 (bezüglich des Restaurants B. K.) bzw. bis zum 19.11.2000 (bezüglich der Waschanlage).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint, der Ausspruch des angefochtenen Urteils zur Ersatzverpflichtung sei dem Grunde nach nicht hinreichend bestimmt, weil der Tenor keine Aussage zu dem anzusetzenden Verzögerungszeitraum enthalte. Die Bauvoranfrage hätte nicht positiv beschieden werden können, weil sie drei verschiedene Planungsalternativen enthalten habe. Die angemessene Bearbeitungszeit für die Bescheidung der Bauvoranfrage sei weder Ende Dezember 1995 noch zum 31. März 1996 bereits abgelaufen gewesen. Im Hinblick auf die Komplexität des Vorhabens einerseits sowie des laufenden Bebauungsplanverfahrens andererseits und der notwendigen, zeitlich aufwändigen Einbeziehung des Vorprüfungsausschusses, des Arbeitskreises Verkehr sowie des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung könne eine Bearbeitungszeit auch über den 31. März 1996 hinaus nicht beanstandet werden. Zudem stehe dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegen. Gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB sei die Bauaufsicht der Beklagten im März 1996 auf Grund des Beschlusses des Ausschusses Verbindliche Bauleitplanung vom 28. Februar 1996 verpflichtet gewesen, den Antrag über die Bauvoranfrage auszusetzen, da das der Bauvoranfrage zu Grunde liegende Bauvorhaben zur Bebauungsplanung in Widerspruch gestanden habe und die Bebauungsplanung durch das Vorhaben wesentlich erschwert worden wäre. Auch Ende 1995 habe bereits die rechtliche Befugnis der Beklagten bestanden, die Entscheidung über die Bauvoranfrage gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB zurückzustellen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Erheblichkeit des Einwandes des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht entgegen, dass es dann in der Hand der Gemeinde läge, die in § 17 BauGB vorgesehenen Fristen zu umgehen, weil eine faktische Zurückstellung der Bescheidung eines Baugesuchs ebenso wie eine ausdrücklich vorgenommene Zurückstellung nur im Rahmen der Fristen des § 17 BauGB entschädigungslos hinzunehmen sei. Selbst wenn der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens die Amtspflichtwidrigkeit nicht ausschließen würde, so würde dieser Einwand etwaige Schadensersatzansprüche jedoch auf die Geltendmachung des negativen Interesses begrenzen. Dem geltend gemachten Amtshaftungsanspruch stünde gem. § 839 Abs. 3 BGB entgegen, dass der Kläger gegen den Zurückstellungsbescheid vom 2. April 1996 zwar Widerspruch eingelegt habe, dem aber gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei und der Kläger von der gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bestehenden Möglichkeit, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Zurückstellungsbescheid zu beantragen, keinen Gebrauch gemacht habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten und in den Gerichtsakten befindlichen Schriftsätzen nebst Anlagen sowie den Inhalt der Akten 13 K 2872/96 VG Düsseldorf und 63/B1 – 2570/95 der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Das vom Landgericht erlassende Grundurteil ist in prozessualer Hinsicht nicht zu beanstanden.

Da der Anspruch des Klägers dem Grunde und der Höhe nach streitig ist, konnte das Landgericht ein Grundurteil erlassen.

Zu Unrecht meint die beklagte Stadt, der Ausspruch des angefochtenen Urteils zur Ersatzverpflichtung sei dem Grunde nach nicht hinreichend bestimmt, weil der Tenor keine Aussage zu dem anzusetzenden Verzögerungszeitraum enthalte. Ausreichend ist, wenn sich der Zeitraum, für welchen dem Grunde nach eine Schadensersatzpflicht bestehen soll, aus den Entscheidungsgründen ergibt, wie es hier auf den Seiten 14 und 15 der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils der Fall ist.

In der Sache hat das Landgericht einen Amtshaftungsanspruch des Klägers nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu Recht und mit zutreffender Begründung bejaht. Die Bediensteten der Beklagten haben die ihnen gegenüber dem Kläger als Eigentümer und Antragsteller obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt, auf dessen Bauvoranfrage hin ihm zeitnah, das heißt spätestens bis Ende 1995, die begehrte Bebauungsgenehmigung zu erteilen. Der von dem Kläger geltend gemachte Verzögerungsschaden ist – dem Grunde nach – kausal auf diese Amtspflichtverletzung zurückzuführen und der Beklagten zuzurechnen. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der beklagten Stadt sind unbegründet.

