1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger vertreibt unter der Firma Handelsvertretungen Dieter Roeder Feine Hotelwäsche Textilien, die im Hotelbereich Verwendung finden. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten befasst sich mit der Einrichtung von Hotels.

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Kaufpreiszahlung und Schadensersatz in Anspruch. Grundlage ist ein Kaufvertrag über Hoteltextilien, dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien im Streit steht. Der Bestellung der Beklagten ist ein Auftrag des Hotels "E..." in Köln vorausgegangen.

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Der Vertrag ist unstreitig auf der Grundlage des nachfolgend beschriebenen Schriftverkehrs zustande gekommen:

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Die Beklagte übermittelte dem Kläger unter Bezugnahme auf ein zuvor geführtes Telefonat ihr Schreiben vom 9. September 2002 (Anlage B1 = Bl. 44 GA), in welchem es unter der Überschrift "Express by Holiday Inn, Köln-Mülheim" heißt, dass dem Kläger die notwendigen Informationen zur Erstellung eines Angebots erteilt würden. Wörtlich heißt es in dem Schreiben: "Grundsätzlich sind die beiliegenden Spezifikationen Ausführungsgrundlage. Abweichungen sind nicht zulässig." Mit diesen Spezifikationen waren die beiliegenden "Property And Service Standards" gemäß Anlage B2 (Bl. 45-47 GA) gemeint, in welchen es auf Seite 67 heißt: sheets (Laken) 50 % cotton / 50 % polyester; pillowcases (Kopfkissenbezüge) 50 % cotton / 50 % polyester.

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Daraufhin übersandte der Kläger sein Angebot vom 12. September 2002 (Anlage K1 = Bl. 6-12 GA). Dort heißt es unter der Überschrift "Bettwäsche", dass die Garnituren, bestehend aus Bett- und Kissenbezug, aus 100 % Ägyptischer Baumwolle bestünden. Die Bettlaken bot er in gleicher Qualität an, während die Spannbettlaken die Qualitätsbeschreibung "50 % Baumwolle / 50 % Polyester" aufwiesen.

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Die Beklagte setzte sich daraufhin über ihre Mitarbeiterin, die in erster Instanz vernommene Zeugin P..., mit dem Kläger in Verbindung. Gegenstand der daraufhin stattfindenden Verhandlungen war u.a. das Schreiben der Beklagten vom 18. September 2002 (Anlage K20). Ferner wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass die von ihm angesetzten Preise im Vergleich zu einem Mitbewerber zu hoch seien. Auf Bitten des Klägers übermittelte die Beklagte ihm ihr Schreiben vom 19. September 2002, mit welchem sie unter Beifügung einer Preisgegenüberstellung und erneutem Hinweis auf die "H...I... - Standards" um eine Angebotsüberarbeitung bat. Im Übrigen ist der Inhalt der vor dem 19. September 2002 mündlich geführten Verhandlungen streitig.

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Unter dem 20. September 2002 erklärte der Kläger unter Bezugnahme auf das Fax vom 19. September 2002 "ein neues Preisangebot, durch die veränderten Normen" (Anlage K2 = Bl. 13-15 GA). Darin heißt es unter Nr. 1.0, in welcher es um "duvets" (Federbett) und "pillows" ging: "Veränderung: duvets. Bezugsstoff ist jetzt 50 % BW / 50 % Poly".

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Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 26. September 2002 (Anlage K3 = Bl. 16-17 GA) den Auftrag "gemäß Ihren Angeboten vom 12. und 20.09.2002". Am 27. September 2002 bestätigte der Kläger den Auftrag (Anlage K4 = Bl. 74-77 GA).

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Der Kläger lieferte daraufhin im November 2002 Bettwäsche und Laken aus reiner Baumwolle. Jedes Wäschestück war mit einem Etikett verbunden, aus welchem sich ergab, dass es sich bei dem Material um 100 % Baumwolle handelte. Die Ware wurde vereinbarungsgemäß an eine Wäscherei ausgeliefert. Nach der ersten Wäsche vor Weitergabe an das Hotel, in welchem die Ware Verwendung finden sollte, bemängelte die Beklagte die Qualität. Unstreitig rügte sie, dass der "Griff" der Wäsche nach dem Mangeln "hart und brettig" gewesen sei, außerdem sei es schwierig, die Wäsche zu glätten. Ob sie auch den Umstand gerügt hat, dass es sich nicht um Ware handelte, die zu 50 % aus Baumwolle und zu 50 % aus Polyester bestand, ist streitig.

