1

A.

2

Die Klägerin macht als Verkehrshaftungsversicherer der J. GmbH in D. (im folgenden: J.) aus übergegangenem und abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche wegen Transportverlustes geltend.

3

Die J. wurde von der M. GmbH (im folgenden: M.) mit dem Transport von 2500 Handys, gelagert bei dem in Kelsterbach befindlichen Auslieferungslager der M. S. mbH, nach I. beauftragt. Die Versicherungsnehmerin der Klägerin beauftragte mit dem Transport ihrerseits zu festen Kosten die Beklagte, mit der sie seit Jahren in ständiger Geschäftsbeziehung stand. In deren Auftrag nahm die Firma K. die 2178 kg schwere Warensendung am 07.06.2002 in K. in Empfang und verbrachte sie für eine transportbedingte Zwischenlagerung in das Lager der T. GmbH (im folgenden: T.) in W., wo sie der Geschäftsführer der Beklagten, wie bereits zahlreiche Male zuvor, in einen dort abgestellten verschließbaren Container einlud. Aus diesem Container wurden aus der der Beklagten übergebenen Sendung 1953 Handys im Wert von 388.647 EUR entwendet und gerieten in Verlust. Diesen Betrag erstattete die Klägerin der M.

4

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte bereits deswegen für den gesamten Schaden (Wert der Handys sowie Schadensfeststellungskosten in Höhe von weiteren insgesamt 2.029,47 EUR) unbeschränkt, weil sie die hoch diebstahlsgefährdeten Handys nicht hinreichend gesichert habe und weil nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die - ohnehin für eine Lagerung hochwertiger Handys unzureichend gesicherte - Lagerhalle nicht aufgebrochen worden sei, sondern ein berechtigter Schlüsselinhaber das Lager betreten und die Handys gestohlen habe; sowohl das Verhalten ihrer Mitarbeiter wie das des angeblichen Vermieters der Lagerhalle müsse sich die Beklagte nach Art. 3 CMR zurechnen lassen.

5

Die Klägerin hat beantragt,

6

die Beklagte zu verurteilen, an sie 390.676,47 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2002 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat beantragt,

8

die Klage abzuweisen.

9

Sie hat vorgetragen:

10

Sie sei von der Haftung befreit, da der Verlust auf eine Weisung der Versicherungsnehmerin der Klägerin zurückzuführen sei. Sie habe vor dem streitgegenständlichen Transport bereits seit zwei bis drei Jahren mit der Versicherungsnehmerin der Klägerin zusammengearbeitet und in dieser Zeit pro Woche zwischen vier bis 15 Handy-Transporte durchgeführt. Vor Beginn der Geschäftsbeziehung hätten zwei Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der Klägerin, die Zeugen H. und K., die Räumlichkeiten des Lagers in Augenschein genommen, sich nach den örtlichen Verhältnissen sowie danach erkundigt, wer Zugang zur Halle habe, wer im Besitz von Schlüsseln sei und wo gegebenenfalls die Handys zwischengelagert würden. Den beiden Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Beklagte in der Halle lediglich Untermieterin sei und dass weitere Untermieter mit eigenen Schlüsseln Zugang zur Halle haben würden. Im Vorfeld des streitgegenständlichen Transports habe sich der gesetzliche Vertreter der Beklagten bei den beiden Mitarbeitern der Versicherungsnehmerin der Klägerin bezgl. der zu treffenden Sicherheitsvorkehrungen erkundigt, weil er vergleichbare Güter mit derart hohem Wert bislang nicht transportiert habe. Der Zeuge H. bzw. der Zeuge K. habe dem gesetzlichen Vertreter der Beklagten mitgeteilt, dass die vorhandenen Sicherungen ausreichend seien, also keine weiteren Vorkehrungen zur Sicherung vor Diebstahl getroffen werden müssten. Auch die vorangegangenen Transporte seien über Nacht in dem Container zwischengelagert worden. Der Container sei mit einem Vorhängeschloss gesichert gewesen; ihr Geschäftsführer habe die Halle ordnungsgemäß verschlossen. Das Vorhängeschloss, mit welchem der Container verschlossen gewesen sei, sei aufgebrochen worden.

