1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger war auf Grund Handelsvertretervertrages vom 9. November 1989 (Bl. 126 - 128 GA) seit Januar 1990 als Handelsvertreter für die Beklagte, welche mit Krawatten, Schleifen und Schals handelte, tätig. Zum 31. Dezember 2001 kündigte der am 12. Februar 1937 geborene und zu 30 % schwerbehinderte Kläger den Handelsvertretervertrag und setzte sich zur Ruhe.

3

Mit Schreiben vom 7. Januar 2002 meldete er einen Ausgleichsanspruch bei der Beklagten an.

4

Gegenüber diesem Anspruch wendet die Beklagte ein, sie habe ihren Betrieb zum Ende des Jahres 2002 eingestellt. Im Jahr 2002 machte sie nach ihren - bestrittenenen - Angaben nur noch in geringem Umfang Geschäfte mit vom Kläger geworbenen Kunden und erzielte dabei Umsätze in Höhe von 3.750,-- EUR.

5

Neben der Beklagten existiert die Gebrüder H... GmbH & Co. K..., deren persönlich haftende Gesellschafterin ebenfalls - wie bei der Beklagten - die L...-K... Beteiligungsgesellschaft mbH ist. Die Gebrüder H... GmbH & Co. K..., welche sich derzeit ebenfalls in Liquidation befindet, war Inhaberin der Marke "M...-K...". Diese Marke wurde nach Angaben der Beklagten von der Gebrüder H... GmbH & Co. K... für 7.000,-- EUR an eine ehemalige Mitarbeiterin der Beklagten verkauft, die nunmehr Geschäftsführerin der neu gegründeten M...-K... GmbH ist.

6

Mit seiner im Mai 2002 zunächst bei dem Arbeitsgericht Krefeld anhängig gemachten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 26.244,61 EUR mit 4 % Rechtshängigkeitszinsen zu verurteilen. Er hat vorgetragen:

7

Mit dem Anmeldungsschreiben vom 7. Januar 2002 habe er die Jahresprovision der letzten fünf Jahre aufgeführt. Es habe sich ein durchschnittlicher Jahresumsatz von 295.000,-- DM ergeben. Die Provision habe bei 15 % gelegen. Zuzüglich Mehrwertsteuer habe sich die Jahresprovision auf 51.300,-- DM oder 26.244,61 EUR belaufen. Die Beklagte habe den Ausgleichsanspruch zurückgewiesen mit der Erklärung, sie beabsichtigte das Unternehmen im laufenden Geschäftsjahr zu liquidieren. Bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung sei eine Liquidation des Unternehmens indes nicht erfolgt. Das Unternehmen bestehe weiter und führe weiter Geschäfte mit seinem Kundenstamm.

8

Die Beklagte habe den von ihm geworbenen Kundenstamm übernommen und daraus einen erheblichen Vorteil gehabt. Im Jahre 2000 habe sie seinen Kunden mitgeteilt, ein Nachfolger für ihn sei noch nicht gefunden, weswegen zunächst Bestellungen auf Auswahl hätten erfolgen sollen. Ein bevorstehendes Ende der Geschäftsbeziehungen sei keinem der Kunden mitgeteilt worden. Er habe auf Wunsch der Beklagten selbst einen Nachfolger vorgeschlagen. Die Beklagte habe diesen nicht akzeptiert. Tatsächlich habe die Beklagte im Jahre 2001 mit seinem Kundenstamm Geschäfte getätigt. Zum Jahresende 2002 solle die Beklagte liquidiert werden. Das Unternehmen werde dann jedoch unter dem Namen "Meister Krawatte" fortgeführt.

9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen:

10

Der Ausgleichsanspruch sei ausgeschlossen, weil der Kläger selbst gekündigt habe. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch des Klägers nicht vor. Sie habe aus der Tätigkeit des Klägers keine erhebliche Vorteile mehr. Der Ausgleichsanspruch scheitere an ihrer am Endes des Jahres 2002 bevorstehenden Liquidation. Nach Liquidation bestehe ein Ausgleichsanspruch nicht mehr.

11

Die Kunden des Klägers betreffenden Umsätze des Jahres 2002 beliefen sich auf nur 3.750,-- EUR. Das seien keine nennenswerten Umsätze. Einen nennenswerten Maschinenpark besitze sie nicht und habe sie nie besessen, da sie in Fremdarbeit habe produzieren lassen. Sämtlichen Mitarbeitern sei im Hinblick auf die am Ende des Jahres 2002 bevorstehende Liquidation gekündigt worden. Derzeit beschäftige sie noch drei Mitarbeiter, welchen ebenfalls zum Jahresende gekündigt worden sei. Das Mietverhältnis hinsichtlich ihrer Geschäftsräume sei ebenfalls gekündigt worden; es bestehe zur Abwicklung der Liquidation noch bis zum 31. Dezember 2002.

12

Der gesamte entgegenstehende Vortrag des Klägers sei falsch. Sie habe zwar den Versuch unternommen, für das Vertretergebiet des Klägers andere Handelsvertreter zu gewinnen. Nicht einer sei jedoch bereit gewesen, sich bis zum Jahresende in ein neues Kundengebiet einzuarbeiten, nachdem festgestanden habe, dass das Unternehmen seinen Betrieb einstellen werde.