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Am 14. Januar 2003 erhielt der Kläger von der Beklagten vier Wäschestücke zur eigenen Begutachtung. Aufgrund der Beanstandungen der Beklagten vereinbarten die Parteien eine Ersatzlieferung. Diese Vereinbarung hielt der Kläger in seinem Schreiben vom 17. Januar 2003 (Anlage K5 = Bl. 19-20 GA) fest, in welchem es heißt:

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"1. Die bereits gelieferte Bettwäsche (alle Bettbezüge und Kopfkissen) wird vollständig ausgetauscht, d.h. für Sie, es wird eine Neuanfertigung der Wäsche vorgenommen, welche mit der Stückzahl und den aufgegebenen Größen Ihres Auftrages vom 26.09.02 übereinstimmt. ...

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3. Die bisher angelieferte Bettwäsche kann von Ihnen solang kostenlos genutzt werden, bis die Neuware bei Ihnen zum Einsatz kommt. ...

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5. Es wird eine Neuberechnung der Ware gem. Ihrer Bestellung vom 26.09.02 erfolgen, wobei wir natürlich den vereinbarten Zahlungsrabatt in Höhe von 663,60 EUR bei einer Zahlung innerhalb 8 Tagen wieder berücksichtigen werden.

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6. Um jede Art von Unstimmigkeiten bezüglich der Qualität zu vermeiden, erhalten Sie ein großes Handmuster G1, Farbe: weiß, für die neu zu liefernde Bettwäsche, als Gegenmuster."

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Mit Schreiben vom 23. Januar 2003 forderte die Beklagte sodann zwei fertig konfektionierte Kopfkissen- und Bettdeckenbezüge zur Überprüfung an, die der Kläger auch übersandte. Die Muster waren nach einer Überprüfung der Beklagten "von griffiger Qualität". Etiketten, aus welchen sich die Stoffqualität ergab, befanden sich an den Musterstücken nicht. Mit Schreiben vom 13. Februar 2003 (Anlage K7 = Bl. 23 GA) fragte der Kläger sodann nach, ob der Auftrag mit Neubestückung der beanstandeten Bettwäsche ausgeführt werden könne. In dem Schreiben heißt es weiter:

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"Nach Rücksprache mit unserem Lieferanten, zwecks Ihrer Waschprobe, weisen unsere Waschergebnisse mit der gleichen Ware, wie Sie bekommen haben, keine Mängel auf. Bitte berücksichtigen Sie, dass Sie eine hoch strapazierfähige Baumwoll-Qualität ausgesucht haben, welche natürlich im Griff ein anderes Feeling hat, als eine feinfädige, mercerisierte Baumwolle. Dafür ist die Lebensdauer dieser Ware weitaus höher."

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Die Beklagte erteilte am gleichen Tag telefonisch eine Zusage der Auslieferung, woraufhin der Kläger der Beklagten am 15. Februar 2003 schrieb:

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"Wir nehmen Bezug auf Ihre telefonische Zusage vom 13.02.03 bezüglich der Neuanfertigung der Bettwäsche-Garnituren ... Demnach wird zum schnellstmöglichen Termin folgende Stückzahl in den einzelnen Formen und Größen für Ihr Haus in Köln angefertigt:

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Artikel: uni, weiß

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Qualität: 100 % Baumwolle, G1, wie die Ihnen gelieferten Musterteile."

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Unstreitig erfolgte diese Auslieferung am 13. März 2003. Unter demselben Datum erteilte der Kläger der Beklagten eine Neuberechnung (Anlage K9 = Bl. 26-27 GA). Mit Schreiben vom 18. März 2003 (Anlage B5 = Bl. 51 ff. GA) teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

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"In den letzten Tagen wurden entsprechend der Aufforderung unsererseits Teile der seinerzeit erfolgten Wäschelieferung für das o.g. Hotel ausgetauscht. ...