11

Das Landgericht hat Beweis erhoben und hat der Klage sodann im Rahmen des Haftungshöchstbetrages nach § 67 VVG, Art. 23 Abs. 3 CMR in Höhe von 24.793,86 EUR statt gegeben. Die Beklagte sei nicht von der Haftung gem. Art. 17 Abs. 2 CMR befreit, weil die Besichtigung der Örtlichkeiten keine Weisung im Sinne der Vorschrift darstelle. Die Beklagte hafte hingegen nicht unbeschränkt, weil ihr kein qualifiziertes Verschulden zur Last falle. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Container mit einem Vorhängeschloss gesichert worden und der Geschäftsführer der Beklagten das Rolltor der Halle herabgelassen und die zur Halle führende Türe ordnungsgemäß verschlossen habe.

12

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin von einem qualifizierten Verschulden der Beklagten ausgeht.

13

Sie trägt vor:

14

Bereits der Umstand, dass - unstreitig - der/die Täter sich mit einem berechtigten Schlüssel Zugang zu der Lagerhalle verschafft hat/haben, bewirke ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten, da diese nach Art. 3 CMR umfassend nicht nur für das Verhalten ihrer Bediensteten, sondern auch für das des Betreibers des Lagers und seiner Mitarbeiter einzustehen habe. Zudem weise das Lager gravierende Sicherheitsmängel auf. So sei - sämtlich unstreitig - das Lagergelände nicht abgeschlossen, sondern für jedermann - auch mit PKW/LKW - frei zugänglich gewesen, das Lager weder mit einer Alarmanlage noch mit besonderen Schlössern versehen und kein Wachdienst beauftragt gewesen. Jeder der - mindestens 13 - Mitarbeiter der T. GmbH sei - im Juni 2002 - im Besitz eines Schlüssels zu dem dortigen für jedermann zugänglichen Büro des Vermieters gewesen, in welchem sich in einem Schlüsselkasten weitere Schlüssel für die Tore, die Fluchttüren pp. des dortigen Lagers befunden hätten. Die Beklagte habe sich nicht dazu eingelassen, wie viele Schlüssel zu dem Vorhängeschloss, mit dem die Beklagte den Container gesichert haben will, existierten und wer diese innehatte. Zudem habe sich - unstreitig - in der Lagerhalle eine gut ausgerüstete Werkstatt befunden, zu deren Ausstattung insbesondere eine Eisenfeile und ein Bolzenschneider gehört habe. Da die Beklagte bereits vor dem Diebstahl durchgängig hochwertige Handylieferungen in dem Container eingelagert haben will, sei es quasi allgemein bekannt gewesen, welche Art Güter mit welchem Wert regelmäßig bei der Beklagten eingelagert waren.

15

Sie beantragt,

16

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 365.882,61 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit dem 06.08.2003 zu zahlen.

17

Die Beklagte und ihre Streithelferin, deren Verkehrshaftungsversicherer, beantragen,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte weiterhin,

20

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

21

Diesem Antrag hat sich ihre Streithelferin angeschlossen. Die Beklagte geht weiterhin von einer Haftungsfreistellung gem. Art. 17 Abs. 2 CMR aus. Zweitinstanzlich lässt die Beklagte ihre Behauptungen fallen, wonach vor Beginn der Zusammenarbeit zwischen ihr und der J. zwei Mitarbeiter der J. , die Zeugen H. und K. oder zumindest einer dieser beiden Zeugen sich über die Sicherheitseinrichtungen des Lagers der T. in W. sowie darüber informiert hätten, wer im Besitz von Schlüsseln sei, sowie dass sich der Geschäftsführer der Beklagten Anfang Juni 2002 im Vorfeld des Transports von 2500 Handys von K. nach I. bei den beiden Mitarbeitern der J. bezgl. der zu treffenden Sicherheitsvorkehrungen für die Zwischenlagerung der Handys erkundigt habe, wobei ihm der Zeuge H. hierbei mitgeteilt habe, dass die vorhandenen Sicherungen im Lager der T. GmbH in W. ausreichend seien, also keine weiteren Vorkehrungen zur Sicherung vor Diebstahl getroffen werden müssten. Statt dessen behauptet die Beklagte, in einem von ihrem Geschäftsführer und den beiden Zeugen H. und K. etwa im ersten Quartal 2001 geführten Gespräch habe der Zeuge H. angeregt, die Handys künftig in den im Lager der T. GmbH in W. stehenden Container einzulagern und diesen mit einem Vorhängeschloss zu sichern; weiterhin habe der Zeuge H. hierbei erklärt, diese Form der Sicherung sei ausreichend.