13

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar scheitere ein Anspruch nicht an der Eigenkündigung des Beklagten. Es sei jedoch anerkannt, dass es an einem erheblichen Vorteil für den Unternehmer jedenfalls dann fehle, wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt werde. Die Behauptung des Klägers, dass die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb unter dem Namen "Meister Krawatte" weiter führe, sei ins Blaue hinein aufgestellt. Nach dem gesamten Inhalt der Akten sei den Beweisantritten nicht nachzugehen. Die Beweislast für Vorteile des Unternehmers lägen beim Handelsvertreter. Schlüssiger Vortrag hierzu fehle. Der unstreitig im Jahre 2002 noch erzielte Umsatz von rund 4.000,-- EUR stelle keinen erheblichen Vorteil mehr dar.

14

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag,

15

abändernd die Beklagte zu verurteilen, an den 24.656,61 EUR mit 5 % Rechtshängigkeitszinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen.

16

Er trägt vor:

17

Das Landgericht habe verkannt, dass hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen des § 89 b HGB eine Prognose anzustellen sei. Die am Bewertungsstichtag gegebenen Verhältnisse seien fortzuschreiben. Eine ex post-Betrachtung finde nicht statt. Daher sei es unerheblich, welchen Umsatz die Beklagte 2002 tatsächlich mit Kunden des Klägers erzielt habe. Unerheblich sei auch, ob Handelsvertreter bereit gewesen seien, den Bezirk des Klägers nach dessen Ausscheiden zu unternehmen. Es sei daher auch nicht aufzuklären, wie sich die Verhältnisse tatsächlich entwickelt hätten.

18

Tatsächlich wäre eine Weiterbetreuung aber unproblematisch möglich gewesen. Das habe die Beweisaufnahme ergeben. Im Übrigen hätte die Beklagte einen anderen Handelsvertreter, der bereits bei ihr unter Vertrag gestanden habe, mit der Betreuung des Gebietes betrauen können. Ihre anderen Handelsvertreter hätten auch nichts davon gewusst, dass sie das Unternehmen zum Jahresende 2002 habe liquidieren wollen. Im Sommer 2002 sei dies noch nicht bekannt gewesen. Damit sei von der gesetzlichen Fiktion der weiteren Betreuung der Kunden durch den ausgeschiedenen Handelsvertreter auszugehen. Den Gegenbeweis einer bei Vertragsende absehbaren, der allgemeinen Erfahrung wiedersprechenden, untypischen Entwicklung mit einem vorzeitigen Ende der Geschäftsbeziehungen habe die Beklagte nicht geführt. Die Beklagte habe das Unternehmen fortgeführt bis Ende 2002. Nicht ersichtlich sei, warum er bei einer fingierten fortdauernden Tätigkeit im Jahre 2002 nicht dieselben Umsätze wie in der Vergangenheit hätte erzielen sollen.

19

Die zum Ende des Jahres 2002 durchgeführte Betriebsstillegung müsse unberücksichtigt bleiben. Es sei nicht ersichtlich, dass die Einstellung des Betriebes bereits bei Vertragsende als wahrscheinlich und hinreichend sicher vorhersehbar gewesen wäre, es den Plan oder auch nur die Notwendigkeit einer Betriebsstilliegung zum Ende des Jahres 2002 bereits gegeben hätte. Die Beklagte lege nicht schlüssig dar, dass die Entscheidung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, bereits zu einem Zeitpunkt vor seinem Ausscheiden getroffen worden sei. Das Vorbringen der Beklagten hierzu werde bestritten. Von einer bereits zum Zeitpunkt seines Ausscheidens als bevorstehend absehbaren Beendigung der von ihm aufgebauten Geschäftsbeziehungen durch Betriebsstilliegung könne nicht ausgegangen werden.

20

Damit stehe ihm der geltend gemachte Ausgleichsanspruch zu. Dieser belaufe sich auf 24.656,61 EUR. Die Umsätze des Jahres 2001 mit den von ihm geworbenen Stammkunden hätten bei 196.836,80 DM netto gelegen, seine Provisionseinnahmen bei 28.592,03 DM netto. Die Abwanderungsquote könne hier allenfalls mit 20 % angesetzt werden. Abgezinst auf drei Jahre ergebe sich ein Betrag von 48.531,85 DM netto. Brutto seien das 56.296,94 DM oder 28.784,17 EUR. Der Höchstbetrag belaufe sich unter Zugrundelegung der konkret verdienten Vergütung nur auf 48.224,15 DM oder 24.656,61 EUR. Dieser Betrag werde geltend gemacht.

21

Jedenfalls stehe ihm ein entsprechender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Der Unternehmer habe gegenüber seinem ehemaligen Handelsvertreter die Obliegenheit, den vom Handelsvertreter geworbenen Kundenstamm im Falle der Liquidation des Unternehmens gewinnbringend zu verwerten. Wenn die Beklagte von dieser auch im vorliegenden Fall gegebenen Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht habe, könne sie sich auf weggefallene Vorteile nicht berufen, setzte sich jedenfalls einem entsprechenden Schadensersatzanspruch aus nachvertraglicher Pflichtverletzung aus. Er sei deshalb in jedem Falle so zu stellen, als ob die Beklagte ihren Geschäftsbetrieb nicht eingestellt hätte bzw. ihrer Obliegenheit zur gewinnbringenden Verwertung des von ihm geworbenen Kundenstamms ordnungsgemäß nachgekommen wäre.