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Gestern gegen 15.00 Uhr erhielten wir einen Anruf von Herrn G... A..., Hoteldirektor des Hotels E..., K.... Dieser hat Teile dieser Lieferung probeweise waschen lassen und uns gebeten, uns vor Ort von dem Ergebnis einen Eindruck zu verschaffen.

26

Zunächst ist festzustellen, dass die nunmehr probeweise gewaschenen Wäscheteile ebenfalls kein wesentlich verbessertes Ergebnis im Verhältnis zur zweiten Bemusterung bzw. ursprünglichen Lieferung gebracht haben.

27

Eine andere Tatsache musste ich jedoch feststellen. Bei der von Ihnen gelieferten Wäsche handelt es sich ausnahmslos um Wäsche aus Baumwolle.

28

Dies ist, wie Ihnen sicher bekannt ist, nicht akzeptabel, da es nicht den H... I... Standards entspricht. ...

29

Die von Ihnen vorgenommene bzw. ggf. noch vorzunehmende Ersatzlieferung kann in dieser Form keinesfalls akzeptiert werden."

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Die Beklagte bezahlte die Rechnung des Klägers vom 13. März 2003 nicht. Die ursprünglich gelieferte Ware benutzt sie weiterhin auf der Grundlage der Vereinbarung vom 17. Januar 2003. Die Ersatzlieferung lagert weiterhin bei der Wäscherei.

31

Der Kläger hat geltend gemacht, die Parteien hätten sich auf der Grundlage des vorgelegten Schriftverkehrs darauf geeinigt, dass Bettwäsche und Laken aus 100 % Baumwolle zu liefern seien. In dem vor der Angebotsänderung geführten Telefonat mit der Beklagten sei die Qualität der Ware nicht angesprochen worden. Demgemäß sei es mit dem Angebot vom 20. September 2002 nur zu einer preislichen Veränderung gekommen. Am 25. September 2002 sei die von ihm angebotene Kollektion bei der Beklagten vorgelegt worden. Die Beklagte habe sich für sein Angebot entschieden, weil die vorgelegte Kollektion im Vergleich zur Mischware des Mitbewerbers einen sehr viel besseren Eindruck gemacht habe. Der Beklagten sei auch ein Musterstück mit einem Etikett überlassen worden, auf welchem gestanden habe, dass die Ware aus 100 % Baumwolle sei. Die Nachlieferungsvereinbarung vom 17. Januar 2003 verweise darauf, dass die Muster in der Qualität "G1" geliefert würden. Daraus folge für den Fachmann, dass der Stoff aus 100 % Baumwolle bestehe. Mit seinem Schreiben vom 15. Februar 2003 habe er vor der Ersatzlieferung noch einmal darauf hingewiesen, dass die Ware aus 100 % Baumwolle bestehe. Einen Änderungswunsch habe die Beklagte auch hier nicht geäußert. Die ersatzweise gelieferte Ware entspreche exakt dem vorab vorgelegten Muster, da sie aus der gleichen Stoffrolle angefertigt worden sei.

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Gewährleistungsansprüche habe die Beklagte bis heute nicht angemeldet. Die Mangelhaftigkeit der Bettlaken habe die Beklagte zu keiner Zeit gerügt, so dass diese jedenfalls gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelten. Hinsichtlich sämtlicher strittiger Waren sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, nach der ersten Lieferung eine Änderung der Stoffqualität zu verlangen, da diese Etiketten mit der Aufschrift "100 % Baumwolle" enthalten habe. Die Beklagte habe sich geweigert, die zunächst gelieferte und von ihr weiterhin in Benutzung stehende Ware herauszugeben. Sein Vorlieferant habe ihm die Ware zwischenzeitlich in Rechnung gestellt (Anlage K10 = Bl. 28 GA). Diese Kosten habe die Beklagte über den Kaufpreis hinaus zu erstatten.