22

Die Klägerin beantragt,

23

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

24

Wegen des Sachverhaltes im übrigen und der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf das angefochtene Urteil verwiesen sowie auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

25

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 24. Juni 2004 (Blatt 397 f. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Juli 2004 (Blatt 407 ff. GA) Bezug genommen.

26

Die Akte 7 UJs 189/02 Staatsanwaltschaft Krefeld war zu Informationszwecken Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

27

B.

28

I.

29

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.

30

Die Anschlussberufung ist nur zulässig, wenn sie innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründungsschrift eingelegt und zugleich begründet wird (§ 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO).

31

Die Berufungsbegründungsschrift wurde der Beklagten am 15.09.2003 zugestellt.

32

Die Anschlussberufung ist bei Gericht per Fax erst am 16.10.2003 und im Original am 17.10.2003 eingegangen. Die per E-Mail am 15.10.2003 eingegangene Anschlussberufung genügt den Formvorschriften nicht; die gem. § 130 a Abs. 2 ZPO erforderliche Verordnung des Landesgesetzgebers liegt - für den Bereich des OLG Düsseldorf - nicht vor.

33

Gleichwohl ist die Anschlussberufung zulässig. Die Fristversäumung ist unschädlich, weil der Beklagten insoweit antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in entsprechender Anwendung der §§ 233 ff. ZPO zu gewähren ist (vgl. Rimmelspacher, in: Münchkomm/ZPO, Aktualisierungsband, 2. Aufl., § 524 Rdnr. 35). Die Berufungsfrist wurde ohne Verschulden der Beklagten und ihrer Bevollmächtigten versäumt. Der Bevollmächtigte der Beklagten unternahm am Abend des 15.10.2003 mehrfach den Versuch, die unterzeichnete Anschlussberufung ab 21.30 Uhr an das OLG Düsseldorf zu faxen. Dies steht fest aufgrund der zu den Akten gereichten eidesstattlichen Versicherungen von Frau B., einer Rechtsanwaltsfachangestellten der Bevollmächtigten der Beklagten, sowie von Rechtsanwalt W., einem der Bevollmächtigten der Beklagten. Die Übermittlung per Fax misslang, weil das Faxgerät des Oberlandesgerichts an diesem Abend nicht funktionsfähig war. Dies steht fest aufgrund der vom Senat eingeholten Stellungnahme der Präsidentin des Oberlandesgerichts vom 01.12.2003.

34

Ein der Wiedereinsetzung entgegenstehendes Organisationsverschulden des Bevollmächtigten der Beklagten ist nicht gegeben.

35

II.

36

Die hiernach zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist jedoch unbegründet; hingegen hat die Berufung der Klägerin teilweise Erfolg. Die Beklagte hat für den in ihrem Obhutsgewahrsam eingetretenen Verlust der Handys unbeschränkt einzustehen; die zur Geltendmachung des hieraus entstandenen Schadens unstreitig aktivlegitimierte Klägerin muss sich jedoch ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin von 3/4 anrechnen lassen.

37

1.

38

Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist Art. 17 Abs. 1 CMR.

39

Der streitgegenständliche Transport unterfällt unstreitig den Regeln der CMR. Die Beklagte wurde von der J. mit dem per LKW auszuführenden Transport von 2500 Ericsson T 39s Handys von K. nach I. beauftragt. Unstreitig gerieten im Obhutgewahrsam der Beklagten insgesamt 1.953 der von ihr übernommenen Handys in Verlust. Die Zwischenlagerung in der Halle der T. GmbH in W. war unstreitig eine beförderungsbedingte Zwischenlagerung, die den der CMR unterfallenden Obhutsgewahrsam der Beklagten nicht unterbrochen hat.