22

Mit dem Antrag,

23

1. die Berufung zurückzuweisen,

24

verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil. Sie führt aus:

25

Die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch seien nicht erfüllt. Unabdingbare Voraussetzung dafür sei, dass sie aus der Tätigkeit des Klägers einen erheblichen Vorteil für die Zukunft ziehen könne. Dies sei nicht der Fall, wenn - wie hier - der Betrieb eingestellt werde. Stehe fest, dass der Geschäftsbetrieb eingestellt worden sei, komme es auf eine Prognoseentscheidung für die Zeit nach Beendigung des Geschäftsbetriebes nicht mehr an.

26

Auch für das Geschäftsjahr 2002, in welchem zwar der Geschäftsbetrieb noch aufrecht erhalten, der Kläger jedoch nicht mehr für sie tätig geworden sei, komme es nicht auf eine Prognose an. Zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers habe bereits festgestanden, dass sie nicht mehr in der Lage sein würde, solche Vorteile zu ziehen. Die Entscheidung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, habe sie bereits zu einem Zeitpunkt vor Ausscheiden des Klägers getroffen gehabt.

27

Mit Wirkung zum 31. Oktober 2001 sei drohende Insolvenz festgestellt worden. Auf Grund dieses Ergebnisses habe der Geschäftsführer R... seine Geschäftsführung mit Schreiben vom 24. Oktober 2001 gekündigt. Daraufhin habe sich auch der Geschäftsführer Z... entschlossen, nicht länger als Geschäftsführer tätig zu sein. Damit habe der Geschäftsbetrieb eingestellt werden müssen. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 21. Juni 2002 sei die Auflösung der Gesellschaft zum 31. Dezember 2002 beschlossen worden. Die Betriebsräume seien bereits mit Schreiben vom 25. März 2002 gekündigt worden. Sämtlichen Mitarbeitern sei im Laufe des Jahres 2002 fristgemäß gekündigt worden.

28

Die unternehmerische Entscheidung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, sei bereits lange vor der Kündigung des Geschäftsführers diskutiert worden. Sie sei Folge einer wirtschaftlichen Rezession gewesen. In den letzten Jahren sei ein Umsatzrückganz zur verzeichnen gewesen. Einzig und allein auf Grund dieser kontinuierlich schlechten Geschäftsentwicklung sei die Konsequenz der Liquidation gezogen worden. Ihre Umsatzrückgänge hätten mit denen des Klägers selbst korreliert. Der Umsatz des Klägers habe sich von 350.711,-- DM im Jahre 1997, auf 340.076,-- DM im Jahre 1998, auf 288.091,-- DM im Jahre 1999, 239.915,-- DM im Jahre 2000 und auf 206.800,-- DM im Jahre 2001 reduziert. Für 2002 sei ein weiterer Umsatzrückgang 140.000,-- DM prognostiziert worden. Tatsächlich hätten sich die Umsätze dann noch weitaus schlechter entwickelt

29

Sie habe keine Möglichkeit gehabt, den vom Kläger geworbenen Kundenstamm gewinnbringend zu verwerten. Zum Zeitpunkt der Liquidation sei der Kundenstamm nicht mehr werthaltig gewesen. Eine Veräußerung des Kundenstamms durch das Unternehmen sei in der Textilbranche auch vollkommen unüblich.

30

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Urkunden und Schriftstücke, auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung sowie auf die mit der prozessleitenden Verfügung Vorsitzenden vom 4. Juli 2003 (Bl. 213 GA) und die in der mündlichen Verhandlung erteilten und protokollierten Hinweise des Senats (Bl. 284 - 291 GA) Bezug genommen.

31

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

32

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Wesentlichen Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs gemäß § 89 b HGB in Höhe von 24.239,65 EUR. Ein weitergehender Anspruch besteht jedoch nicht.

33

Über die bereits erteilten und protokollierten Hinweise des Senats hinaus gilt im Einzelnen Folgendes:

34

I.

35

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in Höhe von 24.239,65 EUR zu.

36

1.

37

Zwischen den Parteien bestand ein Handelsvertretervertrag. Dieser ist durch die vom Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2001 beendet worden.

38

2.

39

Der Ausgleichsanspruch ist vom Kläger rechtzeitig geltend gemacht worden.

40

Gemäß § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB ist der Ausgleichsanspruch innerhalb eines Jahres nach Vertragsbeendigung geltend zu machen. Der Anspruch kann hierbei formlos ohne Einschaltung der Gerichte geltend gemacht werden. Die Erklärung muss nur eindeutig und unmissverständlich erkennen lassen, dass der Handelsvertreter seine Rechte aus § 89 b wahrnehmen will. Der Anspruch muss hierbei weder ausdrücklich als solcher bezeichnet noch beziffert noch durch Vortrag der Anspruchsvoraussetzungen begründet werden (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 2001, § 89 b Rdnr. 74).

41

Hier hat der Kläger seinen Ausgleichsanspruch bereits mit Schreiben vom 7. Januar 2002 bei der Beklagten angemeldet und sogar beziffert. Dass er die Anspruchsvoraussetzungen nicht im Einzelnen schlüssig dargetan hat, ist unerheblich, weil er hierzu nicht verpflichtet war.

42

3.

43

Ausschlusstatbestände stehen dem vom Kläger erhobenen Ausgleichsanspruch nicht entgegen.

44

a)

45

Die Eigenkündigung des Klägers hat nicht nach § 89 Abs. 3 Nr. 1 HGB dazu geführt, dass der Ausgleichsanspruch nicht entstanden ist.