33

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.686,14 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.348,82 Euro seit dem 13. April 2003 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.337,32 Euro seit Rechtshängigkeit sowie 20,-- Euro Auslagen zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, ihre Mitarbeiterin P... habe sich nach dem Angebot vom 12. September 2002 mit dem Kläger in Verbindung gesetzt und ihm mitgeteilt, dass eine Beauftragung hinsichtlich der Bettwäsche nicht in Betracht komme, da er nur solche aus 100 % Baumwolle anbiete. Hierbei habe sie nochmals auf die Standards hingewiesen sowie darauf, dass Abweichungen hiervon nicht akzeptiert werden könnten. Ebenso seien die in Ansatz gebrachten Preise gerügt worden. Der Kläger habe erwidert, dass dies kein Problem darstelle. Ihm sei es ohne Weiteres möglich, Bett- und Kissenbezüge auch in der von ihr geforderten Qualität anzubieten. Das Konkurrenzangebot möge sie ihm zuleiten. Mit Schreiben vom 20. September 2002 habe der Kläger sodann Ware in dem von ihr geforderten Mischgewebe angeboten. Die Bezeichnung "G1" sei ihrer Mitarbeiterin nicht bekannt gewesen. Bei der Vorführung der Kollektion am 25. September 2003 habe sie sich noch einmal vergewissert, ob die vorgelegten Musterstücke der Qualität aus 50 % Baumwolle und 50 % Polyester entsprächen. Dies sei von dem Kläger nochmals ausdrücklich bestätigt worden. Mit Etiketten, auf welchen "100 % Baumwolle" gestanden habe, seien die Muster nicht versehen gewesen.

38

Die Klageforderung sei unbegründet, da der Kläger nicht die vereinbarte Qualität geliefert habe. Im Übrigen sei die Ersatzlieferung ebenfalls "hart und brettig" gewesen. Aus diesem Grunde habe sie die Annahme der Ersatzlieferung verweigert und die Herausgabe der ersten Lieferung aufgrund der Nutzungsvereinbarung verweigern dürfen.

39

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach Beweisaufnahme, wegen deren Ergebnisses auf die Sitzungsniederschrift vom 14. Januar 2004 (Bl. 109-115 GA) Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die Lieferung von Bettwäsche aus einem Mischgewebe von 50 % Baumwolle und 50 % Polyester zustande gekommen sei. Da der Kläger diese Qualität unstreitig nicht geliefert habe, könne er den vereinbarten Kaufpreis nicht verlangen. Herausgabe der Bettwäsche mache er nicht geltend.

40

Eine Abänderung des Vertrages sei auch nicht im Zuge der vereinbarten Ersatzlieferung erfolgt. Da die Beklagte nach entsprechendem Hinweis des Hotels auch die zweite Lieferung umgehend bei dem Kläger gerügt habe, lägen die Voraussetzungen einer Genehmigung gemäß § 377 Abs. 2 HGB auch bei der Ersatzlieferung nicht vor.

41

Aufgrund der Vereinbarung vom 17. Januar 2003 dürfe die Beklagte die zuerst gelieferte Ware weiterhin kostenlos benutzen.

42

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag,

43

unter "Aufhebung" des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.686,14 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.348,82 Euro seit dem 13. April 2003 sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.337,32 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

44

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens beruft sich der Kläger darauf, dass das Urteil rechtliche Fehleinschätzungen aufweise. Auf den Vertrag sei Handelsrecht anzuwenden und damit auch § 377 Abs. 1 HGB. Der dort normierten Kontroll- und Rügepflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Da sämtliche Wäschestücke mit Einnähetiketten versehen gewesen seien, auf welchen die Stoffqualität "100 % Baumwolle" angegeben gewesen sei, sei es ohne Schwierigkeiten erkennbar gewesen, dass es sich bei der gelieferten und hier in Streit stehenden Wäsche um eine entsprechende Qualität gehandelt habe. Eine Verletzung der Kontorollpflichten seitens der Wäscherei habe sie sich gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. Diesen Mangel habe die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 18. März 2003 und damit verspätet gerügt. Zuvor seien nur eine verstärkte Knitterbildung aufgrund zu hohen Schlichteanteils sowie Farbabweichungen gerügt worden. Da sich dieser Umstand erst nach der Wäsche herausgestellt habe, habe er noch bei Erkennbarkeit geltend gemacht werden können.