40

2.

41

Die Beklagte haftet für diesen Verlust gem. Art. 29 CMR unbegrenzt, weil sie ein qualifiziertes Verschulden hieran trifft.

42

Ein Verschulden, welches nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleich steht, ist nach Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes bei Verstößen gegeben, die leichtfertig in dem Bewusstsein begangen werden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten wird.

43

a)

44

Die hinsichtlich der Lagerung der Handys getroffenen Sicherungsmaßnahmen waren völlig unzureichend.

45

Die Beklagte lagerte die übernommenen Handys in der in W. gelegenen Halle der T. transportbedingt für das Wochenende zwischen, wie sie es seit Jahren zu tun pflegte. Handys sind begehrte Zugriffsobjekte. Sie haben bei geringem Gewicht einen verhältnismäßig hohen Wert; sie sind für Diebe leicht absetzbar und damit in besonders hohem Maße diebstahlsgefährdet. Der Frachtführer/Spediteur/La-gerhalter muss entsprechende Sicherungsmaßnahmen gegen ihr Abhandenkommen treffen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Das Lagergelände in W. ist nicht umzäunt oder sonstwie abgeschlossen, sondern für jedermann - auch mit PKW und LKW - frei zugänglich. Das Lager war weder mit einer Alarmanlage versehen noch videoüberwacht noch war ein Wachdienst beauftragt. Da die Beklagte nur Untermieterin war, hatte auch ihr Vermieter, die T., in ihrer Abwesenheit Zutritt zum Lager, ohne dass dieses Sicherheitsrisiko durch anderweitige Maßnahmen kompensiert worden wäre.

46

Die Klägerin vermag den Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens allerdings auf diese unzureichenden Sicherungsmaßnahmen nicht mit Erfolg zu stützen. Ihren Mitarbeitern, den vom Senat vernommenen Zeugen H. und K., war unstreitig bekannt, dass die Beklagte die Handys in der in W. gelegenen Halle zwischenlagern wird. Beide Zeugen haben eingeräumt, vor dem streitgegenständlichen Transport sich vielfach in der genannten Halle aufgehalten zu haben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme besteht kein Zweifel daran, dass sie um die unübersehbaren Sicherheitsmängel dieses Lagers wussten. Bekannt war ihnen ebenfalls, dass die Beklagte dieses Lager nicht allein betreibt, sondern es sich mit der T. teilt, also auch deren Mitarbeiter Zugang zur Halle haben.

47

Indem sich die Zeugen H. und K. im Rahmen der jahrelangen Zusammenarbeit mit der Beklagten trotz der ihnen bekannten Sicherheitsmängel dieses Lagers gleichwohl mit einer dortigen Zwischenlagerung der Handys einverstanden erklärten und von der Beklagten als "zusätzliche" Sicherheitsmaßnahme allein die Unterbringung der Handys in einem in der Halle befindlichen verschließbaren Container forderten, wie die vom Senat vernommenen Zeugen H. und K. zur Überzeugung des Senats bekundet haben, haben die J. und die Beklagte konkludent eine Abrede darüber getroffen, welche Sicherungsmaßnahmen als notwendig vorgenommen und welche als zu aufwendig unterlassen werden sollen. Maßgebend für die vertragliche Haftung des Lagerhalters sind dann diese Abreden (BGH TranspR 1992, 230 ff.), also hier die Zwischenlagerung der Handys in einem verschlossenen Container in der in W. gelegenen Halle.

48

b)

49

Das Lager der T. wies jedoch einen weiteren schweren Sicherheitsmangel auf. Es waren insgesamt 7 Schlüssel im Umlauf, die einen Zugang zum Lager ermöglichten. Neben dem Geschäftsführer der Beklagten und den beiden Lagermeistern der T. hatte u. a. auch die Putzfrau einen Schlüssel zum Lager; je ein weiterer Schlüssel befand sich in der Buchhaltung, in einem Schreibtisch im Büro und in einem im Büro angebrachten, nicht abgeschlossenen Schlüsselkasten. Hierdurch war es einer Vielzahl von Personen möglich, insbesondere nachts und an Wochenenden das Lager ungehindert und unkontrolliert zu betreten und sich dort eingelagerter Gegenstände zu bemächtigen, ohne dass später nachvollzogen werden konnte, wer das Lager wann betreten hat. Ebenso bestand die Gefahr, dass kriminell veranlagte, weder bei der Beklagten noch bei der T. beschäftigte Personen sich eines dieser Schlüssel für kurze Zeit bemächtigen, um hiervon einen Nachschlüssel anzufertigen.