46

aa)

47

Nach der vorgenannten Vorschrift besteht der Ausgleichsanspruch nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, wobei diese Gründe nebeneinander bestehen und geltend gemacht werden können. § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB greift in erheblichem Maß in die Dispositionsfreiheit des Handelsvertreters ein, weswegen die Anforderungen an den Anspruchserhalt nicht überspannt werden dürfen (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., Rdnr. 48).

48

bb)

49

Vorliegend hat das Landgericht unangegriffen und auch mit Recht festgestellt, dass es dem Kläger unzumutbar im Sinne des § 89 b Abs. 3 Nr. HGB gewesen ist, seine Tätigkeit über den 31. Dezember 2001 hinaus fortzusetzen. Es ist anerkannt, dass dem Handelsvertreter mit Erreichen des Rentenalters von 65 Jahren regelmäßig eine Vertragsfortsetzung unzumutbar ist (vgl. z. B. Baumbach/Hopt, HGB, 31. Auf., § 89 b Rdnr. 61). Zwar hatte der am 12. Februar 1937 geborene Kläger zum Kündigungsendtermin, den 31. Dezember 2001, die Altersgrenze von 65 Jahren noch nicht ganz erreicht. Zu ihrem Erreichen fehlten aber nur noch gut sechs Wochen. Außerdem war der Kläger bereits als Behinderter mit einem Grad der Behinderung von 30 % anerkannt. Damit war es ihm unzumutbar im Sinne des § 89 b Abs. 1 HGB, seine Tätigkeit über den 31. Dezember 2001 hinaus fortzusetzen.

50

b)

51

Andere Ausschlussgründe sind weder dargetan noch ersichtlich.

52

4.

53

Nach § 89 b HGB kann ein Handelsvertreter von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

54

1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

55

1. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

56

1. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht.

57

Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB ist in der Reihenfolge der Absätze, Sätze und Nummern der Vorschrift vorzugehen. Danach ist zunächst zu ermitteln, inwieweit dem Unternehmer nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses aus der Geschäftsverbindung mit den von der Klägerin geworbenen Neukunden erhebliche Vorteile geblieben sind (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB). Dann sind die Provisionsverluste bei einer bestimmten Prognosedauer abgezinst zu berechnen (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB).

58

Ausgehend hiervon ist sodann festzustellen, inwieweit die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB). Das Ergebnis (der sog. Rohausgleich) ist mit einer nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechneten Jahresprovision oder sonstigen Jahresvergütung als Höchstgrenze zu vergleichen (§ 89 b Abs. 2 HGB). Als endgültiger Ausgleichsanspruch steht dann der niedrigere der gefundenen Beträge fest.

59

a)

60

Die Beklagte hat aus der Tätigkeit des Klägers erhebliche Unternehmervorteile erlangt.

61

aa)

62

Dem Kläger kann, wovon das Landgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist, als ausgeschiedenem Handelsvertreter nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB ein Ausgleichsanspruch nur zustehen, wenn die Beklagte aus den Geschäftsverbindungen mit den neu geworbenen Kunden auch noch nach Vertragsbeendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, wobei die Schaffung eines neuen Kundenstamms allein noch kein erheblicher Vorteil im Sinne des § 89 Abs. 1 Nr. 1 HGB ist (vgl. BGHZ 49, 39, 43 = NJW 1968, 394; BGH NJW 1986, 1931, 1932; OLG München NJW-RR 1989, 163; Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 87; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl. Bd. 1, § 89 b Rdnr. 28). Der Ausgleich wird allein für die dem Unternehmer nach Ende des Handelsvertretervertrags voraussichtlich verbleibenden erheblichen Vorteile aus der vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindung mit den von ihm geworbenen Stammkunden geschuldet (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 86). Solche Vorteile beruhen in der Regel darauf, dass die vom Handelsvertreter geschaffene Beziehung des Kunden zu dem Unternehmer und/oder seinem Produkt bei objektiver Würdigung aus der Sicht bei Vertragsende fortbestehen wird und liegen in Umsätzen aus bereits abgeschlossenen oder noch abzuschließenden, aber nicht mehr provisionspflichtigen Stammkundenfolgegeschäften.

63

bb)

64

Der Streit der Parteien geht vorliegend darum, ob die Beklagte wegen einer Betriebseinstellung ein Jahr nach dem Ende des Handelsvertretervertrages mit Erfolg einwenden kann, Vorteile aus dem vom Kläger aufgebauten Stammkundengeschäft nicht mehr erzielt zu haben.

65

cc)

66

Das Landgericht hat dies bejaht. Es hat angenommen, dass die Beklagte nach Beendigung des Vertragsverhältnisses insgesamt keine erheblichen Vorteile mehr aus der Geschäftsverbindung mit den vom Kläger geworbenen Stammkunden habe, weshalb ein Ausgleichsanspruch ausscheide. Grund hierfür sei die Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beklagten zum 31. Dezember 2002. Ein Ausgleichsanspruch bestehe aber auch nicht für 2002. Der in diesem Jahr unstreitig noch erzielte Umsatz in Höhe von rund 4.000,-- EUR stelle keinen erheblichen Vorteil dar.

67

dd)

68

Diese der Auffassung des Beklagten folgenden Entscheidung des Landgerichts hält einer rechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand.