45

Den Vertragsinhalt habe das Landgericht unzutreffend bestimmt. Aufgrund des Schriftverkehrs der Parteien sei von der Beklagten reine Baumwollqualität bestellt worden. Das Landgericht habe seine Auffassung nur auf das Ergebnis der Beweisaufnahme stützen können. Dies sei nicht gerechtfertigt, zumal es auch hierbei handelsrechtliche Grundsätze nicht beachtet habe. Die Auftragsbetätigung des Klägers vom 27. September 2003 stelle ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dar. Auf seinen Inhalt komme es entscheidend an. Der vorher nicht perfekte Abschluss eines Vertrages komme bei einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben infolge mangelnden Widerspruchs des Empfängers zustande, bei abweichendem Inhalt gelte nur dieser.

46

In den Standards des H... I... seien Materialvorgaben für Bettbezüge nicht enthalten gewesen. Die Abkürzung "G1" sei üblich. Es habe erwartet werden können, dass die Mitarbeiterin diese Abkürzung kenne. Die Beklagte habe zudem nach "Muster" gekauft.

47

Das Landgericht habe eine einseitige Beweiswürdigung vorgenommen. Der Urkundsinhalt sei nicht hinreichend beachtet worden. Der Kläger sei entgegen dem "Grundsatz der prozessualen Wahrheitspflicht" gemäß § 448 ZPO nicht als Partei vernommen worden.

48

Mit dem Antrag auf

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Zurückweisung der Berufung

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tritt die Beklagte dem gegnerischen Vortrag unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen. Sie macht geltend, der Vertrag sei mit dem von ihr behaupteten Inhalt zustande gekommen. Sie habe die fehlerhafte Stoffqualität unverzüglich gegenüber dem Kläger gerügt. Die Rüge sei in der unstreitig erfolgten Mängelanzeige enthalten gewesen. Die Ersatzlieferung habe keine wesentliche Verbesserung hinsichtlich der Griffigkeit gebracht, was daran gelegen habe, dass das Gewebe aus 100 % Baumwolle bestanden habe. Insoweit sei die Ware auch aus diesem Grunde mangelhaft. Die Bedeutung der Abkürzung "G1" sei der Zeugin Pfeiffer durch den Kläger nicht erläutert worden.

51

Der Senat hat durch Beschluss vom 11. Oktober 2004 (Bl. 270-273 GA) darauf hingewiesen, dass die Berufung im Wesentlichen Erfolg haben wird. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschlussinhalt verwiesen.

52

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der vorgelegten Urkunden und Schriftstücke Bezug genommen.

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II.

54

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Wesentlichen Erfolg. Zu Recht macht er geltend, dass die Beklagte aufgrund nicht rechtzeitiger Rüge der fehlerhaften Stoffqualität mit der Geltendmachung dieses Mangels gemäß § 377 HGB ausgeschlossen ist. Weitere Mängel hat die Beklagte nicht schlüssig dargetan. Die Weigerung zur Herausgabe der Erstlieferung nach Vornahme der Ersatzlieferung erfolgte daher unberechtigt. Sie schuldet somit nunmehr Kaufpreiszahlung und Schadensersatz aus Verzug. Lediglich ein Teil der Nebenforderungen ist vom Kläger nicht schlüssig dargetan. Insoweit bleibt es bei der Klageabweisung.

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Im Einzelnen:

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A.

57

Die Parteien streiten über die Bezahlung von Bettwäsche und Laken. Unstreitig geht es hierbei nur um einen Teil einer Gesamtlieferung, die im Übrigen außer Streit steht, wie sie vor dem Landgericht übereinstimmend erklärt haben (Bl. 87 GA). Ebenso unstreitig ist die Höhe des Rechnungsbetrages vom 13. März 2003 und der Umstand, dass dem Kläger infolge der unterbliebenen Rückgabe der Erstlieferung ein Schaden in geltend gemachter Höhe entstanden ist.