50

Durch die Vielzahl der ausgehändigten Schlüssel, insbesondere aber auch durch den in dem nicht verschlossenen Schlüsselkasten befindlichen Schlüssel hatte letztlich eine unbestimmte Vielzahl von Personen (allein bei der T. sind nach den überzeugenden Bekundungen deren Geschäftsführers, des Zeugen M., regelmäßig etwa zehn bis zwölf Mitarbeiter beschäftigt) die Möglichkeit, an einen Hallenschlüssel zu gelangen und sich so Zugang zu der Halle zu verschaffen, wie der Vermerk des Kriminalkommissars S. vom 2.9.2002 (Bl. 58 BA) zutreffend ausführt.

51

Ein Lager, welches einer nahezu unbestimmten Vielzahl von Personen Zugang hierzu ermöglicht, ist grob unzureichend organisiert.

52

Gleich ob dem Geschäftsführer der Beklagten das Vorhandensein dieser Vielzahl von Hallenschlüsseln bekannt war oder er sich um die Anzahl der im Umlauf befindlichen Hallenschlüssel nicht gekümmert hat, hat er sich in krasser Weise über die Sicherungsinteressen der Versicherungsnehmerin der Klägerin an den ihm anvertrauten Gütern hinweggesetzt. Der Geschäftsführer der Beklagten musste unter diesen Umständen jederzeit mit einem auf diesen Organisationsmangel zurückzuführenden Warenverlust rechnen; er handelte mithin in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten wird.

53

Die Beweisaufnahme hat keinen Anhalt dafür erbracht, dass der Versicherungsnehmerin der Klägerin bzw. einem der beiden Zeugen H. oder K. die Vielzahl der vorhandenen Lagerschlüssel und/oder die Aufbewahrung eines Lagerschlüssels in einem nicht verschlossenen Schlüsselkasten im Lagerbüro bekannt waren. Zwar wussten die vorgenannten Zeugen, wie ausgeführt, dass die Beklagte das Lager nicht allein betreibt, weswegen sie allgemein damit rechnen mussten, dass neben dem Geschäftsführer der Beklagten zumindest eine weitere Person im Besitz eines Lagerschlüssels ist. Ohne nicht erfolgte Aufklärung hierüber mussten sie aber nicht damit rechnen, dass ein Lagerschlüssel in einem nicht abgeschlossenen Schlüsselkasten im Büro des Lagers aufbewahrt wird, auf den eine nahezu unbestimmte Vielzahl von Personen verhältnismäßig mühelos Zugriff nehmen können. Auch musste sich ihnen nicht erschließen, das ein Schlüssel sogar einer mit den eigentlichen Lagerarbeiten überhaupt nicht befassten Person ausgehändigt wurde, nämlich der Putzfrau.

54

c)

55

Der Spediteur und Frachtführer hat bei einem groben Organisationsverschulden die gegen die Schadensursächlichkeit des Organisationsmangels sprechenden Umstände darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Hieran fehlt es vorliegend. Für die Schadensursächlichkeit des in der Vielzahl von Hallenschlüsseln liegenden Organisationsmangels spricht vielmehr, dass der/die Täter sich mit einem "berechtigten" Schlüssel Zugang zu der Lagerhalle verschafft hat/haben; die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die zur Halle führende Tür nicht aufgebrochen bzw. ohne Schlüssel geöffnet, sondern mit einem "passenden" Schlüssel aufgeschlossen wurde.

56

d)

57

Anderweitige Verstöße gegen die der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten sind hingegen nicht gegeben. Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme für den Senat bindend für bewiesen erachtet, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Container, in welchem die Handys eingelagert wurden, verschlossen, das Rolltor der Halle herabgelassen und die zu der Halle führende kleine Tür ordnungsgemäß verschlossen hat. Die Klägerin greift diese Beweiswürdigung mit ihrer Berufung auch nicht an.