69

(1)

70

Auszugehen ist für die Entscheidung der Frage, ob die Beklagte wegen der von ihr behaupteten Betriebseinstellung zum 31. Dezember 2002 mit Erfolg einwenden kann, Vorteile aus dem vom Kläger aufgebauten Stammkundengeschäft nicht mehr erzielt zu haben, zunächst von Wesen, Sinn und Zweck des Ausgleichsanspruchs. Es geht nicht darum, den Handelsvertreter an einem Einkommen teilhaben zu lassen, welches der Unternehmer nach Ende des Handelsvertretervertrages tatsächlich mit dem ihm von Handelsvertreter überlassenen Kundenstamm erzielt, sondern um ein gesetzlich vorgeschriebenes und auf einer Prognose beruhendes Entgelt dafür, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer die Chance verschafft hat, mit dem überlassenen Kundenstamm weiter Gewinne zu erzielen. Mit dem Ausgleichsanspruch wird nicht der Erfolg, sondern die Chance vergütet, die erfolgreich zu verwirklichen Aufgabe und Obliegenheit des Unternehmers ist (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 87). Wie der Unternehmer diese Chance nutzt, ist seine Sache und das allein von ihm zu tragende Risiko.

71

(2)

72

Außerdem ist zu beachten, dass der Ausgleichsanspruch auf der Grundlage der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung als Bewertungsstichtag gegebenen tatsächlichen Verhältnisse ermittelt und berechnet werden muss. Hinsichtlich der besonderen Anspruchsvoraussetzungen des § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 HGB ist hierbei eine Prognose (Abschätzung) der noch ungewissen künftigen Entwicklung erforderlich (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 29 m. w. N.). Grundlage für diese Prognose sind die tatsächlichen Verhältnisse am Bewertungsstichtag, aus dessen Sicht sie abzuschätzen sind (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 30). Dabei sind nur an dem Bewertungsstichtag mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorhersehbare Entwicklungen und Ereignisse in die Prognose einzubeziehen. Was bei objektiver Würdigung aus der Sicht des Bewertungsstichtags nicht vorhersehbar oder zwar theoretisch denkbar, jedoch nicht hinreichend sicher abschätzbar ist, kann nicht in die Prognose einfließen (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 30 m. w. N.). Im Rahmen der Prognose wird unwiderleglich fingiert, dass während des Prognosezeitraums der Handelsvertretervertrag fortbestanden hätte, Unternehmer und Handelsvertreter ihren vertraglichen Verpflichtungen ordnungsgemäß nachgekommen wären (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 36 m. w. N.). Darüber hinaus wird widerleglich vermutet, dass die vom Handelsvertreter aufgebaute Geschäftsbeziehung mit den geworbenen Kunden sich während des Prognosezeitraums ebenso fortentwickelt und zu den gleichen Unternehmergewinnen/Provisionseinnahmen aus ausgleichspflichtige Folgegeschäften geführt hätte, wie es in der Zeit vor Vertragsende der Fall war, sofern nicht der Unternehmer eine bei Vertragsende absehbare, der allgemeinen Erfahrung widersprechende untypische Entwicklung mit einem vorzeitigen Ende der Geschäftsbeziehungen, geringeren oder entfallenden Unternehmervorteilen oder Provisionsverlusten konkret nachweist (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 37 m. w. N.).

73

(3)

74

Grundlage des Ausgleichsanspruchs ist damit eine Prognose, welche im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung anzustellen ist und welche grundsätzlich davon auszugehen hat, dass die vom Handelsvertreter neu geworbenen und betreuten Stammkunden auch während des Prognosezeitraums in gleicher Weise wie in der Vergangenheit provisionspflichtige Umsätze getätigt hätten.

75

(4)

76

Eine (erst) später tatsächlich erfolgte Betriebseinstellung kann deswegen Auswirkungen auf den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nur haben, wenn sie bereits bei Vertragsende mit hinreichender Sicherheit absehbar war. Nur dann kann sie bei der anzustellenden Prognose berücksichtigt werden. Hinzu kommen muss außerdem, dass die Betriebseinstellung auch zu einem endgültigen Verlust von Unternehmensvorteilen geführt hat, was indessen nicht der Fall ist, wenn das Unternehmen oder doch sein Good Will und insbesondere auch der vom Handelsvertreter aufgebaute Kundenstamm gewinnbringend veräußert werden können. Im Zweifel ist hiervon auszugehen, weswegen der Unternehmer den Gegenbeweis führen muss. Unterlässt der Unternehmer eine solche mögliche Verwertung des Unternehmens und des Kundenstammes, macht er sich - wenn man ihm in diesem Falle nicht schon die Berufung auf fehlende Unternehmervorteile versagen wollte - gegenüber dem Handelsvertreter schadensersatzpflichtig (vgl. hierzu auch: Senat, v. 2.11.2001 - 16 U 149/00, OLGR 2002, 164, 168, Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 91, 92).

77

(5)

78

Vorliegend hat die Beklagte schon nicht schlüssig aufgezeigt und auch nicht nachgewiesen, dass eine Betriebseinstellung zum Jahresende 2002 bereits bei Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses der Parteien am 31. Dezember 2001 hinreichend sicher absehbar war.

79

(5.1)

80

Ausweislich des von der Beklagten überreichten Protokolls über die Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 21. Juni 2002 haben ihre Gesellschafter erst an diesem Tage und damit erst rund sechs Monate nach Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses der Parteien die Auflösung der Beklagten zum 31. Dezember 2002 beschlossen.