Die Beklagte war verpflichtet, dem Kläger bis Ende 1995 einen positiven Bauvorbescheid zu erteilen.

Soweit keine Besonderheiten vorliegen, ist als üblicher Bearbeitungszeitraum für die Bescheidung einer Bauvoranfrage ein Zeitraum von (allenfalls) drei Monaten gerechtfertigt (BGH DVBl 2001, 1619 unter II. 2; BGH NVwZ 1994, 405; BGH NVwZ 1993, 299; Thüringer Oberlandesgericht NVwZ-RR 2001, 702; OLG Köln VersR 1996, 456; BayObLG OLGR 1995, 46 sowie NVwZ-RR 1992, 534). Nachdem der Antrag des Klägers auf Erlass eines Vorbescheides bei der Beklagten am 24. August 1995 eingegangen war, hätte sie zumindest binnen vier Monaten, d.h. bis Ende 1995, über die Bauvoranfrage entscheiden müssen. Zutreffend haben bereits erstinstanzlich der Kläger sowie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine Besonderheiten vorgetragen habe, die eine über drei Monate hinausgehende Bearbeitungszeit rechtfertigen. Völlig zu Recht hat das Landgericht in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass vor Stellung der Bauvoranfrage bereits Vorgespräche zwischen dem Architekten des Klägers und der unteren Bauaufsicht geführt wurden (vgl. z.B. S. 2 der vom 23.04.1996 datierten Begründung einer Beschlussvorlage zur Sitzung des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung am 09.05.1996 unter "6/7.95", Bl. 83 Bauakte) und die Bauvoranfrage entsprechend diesen Vorgesprächen gestellt wurde; zudem lagen bereits im Oktober/November 1995 positive Stellungnahmen der beteiligten Dienststellen vor. Auch die interne Stellungnahme der Beklagten vom 30.10.2000 (weißer Anlagenhefter in der Bauakte) belegt, dass die Bau-voranfrage bis Ende Dezember 1995 positiv bescheidbar war, weil hiernach "Hinderungsgründe für eine positive Bescheidung nach § 34 BauGB (...) nicht erkennbar" waren.

Der zur Sicherung der Planung am 2. April 1996 erlassene Zurückstellungsbescheid zeigt deutlich, dass auch die Beklagte selbst eine dreimonatige Bearbeitungszeit als angemessen und ausreichend ansah. In diesem Bescheid hat die Beklagte nämlich die Entscheidung nicht, wie an sich zulässig, für einen Zeitraum von 12 Monaten ab Erlass des Beschlusses zurückgestellt, sondern "aufgrund der Anrechnung der über die dreimonatige Bearbeitungszeit hinausgehenden Zeitspanne" lediglich bis zum 24. November 1996.