58

e)

59

Aus dem Umstand, dass der/die Täter sich mit einem "berechtigten" Schlüssel Zugang zu der Lagerhalle verschafft hat/haben, folgt entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung hingegen keine unbeschränkte Haftung der Beklagten. Denn zu Unrecht zieht die Klägerin hieraus den Schluss, dass zwingend einer der Bediensteten der Beklagten, der Betreiber des Lagers oder einer seiner Mitarbeiter, den Diebstahl begangen haben muss, wobei hier offen bleiben kann, ob die Beklagte für den Vermieter und dessen Mitarbeiter nach Art. 3 CMR einzustehen hat.

60

Zum einen lässt sich nicht ausschließen, dass eine Person, für die die Beklagte nicht gem. Art. 3 CMR einzustehen hat, sich eines der Originalschlüssel bzw. eines der berechtigt angefertigten Nachschlüssel bemächtigt hat, ihn zum Diebstahl verwendet und anschließend wieder an seinen angestammten Platz zurückgelegt hat, ohne dass dem berechtigten Schlüsselinhaber insoweit ein Vorwurf zu machen ist.

61

Zum anderen lässt sich eben so wenig ausschließen, dass von den drei Originalschlüsseln noch weitere Nachschlüssel angefertigt wurden (vgl. Blatt 39 BA). Dies muss nicht zwingend von einer Person zu vertreten sein, für welche die Beklagte gem. Art. 3 CMR einzustehen hat. So kann eine Person, für welche die Beklagte nicht gem. Art. 3 CMR einzustehen hat, von einem der "berechtigten" Schlüssel einen Nachschlüssel angefertigt und den Schlüssel, von dem der Nachschlüssel angefertigt wurde, hiernach wieder an seinen angestammten Platz zurückgelegt haben, ohne dass dem berechtigten Schlüsselinhaber insoweit ein Vorwurf zu machen ist.

62

Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Diebstahl von einer Person begangen wurde, für welche die Beklagte gem. Art. 3 CMR einzustehen hat, ist die Klägerin.

63

3.

64

Indem sich die Zeugen H. und K. mit einer Zwischenlagerung der Handys in der in W. gelegenen Halle einverstanden erklärt haben, haben sie der Beklagte keine Weisung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 CMR erteilt. Wesensmerkmal der Weisung ist bereits seinem Wortsinn nach, dass dem Frachtführer ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben wird (Piper, CMR, Art. 17 Rdnr. 73 m.w.N.). Hieran fehlt es, wenn dem Frachtführer Entscheidungsmöglichkeiten verbleiben (Piper, a.a.O.; Fremuth/Thume, Kom. zum Transportrecht, Art. 17 CMR Rdnr. 34). Es stand der Beklagten frei, die Warensendung überhaupt nicht oder an einem anderweitigen Ort als in der W. Halle zwischenzulagern.

65

Die vom Senat vernommenen Zeugen haben die Behauptung der Beklagten nicht bestätigt, Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin der Klägerin hätten die Sicherheitsverhältnisse in dem in W. befindlichen Lager der T. positiv beurteilt und erklärt, die vorhandenen Sicherungen seien ausreichend. Hierin würde zudem auch keine Weisung mit dem Inhalt liegen, in diesem Lager keine weiteren Sicherheitsvorkehrungen zu schaffen.

66

4.

67

Die Klägerin muss sich auf den hiernach bestehenden Schadensersatzanspruch jedoch gem. Art. 17 Abs. 2 und Abs. 5 CMR, §§ 254 Abs. 1, 404, 407 BGB ein anspruchsminderndes Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin anrechnen lassen.