81

(5.2)

82

Zwar trägt die Beklagte vor, ihre Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe ausweislich der zu den Akten gereichten Summen- und Saldenliste (Anlage B 1, Bl. 228) bereits zum 31. Oktober 2001 eine drohende Insolvenz festgestellt. Nach Kenntniserlangung von diesem Ergebnis habe ihr Gesellschafter R... seine Geschäftsführung bei ihrer Komplementärin wie auch seine Kommanditbeteiligung an der Beklagten mit Schreiben vom 24. Oktober 2001 gekündigt. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 12. Januar 2004 hat sie ferner ausgeführt, bereits am 30. November 2001 habe ein weiteres Gespräch stattgefunden, in dessen Verlauf auch der Gesellschafter Z... angekündigt habe, dass er die Gesellschaft nicht fortsetzen werde und einer Liquidation des Unternehmens zustimme.

83

(5.3)

84

Es bestehen allerdings schon Zweifel daran, ob damit eine Betriebseinstellung zum Jahresende 2002 unternehmensintern tatsächlich mit hinreichender Sicherheit bereits am 31. Dezember 2001 im Raum stand. Dass der Gesellschafter Z... bis dahin bereits eine abschließende und verbindliche Entscheidung getroffenen gehabt habe, zeigt die Beklagte nicht schlüssig auf. Sie spricht selbst lediglich von einer "Ankündigung". Aus dem von ihr vorgelegten Schreiben der Treuhand N... vom 15. Februar 2002 (Bl. 272 GA) geht hervor, dass der Gesellschafter Z... nach dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit gehabt habe, bis zum 30. September 2002 zu entscheiden, ob er die Gesellschaft alleine fortsetzen oder kündigen wolle. Dass er eine entsprechende Kündigung bereits am 30. November 2001 oder aber jedenfalls bis zum 31. Dezember 2001 tatsächlich erklärt habe, trägt die Beklagte nicht vor. Letztlich kommt es hierauf aber nicht.

85

(5.4)

86

Entscheidend ist, dass hier eine etwa bereits geplante Betriebseinstellung jedenfalls nicht hinreichend sicher absehbar war.

87

An der erforderlichen Absehbarkeit fehlt es, wenn über eine Betriebseinstellung lediglich unternehmensintern beraten, vielleicht auch bereits beschlossen wird, diese Absicht oder dieser Beschluss aber nach außen geheim bleibt. In diesem Fall kann gerade nicht von einer - für die Beteiligten - absehbaren Einstellung gesprochen werden. Es ist mit den Grundsätzen redlichen, an Treu und Glauben ausgerichteten Verhaltens nicht zu vereinbaren, dem Handelsvertreter nach Vertragsende entgegenzuhalten, dass bereits längere Zeit vor Ende des Vertretervertrages intern die Betriebseinstellung beraten oder auch beschlossen worden sein solle.

88

Dass eine etwa bereits bei Vertragsende am 31. Dezember 2001 bestehende Absicht oder Entscheidung ihrer Gesellschafter, den Betrieb zum Ende des Jahres 2002 einzustellen, zu diesem Zeitpunkt bereits publik gemacht worden oder jedenfalls nach außen gedrungen sei, trägt die Beklagte nicht vor. Alles, was sie in diesem Zusammenhang vorträgt, hat sich rein unternehmensintern abgespielt und soll von ihrer Geschäftsführung und ihren Gesellschaftern besprochen und entschieden worden, nach außen aber geheim geblieben sein.

89

(6)

90

Damit kann die Beklagte Einwendungen gegen den Ausgleichsanspruch des Klägers aus der Betriebseinstellung nicht herleiten. Das gilt sowohl hinsichtlich eines etwaigen mit der Betriebseinstellung zusammenhängenden Umsatzrückganges im Jahre 2002 als auch für die Zeit nach der von der Beklagten behaupteten Betriebseinstellung zum 31. Dezember 2002.

91

Was das Jahr 2002 anbelangt, hat die Beklagte ihren Betrieb in diesem Jahr ohnehin unstreitig fortgeführt. Es ist weder schlüssig dargetan noch ersichtlich, weshalb der Kläger - wäre er in diesem Jahr weiter für die Beklagte als Handelsvertreter tätig gewesen und hätte die Beklagte ihrerseits ihre Pflichten gegenüber dem Kläger ordnungsgemäß erfüllt - bis zur Einstellung der Betriebstätigkeit nicht in der Lage gewesen sein sollte, vergleichbare Umsätze wie im letzten Vertragsjahr zu erzielen. Die erst zum Ende des Jahres 2002 durchgeführte Betriebseinstellung hat dem nicht zwingend entgegengestanden. Die Beklagte trägt selbst vor, die Kunden seien bis zuletzt nicht von der bevorstehenden Betriebsstillegung informiert worden. Die Nachfrage ihrer Kunden kann deshalb - worauf der Kläger mit Recht hinweist - durch psychologische Momente nicht beeinträchtigt gewesen sein. Die Beklagte zeigt auch nicht schlüssig auf, dass im Jahre 2002 eine verkäufliche Kollektion nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Unstreitig sind die anderen Handelsvertreter der Beklagten im Jahre 2002 weiter für sie tätig gewesen. Unstreitig ist auch, dass es für dieses Jahr noch eine Basiskollektion gegeben hat. Der Kläger hat zudem vorgetragen, dass diese Kollektion im Laufe des Jahres 2002 - wie in den Jahren zuvor - durch aktuelle Designs ergänzt worden sei und den Handelsvertretern der Beklagten damit während des ganzen Jahres noch eine attraktive, aktuelle und ohne Einschränkungen verkäufliche Kollektion zur Verfügung gestanden habe (Bl. 187 GA). Diesem Vorbringen des Klägers ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

92

ee)

93

Damit ist der Ausgleichsanspruch des Klägers wie im Gesetze vorgesehen zu ermitteln.