Soweit die Beklagte zweitinstanzlich vorträgt, im Hinblick auf die Komplexität des Vorhabens einerseits sowie des laufenden Bebauungsplanverfahrens andererseits und der notwendigen, zeitlich aufwändigen Einbeziehung des Vorprüfungsausschusses, des Arbeitskreises Verkehr sowie des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung könne eine Bearbeitungszeit auch über den 31. März 1996 hinaus nicht beanstandet werden, trägt sie konkrete Umstände, die eine mehr als viermonatige Bearbeitungsdauer (vom 24. August 1995 bis Ende 1995) rechtfertigen könnten, nicht vor. Hierauf weist der Kläger in seiner Berufungserwiderung zu Recht hin. Indem die Beklagte die Verzögerung auch mit dem "laufenden Bebauungsplanverfahren" zu rechtfertigen versucht, räumt sie mittelbar sogar ein, dass die verzögerliche Behandlung der Bauvoranfrage nicht auf beispielsweise in der Komplexität des Bauvorhabens begründeten Besonderheiten beruht, sondern auf ihrem Zuwarten im Hinblick darauf, dass sie den Antrag nicht auf der Grundlage der bei Bescheidungsreife bestehenden Rechtslage bescheiden, sondern sie auf eine von ihr erwartete, sich für den Kläger nachteilig auswirkende Änderung des Bauplanungsrechts warten wollte. Dies ergibt sich auch aus der vom 23.04.1996 datierten Begründung einer Beschlussvorlage zur Sitzung des Ausschusses für verbindliche Bauleitplanung am 09.05.1996 unter "28.12.1995", Bl. 83 Bauakte, wonach die Bearbeitung zurückgestellt wurde bis zum Ergebnis der Sitzung des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung am 30. Januar 1996. Dem Ausschuss hätte jedoch bereits wesentlich früher Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem von dem Kläger beabsichtigten Vorhaben gegeben werden können. Jedenfalls stellt der Wunsch, die Sitzung des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung am 30. Januar 1996 abzuwarten, keinen rechtlich beachtlichen Grund dar, nicht binnen drei Monaten die Bauvoranfrage zu bescheiden. Im übrigen teilt der Senat, was aber hier keiner weiteren Vertiefung bedarf, die vom Landgericht und vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen im Urteil vom 4. Mai 2000 vertretene Ansicht, dass das von dem Kläger beabsichtigte Bauvorhaben dem in der Aufstellung befindlichen Bebauungsplan 911 nicht entgegen stand, weil ein Fast-Food-Betrieb wie der von dem Kläger beabsichtigte nicht als Einzelhandel, sondern als Schank- und Speisewirtschaft im Sinne der BauNVO zu qualifizieren ist.

Die Parteien streiten nicht darüber, dass dem Kläger - unabhängig von der Frage der §§ 14 und 15 BauGB - der beantragte Vorbescheid (und dem folgend eine Baugenehmigung) hätte erteilt werden müssen, weil die Voraussetzungen hierfür gem. § 34 BauGB auch bereits 1995/1996 vorlagen. Den entsprechenden, nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgerichts beschränkten Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 4. Mai 2000 ist die beklagte Stadt auch nicht entgegen getreten.

Die Amtspflichtverletzung scheitert nicht daran, dass die Bauvoranfrage drei verschiedene Planungsalternativen enthielt.

Es handelte sich nicht um unklare, unverbindliche Anfragen, sondern zumindest um drei bescheidbare Varianten. Eine etwaig fehlende Bestimmtheit der Bauvor-anfrage hätte die Beklagte nicht berechtigt, diese über einen Zeitraum von mehreren Monaten hin nicht zu bescheiden. Sie hätte den Kläger auf ihre Bedenken hinsichtlich der vermeintlich fehlenden Bestimmtheit seines Antrages hinweisen und ihm aufgeben müssen, sich für eine Variante zu entscheiden.

Tatsächlich hat der Gesichtspunkt der vermeintlich fehlenden Bestimmtheit der Bauvoranfrage für die Beklagte und für ihre Vorgehensweise zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt. Dieser Umstand hat sie nicht gehindert, dass Bebauungsgenehmigungsverfahren - zunächst - weiter voran zu treiben; sie hat sich, so weit ersichtlich, auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht auf eine fehlende Bestimmtheit berufen. Vielmehr hat der Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf unwidersprochen erklärt, es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass nur noch die erste Alternative der Bauvoranfrage zur Entscheidung stehe.

Nach dem Vorbringen des Klägers beruhte der Umstand, dass die Bauvoranfrage drei unterschiedliche Arten der Verkehrsführung einschließlich der damit verbundenen Stellung der beiden Baukörper beinhaltete, im übrigen auf den mit Mitarbeitern des Bauordnungsamtes der Beklagten geführten Vorgesprächen und waren diese Alternativen mit den Mitarbeitern der Beklagten so abgestimmt worden (Blatt 3 und 50 GA; so auch die vom 23.04.1996 datierte Begründung einer Beschlussvorlage zur Sitzung des Ausschusses für verbindliche Bauleitplanung am 09.05.1996 auf S. 2 oben, Bl. 83 Bauakte). Insbesondere auch angesichts der vorgenannten Begründung einer Beschlussvorlage hätte die Beklagte dem keineswegs spekulativen Vorbringen des Klägers zu einer Antragstellung entsprechend einer vorherigen Abstimmung mit den Mitarbeitern der Beklagten substantiiert entgegen treten müssen, wenn sie es für unzutreffend hielt. Hieran fehlt es. Ein Bestreiten des Inhalts der Klageschrift als unrichtig, soweit sich nicht aus dem Sachvortrag eine andere Einlassung der Beklagten ergibt, ist insoweit unzureichend. Das zweitinstanzliche Bestreiten der Beklagten ist daher aus prozessualen Gründen nicht mehr zu berücksichtigen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

II.

