Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 13/03

G r ü n d e :

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des als Zeugen vernommenen Herrn E. (nachfolgend: der Zedent), von dem Beklagten Schadensersatz für Verluste aus Kapitalanlagegeschäften. Der Beklagte war Vorstandsmitglied der N. AG, die sich als "Wertpapierhaus für weltweite Kapitalanlagen" (vgl. Anlage B 1) bezeichnete. Die Geschäftsbeziehung zwischen dem Zedenten, der nach Angaben der Klägerin im Jahr 1997 den Beruf eines selbständigen Versicherungsvertreters ausübte und der N. AG begann am 30.4.1997, als der Zedent und der damalige Leiter der Frankfurter Niederlassung der N. AG, der als Zeuge vernommene Herr M., einen als "Vermögensverwaltungsvertrag" überschriebenen Vertrag unterschrieben (GA Bl. 24). Gemäß dem Inhalt dieses Vermögensverwaltungsvertags erteilte der Zedent der N. AG Auftrag und Vollmacht, ein für ihn einzurichtendes Konto bei einer Firma "P." zu verwalten. Der Vertrag enthielt unter anderem die folgenden Bestimmungen:

"1. Der Bevollmächtigte ist berechtigt, die Vermögenswerte nach bestem

Wissen und Können, nach freiem Ermessen ohne vorherige Einho-

lung meiner Weisungen oder Zustimmungen zu verwalten und den

Auftraggeber hierbei Dritten gegenüber zu vertreten.

2. Der Auftrag umfasst insbesondere den An- und Verkauf von in- und

ausländischen Wertpapieren aller Art, von Bezugsrechten und Börsen-

termingeschäften im Namen und für Rechnung des Auftraggebers.

Die Bevollmächtigte ist berechtigt, alle übrigen im Rahmen dieses

Vollmachtvertrages zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen durch-

zuführen.

3. Folgende Geschäfte sollen durch diesen Vertrag ausgeschlossen

sein: (handschriftlicher Eintrag) "Warentermingeschäfte".

4. Die Vermögensanlage soll nach der folgenden Konzeption erfolgen:

(handschriftlicher Eintrag) "Konservativ, Wachstum, Optionsgeschäf-

te (maximal 5 % des Volumens, Gewinne aus diesem Bereich können

reinvestiert werden)".

Die N. AG wird hiermit berechtigt, alle

Schritte zu unternehmen, die ihr für die unter Punkt 4. genannten

Strategien erforderlich erscheinen.

5. Die Bevollmächtigte wird die Vermögensverwaltung mit der Sorgfalt

eines ordentlichen Kaufmanns ausführen. Sie kann jedoch keine Ge-

währ für den wirtschaftlichen Erfolg der Vermögensverwaltung über-

nehmen und weist ausdrücklich darauf hin, dass auch bei sorgfältiger

Verwaltung Verluste nicht ausgeschlossen sind. Eine Haftung der Be-

vollmächtigten beschränkt sich in jedem Fall auf vorsätzliche oder grob

fahrlässige Vertragsverletzungen ihrer gesetzlichen Vertreter oder et-

waiger Erfüllungsgehilfen."

Die weiterhin in dem Vertrag enthaltene vorgedruckte Klausel, wonach der Auftraggeber verpflichtet ist, der Bevollmächtigten eine Verwaltungsgebühr von halbjährlich 0,5 % auf den Wert des am letzten Börsentag des Abrechnungszeitraums unter Verwaltung stehenden Depotvermögens zu zahlen, ist handschriftlich durchgestrichen. Gemäß Ziffer 9. des Vertrages verpflichtete sich der Zedent lediglich zur Zahlung einer Erfolgsprämie für den Fall, dass der Wertzuwachs des Depots pro Jahr bezogen auf das Eigenkapital über 40 % betragen würde. Die Erfolgsprämie sollte 25 % des Wertzuwachses betragen. Gemäß Ziffer 13. des Vertrages konnte dieser von beiden Vertragsparteien jederzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zu den Akten gereichte Vertragsurkunde Bezug genommen.