94

ff)

95

Zur Ermittlung der im Prognosezeitraum erzielbaren Vorteile können die Ergebnisse des letzten typischen Vertragsjahrs (Basisjahr), bei dessen untypischem Verlauf, der allerdings nicht vom Handelsvertreter verschuldet sein darf, diejenigen eines anderen typischen Vertragszeitraums und bei kürzerer Vertragsdauer die tatsächlich erzielten Vorteile zugrundegelegt werden (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 89 m. w. N.). Danach ist hier auf das letzte Vertragsjahr 2001 abzustellen.

96

gg)

97

Basis der Ausgleichsberechnung sind die Umsätze mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden oder reaktivierten/intensivierten Altkunden im letzten Vertragsjahr des Handelsvertreters und die hierauf angefallenen Provisionen (vgl. BGH ZIP 2000, 540 m. w. N).

98

Nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag erzielte der Kläger im letzten Vertragsjahr einen provisionspflichtigen Umsatz in Höhe von insgesamt 209.261,-- DM netto (Bl. 188 GA). Seine daraus resultierenden (unbereinigten) Provisionseinnahmen betrugen 30.303,17 DM netto (Bl. 280 GA). Der Umsatz der Beklagten mit zu Stammkunden gewordenen Neukunden des Klägers, welche der Kläger im Einzelnen angeführt hat, belief sich auf 196.836 DM netto (Bl. 189 GA). Hieraus erzielte der Kläger unstreitig Provisionseinnahmen in Höhe von 28.592,03 DM netto (Bl. 199 GA).

99

hh)

100

Zu berücksichtigen ist vorliegend bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs allerdings, dass der vom Kläger vermittelte Umsatz in den letzten Jahren - von Schwankungen abgesehen - kontinuierlich gesunken ist.

101

(1)

102

Soweit die Beklagte behauptet, der vom Kläger vermittelte Umsatz sei in den letzten drei Jahren vor Vertragsende von 340.076,-- DM auf 206.800,-- DM abgesunken, was in drei Jahren rund 40 % gewesen wären, hat sie dies allerdings weder nachgewiesen noch unter Beweis gestellt, und zwar auch nicht in dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Januar 2004. In diesem Schriftsatz verweist die Beklagte lediglich auf das bereits vorliegende vorprozessuale Schreiben des Klägers vom 7. Januar 2002. Die darin genannten Umsatzzahlen sollen nach dem Vorbringen des Klägers (Bl. 259 GA) jedoch nicht richtig sein. Sie stimmen auch mit den von der Beklagten behaupteten Umsätzen nicht überein. Damit hat die Beklagte einen Umsatzrückgang in der von ihr behaupteten Höhe nicht nachgewiesen.

103

(2)

104

Aus den vom Kläger vorgetragenen Provisionseinnahmen (Bl. 260 GA), von welchen auszugehen ist, ergibt sich allerdings, dass die Provisionseinnahmen des Klägers und damit auch die von ihm vermittelten Umsätze der Beklagten in den letzten Jahren gesunken sind, und zwar in den letzten drei Jahren vor Vertragsende von 48.608,58 DM auf 35.151,86 DM. Das sind in drei Jahren rund 28 %. Dies entspricht - von Schwankungen abgesehen - einem jährlichen Umsatzrückgang von rund 9 %, welcher hier in die Prognose einzubeziehen ist.

105

b)

106

Die Verluste des Handelsvertreters infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses gemäß § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB entsprechen jedenfalls den Unternehmervorteilen und den daraus entgangenen Provisionen.

107

aa)

108

Grundlage für die Prognose der dem Handelsvertreter entstehenden Provisionsverluste sind, wie bereits ausgeführt, die tatsächlichen Verhältnisse am Bewertungsstichtag, dem Tag nach der rechtlichen Beendigung des Handelsvertretervertragsverhältnisses. Die Prognose umfasst den Zeitraum, in welchem nach den Umständen des Einzelfalls auf der Grundlage der in der Vergangenheit gemachten Erfahrungen unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Branche, Marktgegebenheiten und Konkurrenz anderer Produkte, der üblichen und im Einzelfall festzustellenden Kundenfluktuation, der Lebensdauer/Einsatzdauer des vertriebenen Produkts mit dem Zeitpunkt des Neubedarfs sowie von Art und Einsatz des Handelsvertreters mit ausgleichspflichtigen Folgegeschäften/ Nachbestellungen gerechnet werden darf (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., Rdnr. 29, 30, 34 m. w. N.).

109

bb)

110

Den Prognosezeitraum gibt der Kläger selbst mit drei Jahren an. Umstände, die dafür sprechen könnten, hier von einem kürzeren Prognosezeitraum auszugehen, zeigt die Beklagte nicht auf und solche sind auch nicht ersichtlich.