Zutreffend und von der Berufung unangefochten hat das Landgericht auch ein Verschulden der zuständigen Bediensteten der Beklagten bejaht.

III.

Die Berufung greift die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht an, dass das Vorhaben - unstreitig - binnen 5 Monaten, also bis Ende Dezember 1996, zu realisieren war und dass der Kläger das Bauvorhaben bei Erteilung eines Bauvorbescheides im Jahre 1995 bis dahin verwirklicht hätte.

IV.

Der gegebene ursächliche Zusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem dem Kläger entstandenen Schaden entfällt auch dann nicht, wenn man zugunsten der Beklagten davon ausgeht, dass sie auf der Grundlage des am 19. Dezember 1994 gefassten Aufstellungsbeschlusses für den Bebauungsplan 911 die Entscheidung über den Antrag des Klägers durch eine Entscheidung nach § 15 BauGB in rechtmäßigerweise Weise hätte zurückstellen können (was, wie oben unter I.1. a.E. ausgeführt, nicht der Fall ist).

Bei Amtshaftungsansprüchen ist rechtmäßiges Alternativverhalten zu berücksichtigen, wenn der Behörde ein Verfahrensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen Entscheidung hätte kommen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen (BGH DVBl. 2001, 1619; BGHZ 143, 362 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn eine Behörde nicht fehlerhaft gehandelt, sondern fehlerhaft untätig geblieben ist und es unterlassen hat, sich die verfahrensrechtliche Grundlage für die rechtmäßige Verfolgung des von ihr erstrebten Zieles zu schaffen (OLG Köln VersR 1996, 456).

Vorliegend scheitert der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens daran, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, das Baugesuch des Klägers zurückzustellen. Gem. § 15 Abs. 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde, welche die Planungshoheit hat, die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall zurückzustellen. Der von § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB geforderte Antrag der Gemeinde war hier nicht vonnöten, da die Beklagte selbst Baugenehmigungsbehörde war (BGH DVBl. 2001, 1619; OLG Köln a.a.O.). Hieraus folgt aber nicht, dass das für Baugenehmigungen innerhalb der Stadtverwaltung zuständige Dezernat nun in jedem Fall ohne derartigen "Antrag" eine Zurückstellung von Baugesuchen vorzunehmen hatte. Dem hätte vielmehr eine den "Antrag" ersetzende Beschlussfassung der Stadtvertretung oder eine Weisung der Verwaltungsspitze an das Bauordnungsamt vorausgehen müssen (OLG Köln a.a.O.). Hieran fehlte es jedenfalls bis zu dem Beschluss des Ausschusses für Verbindliche Bauleitplanung vom 28. Februar 1996.

In dem Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan vom 19. Dezember 1994 liegt kein Akt der planenden Gemeinde, der eine derartige Willensbildung erkennen lässt. § 15 BauGB sieht gerade nicht zwingend vor, dass nach einem Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan die Bescheidung von Bauanträgen

zurückzustellen ist. Dieser Auffassung war vorgerichtlich augenscheinlich auch die Beklagte selbst, die die Bauvoranfrage jedenfalls bis Ende 1995 positiv bescheiden wollte und erst aufgrund des vorgenannten Beschlusses die Bescheidung der Bauvoranfrage ausgesetzt hat.