68

Wie oben ausgeführt, wusste die J. vor Übergabe der streitgegenständlichen Sendung an die Beklagte sowohl, dass die Beklagte die Handys in dem Lager der T. zwischenlagern wird als auch um die dort vorhandenen, eklatanten Sicherheitsmängel (mit Ausnahme der Schlüsselproblematik). Die unter anderem aus dem Fehlen von Wachleuten und Videoüberwachung drohende, nahe liegende Gefahr eines Warenverlusts durch Diebstahl hat sich vorliegend realisiert. Sowohl eine Bewachung wie eine im Lager installierte Videoüberwachungsanlage hätten jeweils eine stark abschreckende Wirkung auf Diebe gehabt und den/die Täter mit hoher Wahrscheinlichkeit von ihrem Vorhaben abgebracht.

69

Erklärungen, welche der Mitarbeiter T. der G. GmbH vor dem Schadensfall abgegeben hat, mindern den der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruch hingegen nicht, und zwar unabhängig davon, ob sich die Klägerin diese Erklärungen zurechnen lassen muss. Herr T. hatte gegenüber dem Zeugen K. vorgegeben, die J. solle Handys künftig bei sich in einem in einer Halle befindlichen, verschlossenen Stahlcontainer lagern. Gemäß den Bekundungen des Zeugen K. erklärte Herr T. auf Nachfrage sein Einverständnis dazu, dass unter "identischen Bedingungen" die Versicherungsnehmerin der Klägerin auch in anderen Hallen Handys einlagern dürfe. Die in W. befindliche Lagerhalle der T. weist keine "identischen Bedingungen" mit der Lagerhalle der J. auf. Dies bereits deswegen nicht, weil die Beklagte die Lagerhalle in W. lediglich als Untermieterin genutzt hat, was der Zeugen K. Herrn T. nicht mitgeteilt hatte, während die Versicherungsnehmerin der Klägerin ihre Halle ausschließlich allein betreibt.

70

Ist damit die Beklagte für eine Ursache des Warenverlustes verantwortlich, die Versicherungsnehmerin der Klägerin hingegen für eine andere, ihr zum Verschulden gereichende Ursache, sind die Verantwortlichkeiten nach Art. 17 Abs. 5 CMR gegeneinander abzuwägen. Nach Art. 17 Abs. 5 CMR haftet der Frachtführer nämlich nur in dem Umfang, in dem die Umstände, für die er haftet, zum Schaden beigetragen haben. Im Rahmen dieser Abwägung lassen sich die Grundsätze heranziehen, welche im Rahmen des deutschen nationalen Rechts für gleichartige Abwägungen gelten (§ 254 BGB; Senat, NJW-RR 1994, 1253, 1254; Koller, TranspR, 5. Aufl., Art. 17 CMR Rdnr. 54).

71

Zu Lasten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass ihrer Versicherungsnehmerin die erheblichen Sicherheitsmängel des Lagers wie fehlende Bewachung und Umzäunung, die den Diebstahl erheblich begünstigt haben, bekannt waren, und sie sich trotz dessen mit einer Zwischenlagerung der Handys in diesem Lager einverstanden erklärt hat. Nicht fest steht hingegen, dass sie auch um die Vielzahl der Lagerschlüssel und die Aufbewahrung eines dieser Schlüssel in einem nicht verschlossenen Schlüsselkasten wusste. Angesichts des der J. bekannten Umstandes, dass neben der Beklagten zumindest noch die T. Waren in die in W. gelegene Halle eingelagert, musste die J. jedoch zwingend davon ausgehen, dass mehr als ein Lagerschlüssel im Umlauf ist, zumindest ein Lagerschlüssel sich nicht in Händen von Mitarbeitern der Beklagten befindet, mithin nicht allein Mitarbeiter der Beklagten Zugang zum Lager haben und dass die Beklagte den Zugang der Mitarbeiter der T. zum Lager nicht steuern oder auch nur kontrollieren kann. Gleichwohl hat die Versicherungsnehmerin der Klägerin dies nicht zum Anlass genommen, bei der Beklagten nähere Informationen über die Anzahl der im Umlauf befindlichen Lagerschlüssel, die Personen, die im Besitz eines Schlüssel sind etc. zu erfragen.