58

B.

59

Die Beklagte schuldet dem Kläger Kaufpreiszahlung und Schadensersatz, weil sie es unterlassen hat, den Mangel der fehlerhaften Stoffqualität rechtzeitig zu rügen. Daher kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, ob der Vertrag mit dem von der Beklagten behaupteten Inhalt zustande gekommen ist. Selbst wenn dies so sein sollte, sind die streitgegenständlichen Ansprüche auf Kaufpreiszahlung und Schadensersatz begründet.

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I.

61

1. Die Beklagte ist gem. § 433 Abs. 2 BGB verpflichtet, dem Kläger den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen - Rechnung vom 13. März 2003 zzgl. Abschlag und MwSt -. Es lässt sich nicht feststellen, dass die im März 2003 nachgelieferte Ware mangelhaft i.S.d. § 434 BGB (in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden und gemäß Art. 229 § 5 EGBGB hier anzuwendenden Fassung) und der Kläger damit seiner Verpflichtung zur Nachlieferung einer mangelfreien Sache nicht nachgekommen ist (§§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 2. Alt. BGB n.F.).

62

1.1. Dabei kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass zwischen den Parteien im September 2002 die Lieferung von Bett- und Kopfkissenbezügen in der Qualität 50 % Baumwolle / 50 % Polyester vereinbart worden ist. Dieser Qualität entsprach unstreitig weder die im Herbst 2002 noch die im März 2003 (nach-) gelieferte Ware.

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1.2. Mit der Rüge der fehlerhaften Stoffqualität der Nachlieferung ist die Beklagte indessen nach § 377 HGB ausgeschlossen, weil sie diesen Mangel nicht rechtzeitig geltend gemacht hat.

64

1.2.1. Allerdings hat die Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers ihr Rügerecht nicht schon deshalb verloren, weil sie es - unstreitig - unterlassen hat, diesen Mangel schon bei der ersten Lieferung zu rügen.

65

Soweit die Parteien - wie hier - Nachlieferung vereinbaren, ist es ausreichend, dass der Käufer nur einen Mangel der Sache - ordnungsgemäß - anzeigt. Diese Rüge begründet bereits den Nachlieferungsanspruch nach § 439 BGB n.F.. Da es sich bei diesem um den originären Erfüllungsanspruch handelt, kann er sich - anders als der Nachbesserungsanspruch - nicht nach Maßgabe der Erhebung oder Nichterhebung von Mängelrügen modifizieren. Der Verkäufer hat vielmehr in der einwandfreien, nach dem Kaufvertrag geschuldeten Qualität nachzuliefern und darf sich nicht etwa darauf beschränken, bei der neuen Lieferung nur den gerügten Mangel zu vermeiden, es im Übrigen aber bei dem nicht gerügten bewenden zu lassen (siehe nur: Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., Rdnr. 110, 152 zu § 377; Münchener Kommentar/Grunewald, HGB, Rdnr. 87 zu § 377).

66

1.2.2. Gleichwohl hat die Beklagte es unterlassen, den Mangel der Stoffqualität dem Kläger unverzüglich anzuzeigen. Ihre schriftliche Rüge vom 18. März 2003 ist verspätet mit der Folge, dass der Mangel als genehmigt gilt.

67

Verlangt der Käufer Nachlieferung und erfolgt diese wiederum nicht mangelfrei, so muss er dies erneut rügen, da der Verkäufer sonst davon ausgehen kann, die erneute Lieferung gehe in Ordnung (Münchener Kommentar/Grunewald, Rdnr. 87 zu § 377).