Der Sachverhalt, welcher der von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.04.2004 zitierten Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts (NVwZ-RR 2001, 702 ff.) zugrunde lag, welches dort den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens hat durchgreifen lassen, ist mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. In dem dortigen Fall war eine von einer Gemeinde erlassene Veränderungssperre aufgrund von Verfahrensfehlern ebenso rechtswidrig wie die darauf basierende Verweigerung des Einvernehmens nach § 36 BauGB; in einem solchen (vom Thüringer Oberlandesgericht in dieser Entscheidung selbst so bezeichneten) Ausnahmefall soll die Gemeinde gegenüber einem Bauinteressenten, dessen Bau-voranfrage negativ beschieden wurde, unter dem Gesichtspunkt rechtmäßigen Alternativverhaltens dennoch nicht auf Schadensersatz haften, wenn davon auszugehen ist, daß sie bei Kenntnis des Verfahrensfehlers die Veränderungssperre auf ordnungsgemäßem Verfahrensweg erlassen und damit auch ihr Einvernehmen mit der Folge einer negativen Bescheidung der Bauvoranfrage durch die Bauaufsichtsbehörde verweigert hätte, so dass das Bauvorhaben in jedem Falle an der Veränderungssperre gescheitert wäre. In einem solchen Fall soll es eine wertende Betrachtung gebieten, von einem Ausnahmefall auszugehen, in welchem der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, weil zur Überzeugung des 3. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts feststand, dass die verklagte Stadt denselben Erfolg (Veränderungssperre und Versagung des gemeindlichen Einvernehmens mit der Folge einer negativen Bescheidung der Bauvoranfrage durch die Bauaufsichtsbehörde) auf rechtmäßige Weise herbeigeführt hätte, wenn ihr die nach Ansicht des Verwaltungsgerichts beim Erlass der Veränderungssperre unterlaufenen Verfahrensfehler bewusst gewesen wären.

Vorliegend hatte die Beklagte hingegen bis zu dem Zeitpunkt, in welchem sie dem Kläger einen Bauvorbescheid hätte erteilen müssen, weder eine Veränderungssperre noch einen Zurückstellungsbescheid erlassen. Bis zu diesem Zeitpunkt war noch nicht einmal eine gemeindeinterne Willensbildung erfolgt, einen Zurückstellungsbescheid zu erlassen.

Dem geltend gemachten Amtshaftungsanspruch steht nicht § 839 Abs. 3 BGB entgegen. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass durch einen Antrag des Klägers gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Zurückstellungsbescheid vom 2. April 1996 wiederherzustellen, der eingetretene Schaden hätte abgewendet werden können. Selbst wenn das Verwaltungsgericht einem derartigen Antrag des Klägers nach § 80 Abs. 5 VwGO statt gegeben und sein Widerspruch gegen den Zurückstellungsbescheid damit aufschiebende Wirkung gehabt hätte, hätte der Kläger damit noch keinen Bauvorbescheid in Händen gehalten und er hätte das Bauvorhaben noch nicht beginnen dürfen.

Zudem spricht angesichts der von der 13. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf, die aller Wahrscheinlichkeit nach auch für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zuständig gewesen wäre, im Urteil vom 10. Januar 1997 vertretenen Rechtsansicht alles dafür, dass ein solcher Antrag erfolglos geblieben wäre.

VI.

Schließlich ist der geltend gemachte Amtshaftungsanspruch auch nicht verjährt.

Es kann dahin stehen, ob die Verjährung gem. § 852 BGB erst mit Zustellung des Urteils des Oberverwaltungsgerichts begann. Jedenfalls wurde die Verjährung in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB a. F. durch die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklage unterbrochen.

Entsprechend dem heute allgemein anerkannten grundsätzlichen Vorrang des Primärrechtsschutzes vor dem Sekundärrechtschutz ist es sachgerecht oder doch zumindest nahe liegend, wenn der Betroffene, ehe er Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung geltend macht, sich zunächst gegen das beanstandete Verwaltungshandeln selbst wendet und versucht, im Wege des primären Rechtsschutzes Abhilfe zu erreichen. Deshalb ist es gerechtfertigt, der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in entsprechender Anwendung der §§ 209 Abs. 1, 211 BGB a. F. verjährungsunterbrechende Wirkung auch für die Geltendmachung des zivilrechtlichen Amtshaftungsanspruchs zuzuerkennen.