72

Der Beklagten hingegen ist anzulasten, dass sie in besonders hohem Maße diebstahlgefährdete Waren in einer Lagerhalle gelagert hat, für welche eine Vielzahl von Lagerschlüsseln im Umlauf bzw. leicht zugänglich waren, und sie die J. hierüber nicht in Kenntnis gesetzt hat bzw., so weit der Beklagten dies selbst unbekannt war, sie bei der T. nicht einmal Informationen hierüber eingeholt hat. Da die Halle, wie ausgeführt, mit einem "passenden" Schlüssel aufgeschlossen wurde, ist dieser Organisationsmangel für den Diebstahl ursächlich geworden, indem er ihn angesichts der auch im Übrigen völlig unzureichenden Sicherheitsvorkehrungen geradezu "kinderleicht" gemacht hat.

73

Nach allem ist der Schaden auf der Versicherungsnehmerin der Klägerin überwiegend bekannte bzw. solche Umstände zurückzuführen, die sie bei einer sich geradezu aufdrängenden Nachfrage bei der Beklagten in Erfahrung gebracht hätte. Unter Abwägung der genannten und aller übrigen erkennbaren Umstände übersteigt damit das Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin das Verschulden der Beklagten an dem Warenverlust deutlich; der Senat bewertet das Mitverschulden mit 3/4.

74

Der Mitverschuldenseinwand ist auch bei einem qualifiziertem Verschulden zu berücksichtigen. Der Auffassung, dass im Falle eines qualifizierten Verschuldens des Frachtführers i.S. des Art. 29 CMR die Berücksichtigung eines mitwirkenden Schadensbeitrags nach Art. 17 Abs. 2 und Abs. 5 CMR ausscheide, weil dann alle Haftungsbefreiungen und -begrenzungen und somit auch diejenigen des Art. 17 Abs. 2 CMR entfielen, kann nicht beigetreten werden. Die unbeschränkte Haftung des Frachtführers gemäß Art. 29 CMR gründet sich ausschließlich auf Umstände aus seiner Sphäre. Die Vorschrift besagt dagegen nichts über eine Mithaftung des Versenders oder Empfängers aufgrund von schadensursächlichen Umständen aus deren Bereich (vgl. BGH NJW 2003, 3626, 3629 zu der vergleichbaren Problematik der §§ 425 Abs. 2, 435 HGB).

75

4.

76

Der verlustbedingte Warenschaden beträgt unstreitig 388.647 EUR.

77

Die von der Klägerin eingeholten Gutachten der Firma S. vom 23. Juni 2002 (Bl. 9 ff. BA) und vom 22. Juli 2002 (Bl. 29 ff. BA) sowie der Firma G. (Bl. 32 ff. BA) waren zur Feststellung der Schadensursache notwendig; die entsprechenden Rechnungen über 1.220,97 EUR und 808,50 EUR (Anlagen K 9 und 10, Bl. 22 f. GA) sind daher als erforderliche Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß §§ 249 ff. BGB ersatzfähig.

78

Von dem mithin ersatzfähigen Schaden von insgesamt 390.676,47 EUR hat die Beklagte 1/4 zu ersetzen; dies ergibt den zugesprochenen Betrag von 97.669,18 EUR.

79

5.

80

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284, 288 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund des Schreibens der Bevollmächtigten der Klägerin vom 22.07.2002 (Anl. K 11) seit dem 06.08.2002 in Verzug; unstreitig war die Klägerin bereits seit dem 22.07.2002 aktivlegitimiert. Da die Beklagte unbeschränkt haftet, ist die Klägerin nicht auf einen Zinsanspruch nach Maßgabe des Art. 27 CMR beschränkt (Koller, TranspR, 5. Aufl., Art. 27 CMR Rdnr. 6 m.w.N.).

81

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10 und 711 Satz 2 ZPO.

82

Der Streitwert für die Berufung wird festgesetzt auf 390.676,47 EUR.

83

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

84

1. S.

85

OLG Düsseldorf, rkr. Urteil vom 06.09.2004 - I-18 U 153/03

86

CMR Art. 29, BGB § 254

87

Auch bei einem qualifizierten Verschulden des Frachtführers nach Art. 29 CMR kann der Schadensersatzanspruch nach ergänzend anwendbarem deutschen Recht wegen eines mitwirkenden Verschuldens des Versenders nach § 254 Abs. 1 BGB gemindert sein.