68

Hier besteht die Besonderheit darin, dass die Parteien am 17. Januar 2003 bezüglich der Nachlieferung u.a. übereingekommen waren, dass die Beklagte "zur Vermeidung von Unstimmigkeiten jeder Art bezüglich der Qualität" ein großes Handmuster G 1 für die neu zu liefernde Bettwäsche als Gegenmuster erhalten sollte, das der Kläger dem Schreiben vom selben Tage beigefügt hatte. Eine nachträgliche Änderung des Kaufvertrages dahin, dass die zu liefernde Bettwäsche die Qualität aufweisen sollte, die das Muster hatte, (§§ 311, 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nF; früher: Kauf nach Probe gemäß § 494 BGB aF), liegt hierin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. Der Vereinbarung kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nur entnommen werden, dass ein Ausfallmuster übersandt werden sollte, damit anhand dieses etwaige Mängel gerügt werden können. Wird eine solche Übersendung eines Ausfallmusters vereinbart, ist damit - wie auch hier - gemeint, dass die Überprüfung des Ausfallmusters an die Stelle der Überprüfung der Ware tritt. Den Käufer trifft damit die Pflicht, schon das Ausfallmuster in Augenschein zu nehmen und zu untersuchen. Mängel, die bereits das Ausfallmuster hat, können, soweit sie nicht so gerügt werden, wie das Gesetz es für die Kaufsache vorschreibt, in Bezug auf die eigentliche Ware nicht mehr geltend gemacht werden (Münchener Kommentar/Grunewald, Rdnr. 113 zu § 377).

69

Unstreitig wies hier schon das der Beklagten mit Schreiben vom 17. Januar 2003 übersandte Muster nicht die von ihr gewünschte Stoffqualität auf. Ob das bereits anhand des Musters erkennbar und damit unverzüglich zu rügen war, kann dahin stehen. Jedenfalls aber hatte der Kläger der Beklagten, die bezüglich des Musters keine Beanstandungen hervorgebracht hatte, unter dem 15. Februar 2003 unstreitig noch zu der nunmehr anzufertigenden Neulieferung mitgeteilt, dass diese zum schnellstmöglichen Termin "in der Qualität 100 % Baumwolle, G1, wie die gelieferten Musterteile angefertigt" würden.

70

Damit war der möglicherweise zunächst noch verborgene Mangel jedenfalls offensichtlich i.S.d. § 377 Abs. 3 HGB geworden, so dass die Beklagte ihn dem Kläger unverzüglich anzuzeigen hatte. Auch bei verborgenen Mängeln muss die Rüge unverzüglich erfolgen, nachdem sich der Mangel gezeigt hat, also der Käufer den Mangel wahrnimmt oder mit der im kaufmännischen Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte wahrnehmen können. Letzteres war hier der Fall. Die Zeugin P... hat bei ihrer Vernehmung eingeräumt, diese Angaben schlechthin überlesen zu haben.

71

Ein Ausschluss der Genehmigungsfiktion kommt nicht in Betracht; § 378 HGB a.F. ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz aufgehoben worden.

72

1.2.3. Einen weiteren Mangel, welcher die nachgelieferte Bettwäsche nicht wie vereinbart oder gewöhnlich üblich verwenden lässt, zeigt die Beklagte nicht schlüssig auf.

73

Den vorgelegten Schreiben vom 18. und 23. März 2003 (Bl. 50-53 GA) lassen sich feststellbare Mängel nicht entnehmen. Dort ist lediglich die Rede von einer "nicht akzeptablen Appretur" sowie von feststellbaren "Farbunterschieden". Das ist kein schlüssiger Sachvortrag für einen Mangel, zumal eine Appretur sich im Zweifel herauswaschen lässt, was der Kläger auch ausdrücklich geltend macht. Die angeblichen Farbunterschiede sind nicht annähernd spezifiziert und auch wohl kaum spezifizierbar, denn der Kläger hat weiße Wäsche geliefert (Bl. 24 GA). Insoweit ist auch von Bedeutung, dass schon die erste Lieferung diese Mängel aufgewiesen haben soll. Dennoch ist diese Ware unstreitig vom Abnehmer der Beklagten zum Einsatz gebracht worden, und zwar seit mittlerweile zwei Jahren, was nur den Schluss zulässt, dass es sich insoweit gerade nicht um erhebliche Sachmängel gehandelt haben kann. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 12. Oktober 2004 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Dass die Wäsche - wie sie bereits zuvor geltend gemacht hatte - "hart und brettig" gewesen sein soll, hing ihrem eigenen Vorbringen in der Berufungserwiderung zufolge mit der tatsächlich gelieferten Stoffqualität in 100 % Baumwolle oder aber der Appretur zusammen. Ein gesonderter Mangel kann aufgrund dessen nicht festgestellt werden.