Einigkeit besteht - soweit ersichtlich - auch dahin gehend, dass verjährungsunterbrechende Wirkung nicht allein einer Anfechtungsklage, sondern auch einer Verpflichtungsklage zukommen kann (BGHZ 95, 238, 242 - obiter dictum -; BGH NJW 1986, 2309 betr. die Einleitung eines Verfahrens zur Verschärfung der in einem Beschluss festgesetzten Auflagen nach § 10 II WassHG; OLG München, Urteil vom 27. Januar 2000, Az: 1 U 2766/99 - juris - betr. eine Verpflichtungsklage in Form einer Untätigkeitsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung, welcher das OLG München verjährungsunterbrechende Wirkung auch bezüglich des Amtshaftungsanspruches auf Ersatz des Verzögerungsschadens beigemessen hat; die hiergegen gerichtete Revision hat der BGH mit Beschluss vom 21. Dezember 2000 (VersR 2002, 712) nicht angenommen und - auch zur Verjährung - ausgeführt, das Urteil weise keine Rechtsfehler zum Nachteil der unterlegenen beklagten Gemeinde auf; OLG Saarbrücken OLGR 2000, 488 betr. eine nach Ablauf der 6-Monats-Frist des § 88 SGG erhobene Verpflichtungsklage in Form einer Untätigkeitsklage, die auf Wiedererteilung der Kassenzulassung als Krankengymnast gerichtet war).

Für die von dem Kläger vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf in Form einer Untätigkeitsklage erhobene Verpflichtungsklage gilt nichts anderes. Gegenüber der Nichtbescheidung seines Antrags auf Erlass eines positiven Bauvorbescheides war die Untätigkeitsklage die schärfste dem Kläger zur Verfügung stehende Form des Primärrechtsschutzes. Der Kläger war bereits gem. § 839 Abs. 3 BGB gehalten, gegen die Nichtbescheidung seines Bauvorbescheidantrags diesen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf zu ergreifen, um nicht etwaiger Amtshaftungsansprüche verlustig zu gehen. Die Untätigkeitsklage war auch geeignet, den

durch die verzögerliche Behandlung drohenden Schaden so klein wie möglich zu halten; bei Klageerhebung war zudem nicht absehbar, dass mehr als 4 Jahre bis zum rechtskräftigen Abschluss vergehen würden.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass bei einer Verpflichtungsklage - anders als bei einer Anfechtungsklage - maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen und von den Verwaltungsgerichten zu prüfen ist, ob dem Kläger in diesem Zeitpunkt der begehrte Anspruch zusteht. Fraglich erscheint bereits, ob die verjährungsunterbrechende Wirkung des Primärrechtsschutzes für den Amtshaftungsanspruch davon abhängig ist, dass der Zivilrichter im Amtshaftungsprozess auf die im Wege des Primärrechtsschutzes gewonnenen gerichtlichen Erkenntnisse zurückgreifen kann bzw. sogar auf Grund der Rechtskraft für ihn eine Bindungswirkung besteht. Denn bereits das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zutreffend hervorgehoben, dass die von dem Verwaltungsgericht anzustellende Prüfung jedenfalls in den Fällen, in denen sich weder die Rechtslage noch die zu berücksichtigenden Tatsachen zwischen Antragstellung und Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geändert haben, mit der dem Zivilrichter obliegenden Prüfung identisch ist und der Zivilrichter deswegen auch bei einer vorangegangenen Verpflichtungsklage auf die Erkenntnisse des Gerichts mit der größeren Sachnähe zurückgreifen kann, wenn er nicht schon durch die Rechtskraft gebunden ist (zu dem zuletzt genannten Gesichtspunkt vgl. beispielsweise BGH NJW 1988, 1776).

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in dem oben zitierten Beschluss (VersR 2002, 712) ausgeführt, auf Grund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts stehe für den Amtshaftungsprozess bindend fest, dass der Kläger von Anfang an einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hatte. Wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils (OLG München, a.a.O.) ergibt, hatte der dortige Kläger eine Verpflichtungsklage in Form einer Untätigkeitsklage erhoben, aufgrund derer das Verwaltungsgericht den beklagten Freistaat verpflichtet hatte, über den Bauantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Auch das OLG Saarbrücken hat in dem oben geschilderten Fall dem zwischen den dortigen Parteien ergangenen rechtskräftigen

Urteils des Landessozialgerichts, mit dem die dortige Beklagte auf eine Untätigkeitsklage hin verurteilt worden war, dem dortigen Kläger die von diesem beantragte Wiederzulassung als Leistungserbringer zu erteilen, Bindungswirkung dahin gehend beigemessen, dass die Beklagte die Wiederzulassung des Klägers objektiv rechtswidrig unterlassen hat.