111

cc)

112

Der Kläger gibt die Abwanderungsquote, welche nach dem Verhältnis zwischen dem Gesamtumsatz mit den ausgleichsfähigen neu geworbenen Stammkunden zum Vertrags- oder Jahresbeginn und dem durch die Abwanderung verringerten Jahresumsatz zum Vertrags- oder Jahresende zu bestimmen ist (Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 83), mit 20 % an. Dem tritt die Beklagte nicht entgegen und hinsichtlich dieser Größe der Abwanderungsquote bestehen auch keine Bedenken.

113

dd)

114

Aus den oben bereits genannten Gründen ist vorliegend von einer jährlichen kontinuierlichen Umsatzminderung von rund 9 % auszugehen, weshalb hier bei der Prognose nicht nur die übliche Abwanderung, sondern zusätzlich die zu prognostizierende Umsatzminderung zu berücksichtigen ist.

115

ee)

116

Damit ergibt sich unter Zugrundelegung der von dem Kläger vermittelten maßgeblichen Nettoumsätze für das Basisjahr 2001 in Höhe von 28.592,03 DM netto folgende Rechnung:

117

28.592,03 DM abzgl. 9 % = 26.018,75 DM, davon 80 % = 20.815,00 DM

118

20.815,00 DM abzgl. 9 % = 18.941,65 DM, davon 80 % = 15.153,32 DM

119

15.153,32 DM abzgl. 9 % = 13.789,52 DM, davon 80 % = 11.031,62 DM

120

Summe: 46.999,94 DM.

121

ff)

122

Von diesem Betrag ist eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch zwar mit Vertragsende fällig und zu erfüllen ist, jedoch der Unternehmer die Vorteile aus der vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindung erst während des Prognosezeitraums erlangt und der Handelsvertreter bzw. Vertragshändler die ihm entgangenen Provisionen ebenfalls erst während und nach dessen Ablauf verdient und ausbezahlt bekommen hätte (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost, a. a. O., § 89 b Rdnr. 128 m. w. N.).

123

Der Senat zinst in ständiger Rechtsprechung (vgl. z. B. Urt. v. 17.12.1999 - 16 U 250/97, OLGR 2000, 354, 358) nach der Hoffmann'schen Formel ab, deren Anwendung der Bundesgerichtshof für zulässig erachtet (BGH WM 1992, 27 = NJW 1991, 3274, 3275):

124

[Schuldsumme x 100] [100 + (Zinssatz x Zahl der abzuzinsenden Jahre des Prognosezeitraums)]

125

Dabei ist von einem Zinssatz von 5 % auszugehen.

126

Nach Abzinsung ergibt sich danach ein Betrag von 40.869,51 DM.

127

gg)

128

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer auf diesen Betrag, weil für den Ausgleichsanspruch die Bruttoprovisionen maßgeblich sind und der Kläger Stammkundenumsatz auf der Basis der Nettopreise errechnet hat.

129

Zuzüglich 16% Mehrwertsteuer (6.539,12 DM) errechnet sich ein Betrag von 47.408,63 DM. Das sind 24.239,65 EUR.

130

c)

131

Gründe für eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs aus Billigkeitsgründen (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB) sind nicht ersichtlich noch von der Beklagten schlüssig dargetan. Eine bei der rechnerischen Ermittlung des Ausgleichs aus Rechtsgründen nicht zu berücksichtigende negative Umsatzentwicklung im Unternehmen des Geschäftsherrn kann den Anlass für eine Kürzung aus Billigkeitserwägungen grundsätzlich - so auch hier - nicht bilden.

132

d)

133

Die nach dem bestrittenen Beklagtenvortrag im Jahr 2002 tatsächlich eingetretene negative Umsatzentwicklung ist ausgleichsrechtlich unerheblich. Dass sie unvermeidlich gewesen sein sollte, wenn die Beklagte den ihr überlassenen Kundenstamm wie geboten genutzt hätte, ist - wie bereits ausgeführt - von der Beklagten ohnehin nicht schlüssig aufgezeigt und bewiesen worden.

134

e)

135

Die Kappungsgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB führt im vorliegenden Fall nicht zu einer Minderung des Anspruchs des Klägers.

136

Die Höchstgrenze des § 89 b Abs.2 HGB bestimmt sich nach dem Durchschnitt der Provisionen der letzten fünf Jahre, bei kürzerer Dauer nach dem Durchschnitt dieses Zeitraums.

137

Durchschnittlich betrug die Provision des Klägers in den Jahren 1997 bis 2001 nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben (Bl. 260 GA) 48.224,14 DM oder 24.656,61 EUR. Dieser Betrag liegt über dem für den Prognosezeitraum von drei Jahren ermittelten Betrag von 24.239,65 EUR, weshalb letzterer Betrag maßgeblich ist.

138

f)

139

Damit steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 24.239,65 EUR zu.

140

5.

141

Da dem Kläger der volle sich aus dem Gesetz ergebende Ausgleichsanspruch zusteht, ist schon aus Rechtsgründen nicht Raum für einen ergänzenden Schadensersatzanspruch.

142

6.

143

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus § 291, § 281 Abs. 1 BGB a. F.

144

II.

145

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO und § 17 b Abs. 2 Satz 2 GVG.

146

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Ziffer 10 und § 711 ZPO.

147

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist auf 24.657,-- EUR festgesetzt. Die Beschwer der Beklagten beträgt 24.240,-- EUR, die des Klägers 417,-- EUR.

148

Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dr. L... v... R... F...