74

2. Damit ist die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, den der Kläger hinsichtlich der Ersatzlieferung mit Schreiben vom 13. März 2003 in Rechnung gestellt hat (Bl. 26-27 GA). Die angesetzten Preise stehen nicht im Streit. Ebenso unstreitig sollte der Beklagten der Nachlass von 663,60 Euro (+ MWSt.) nur bei Zahlung innerhalb von acht Tagen ab Rechnungserhalt zustehen.

75

Ferner war die Beklagte zur Rückgabe der mangelhaften Erstlieferung verpflichtet (§§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB n.F.). Da sie diesem Verlangen des Klägers trotz Fristsetzung nicht nachgekommen ist, schuldet sie ihm Schadensersatz in Form des von ihm aufgewandten Kaufpreises gem. §§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB n.F.. Die Beklagte hat die Herausgabe unberechtigt verweigert, denn die Vereinbarung vom 17. Januar 2003 (Bl. 19 GA) konnte und durfte von ihr nur so verstanden werden, dass sie die Ware kostenlos benutzen dürfe, bis die Ersatzlieferung erfolgt und insoweit keine berechtigten Mängelrügen erhoben werden können. Eine unberechtigte Mängelrüge hinsichtlich der Ersatzlieferung ließ das kostenlose Nutzungsrecht der Beklagten entfallen.

76

II.

77

An Kaufpreis schuldet die Beklagte daher einen Betrag von 21.325,61 Euro, an Schadensersatz einen Betrag von 3.337,32 Euro, zusammen somit 24.662,93 Euro.

78

Die Auslagenpauschale gemäß §§ 118, 26 BRAGO ist nicht schlüssig dargetan. § 118 BRAGO regelt lediglich bestimmte Gebühren, nicht hingegen den Ersatz von Auslagen. Aus § 118 Abs. 2 BRAGO folgt auch nicht im Umkehrschluss, dass für außergerichtliche Schreiben eine Anrechnung der Auslagen auf die im späteren gerichtlichen Verfahren anfallende Auslagenpauschale nicht zu erfolgen hat.

79

Zinsen schuldet die Beklagte wie beantragt (unter Berücksichtigung vorstehender Korrektur) gemäß §§ 286 Abs. 3, 291, 288 Abs. 2 BGB.

80

C.

81

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

82

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf bis zu 25.000,-- Euro festgesetzt. Die Beschwer der Beklagten beträgt 24.662,93 Euro, die des Klägers 23,20 Euro.

83

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

84

v.. R... S... F...

85

Leitsatz

86

§§ 377 HGB, 439 BGB

87

1. Macht der Käufer nach berechtigter Mängelrüge Nachlieferung im Sinne von § 439 BGB geltend, muss die nachzuliefernde Ware einwandfrei sein und der nach dem Kaufvertrag geschuldeten Qualität entsprechen. Es genügt nicht, dass sie lediglich den bislang ausschließlich gerügten Mangel nicht aufweist.

88

2. Erfolgt die Nachlieferung wiederum nicht mangelfrei, muss der Käufer eines Handelskaufs dies erneut nach Maßgabe des § 377 HGB rügen.

89

3. Haben die Vertragsparteien vor Durchführung der Nachlieferung die Übersendung eines Musterstücks vereinbart, kann dies unter Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände dem Zweck dienen, bereits im Hinblick auf dieses Ausfallmuster die Untersuchungs- und Rügepflicht nach § 377 HGB auszulösen. Die Überprüfung des Ausfallmusters tritt dann an die Stelle der Überprüfung der Ware. Mängel, die bereits das Ausfallmuster hat, können, soweit sie nicht so gerügt werden, wie das Gesetz es für die Kaufsache vorschreibt, in Bezug auf die eigentliche Ware in diesem Fall nicht mehr geltend gemacht werden.