Im vorliegenden Fall war für den Kläger zudem bei Einreichung der verwaltungsgerichtlichen Klage am 15. März 1996 nicht absehbar, dass sich die Rechtslage, wie sie bei Antragstellung bestand, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bzw. dem Oberverwaltungsgericht ändern würde. Der Zurückstellungsbescheid wurde von der Beklagten erst nach Klageerhebung, und zwar am 2. April 1996 erlassen. Bis zu diesem Zeitpunkt durfte der Kläger davon ausgehen, dass ein seiner Verpflichtungsklage stattgebendes verwaltungsgerichtliches Urteil nicht maßgeblich auf Umstände abstellen wird, die auf eine Änderung der Sach- und Rechtslage seit Dezember 1995 zurückzuführen sind. Auf den Erlass des Zurückstellungsbescheides hat der Kläger reagiert, indem er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hilfsweise die Feststellung beantragt hat, dass der Zurückstellungsbescheid vom 2. April 1996 rechtswidrig und sein Bauvorhaben bis zur Rechtskraft der Veränderungssperre bauplanungsrechtlich zulässig war.

Auf der Grundlage der von der Beklagten vertretenen Rechtsansicht hätte der Kläger nach Erhebung seiner verwaltungsgerichtlichen Klage und nach Erlass des Zurückstellungsbescheides entweder eine Amtshaftungsklage in Form einer Feststellungsklage erheben bzw. den Versuch unternehmen müssen, vor den Verwaltungsgerichten die Feststellung zu erreichen, dass ihm bis zum Erlass das Zurückstellungsbescheides ein Anspruch auf einen positiven Bauvorbescheid zustand. Die letztgenannte Vorgehensweise wäre im vorliegenden Fall jedenfalls erstinstanzlich als unzulässig behandelt worden. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf, das über den dahingehenden Hilfsantrag des Klägers zu befinden hatte, hat diesen Antrag weder als Fortsetzungsfeststellungsklage noch als allgemeine Feststellungsklage für zulässig, sondern als unzulässig angesehen; für die allgemeine Feststellungsklage hat es das erforderliche Feststellungsinteresse verneint, weil die vom Kläger behauptete verzögerte Erteilung der Baugenehmigung im Rahmen eines beabsichtigten Amtshaftungsprozesses geklärt werden könne. Unabhängig davon, ob diese Rechtsansicht zutreffend ist und ob sie der herrschenden Meinung entspricht, erscheint es dem Senat nicht gerechtfertigt, den Kläger vorzuwerfen, einen entsprechenden Antrag nicht als zusätzlichen Hauptantrag gestellt zu haben, wenn - wie hier - feststeht, dass dieser Antrag - jedenfalls erstinstanzlich - als unzulässig abgewiesen worden wäre. Gegenüber einer parallel zu der verwaltungsgerichtlichen Untätigkeitsklage zu erhebenden Amtshaftungsklage ist einzuwenden, dass es dem Bürger grundsätzlich nicht zuzumuten ist, sein Recht (zur Vermeidung der Verjährung von Amtshaftungsansprüchen) vorsorglich in zwei parallelen Prozessen zu suchen. Denn regelmäßig wird die öffentliche Hand ohnehin damit rechnen müssen, dass der Bürger nach erfolgreicher Verpflichtungsklage Amtshaftungsansprüche wegen entgangenen Gewinns erheben wird. Dies hatten die Bevollmächtigten des Klägers der Beklagten zudem bereits im März 1996 angedroht (vgl. Anl. K 3 unter "März 1996").

Dies zugrunde gelegt, hat die verwaltungsgerichtliche Untätigkeitsklage in entsprechender Anwendung der §§ 209 Abs. 1, 211 BGB a. F., Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verjährungsunterbrechende Wirkung auch für die Geltendmachung des zivilrechtlichen Amtshaftungsanspruchs, so dass nach dem am 4. Mai 2000 ergangenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die am 20. Februar 2002 zugestellte Klage rechtzeitig erhoben wurde.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10 und 711 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert für die Berufung wird festgesetzt auf 987.500,00 €.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat folgt in der Frage der Berücksichtigung eines rechtmäßigen Alternativverhaltens der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Frage, ob eine verwaltungsgerichtliche Verpflichtungsklage die Verjährung eines Amtshaftungsanspruchs unterbricht, sieht der Senat angesichts der oben zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und verschiedener Oberlandesgerichte ebenfalls als nicht klärungsbedürftig an, so dass weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.