An dem Tag der Unterzeichnung des Vermögensverwaltungsvertrags unterschrieb der Zedent des weiteren einen Auftrag an die N. AG zur Weiterleitung eines "Kontoeröffnungsantrags" (GA Bl. 23) an die "rechtlich selbständigen Depotstellen". Als "gewünschte Anlage" sind hierin die Rubriken Aktien und Aktienoptionen angekreuzt. Unter der Überschrift "Meine Anlageerfahrung" ist kein Eintrag vorhanden. Der Beruf des Zedenten wird in diesem Vordruck mit "Selbständiger Finanzberater" angegeben. Wegen des weiteren Inhalts wird auf den in Kopie zu den Akten gereichten Kontoeröffnungsantrag Bezug genommen.

Des weiteren unterschrieb der Zedent einen von der N. AG vorformuliertes Schreiben (Anlage B 1) in welchem es unter anderem heißt:

"Sie bestätigen uns, dass Sie in Options- und Börsentermingeschäften erfahren sind und dass Sie die Ansicht vertreten, dass sie die notwendige Erfahrung für solche Geschäfte mitbringen. Gleichwohl möchten wir anmerken, dass in aktiven Optionskonten im Extremfall (das heißt bei starken Kursschwankungen) täglich ein oder mehrmals An- und Verkäufe je Option getätigt werden können. Die Anzahl der zu leistenden Kommissionszahlungen erhöht sich mit der Anzahl der getätigten Geschäfte. Der Anleger kann selbstverständlich jederzeit selbst eingreifen und die Aktivitäten reduzieren und erhöhen....

Die von den Abwicklungs- und Depotstellen unseren Kunden in Rechnung gestellten Kommissionen werden für Betreuung der Kunden, der Weiterleitung der Aufträge von N. AG an die Abwicklungsstellen sowie für die Abwicklung und Lagerung der Wertpapiere und der börsengehandelten Kontrakte/Optionen berechnet. Die entsprechenden Gebühren wurden Ihnen von Ihrem Kundenberater mitgeteilt, bitte beachten Sie, dass diese Provisionen sowie die Börsengebühren und bei einer Vermögensverwaltung die gegebenenfalls anfallenden Gewinnbeteiligungen und Verwaltungsgebühren einen möglichen Gewinn mindern bzw. einen Verlust erhöhen...."

In einem weiterem am 30.4.1997 von dem Zedenten unterschriebenen, in englischer Sprache abgefassten Formular (Anlage B 3) ist angegeben, dass der Zedent über eine achtjährige Anlageerfahrung im Bereich "Options" verfügte. Schließlich unterschrieb der Zedent ein Schreiben (Anlage B 6) in welchem er bestätigte, die als Anlagen B 7 vorgelegten "Basisinformationen" über Börsentermingeschäfte, die "wichtigen Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" und die "Hinweise zum Handel mit börsennotierten Optionen, Optionsscheinen und Kontrakten" der N. AG erhalten zu haben. Wegen des Inhalts dieser Broschüren wird auf die Anlage B 7 Bezug genommen.

Der Zedent zahlte folgende, für das bei der Firma P. geführte Anlagenkonto bestimmte Beträge ein:

09.05.1997: 100.000 DM.

24.07.1998: 128.241,57 US-Dollar = 230.000 DM

13.08.1998: 39.025,68 US-Dollar = 70.000 DM

02.06.1999 100.000,-.

Nach Behauptung der Beklagten wurde dem Zedenten am 26.3.1998 ein Scheck über 8.300 US-Dollar als Rückzahlung von seinem Depotkonto übersandt , den er einlöste.

Im Juni oder Juli 1997 schloss der Zedent mit der N. AG eine Provisionsabrede, deren Inhalt in dem als Anlage B 10 überreichten Schreiben wiedergegeben ist. Danach sollte er der N. AG Wertpapierkunden zuführen und für die von ihm "zugeführten Einzelkonten" eine Vergütung in Höhe von 10 % der "in den Kundendepots anfallenden üblichen Kommissionen erhalten". Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage B 10 Bezug genommen. Gemäß der von dem Beklagten als Anlage B 12 überreichten Aufstellung zahlte die N. AG in den Jahren 1997 bis 1999 Provisionen in Höhe von insgesamt 21.276,77 DM an den Zedenten.

Die N. AG hatte ihrerseits eine Vereinbarung mit der US-Amerikanischen Gesellschaft getroffen, bei deren Abwicklungsstelle "P." die aufgrund des Vermögensverwaltungsvertrags zu verwaltenden Konten des Zedenten nach Angaben des Beklagten eingerichtet wurden, wonach "P." die von ihr den Kunden der N. AG berechneten, bei jedem einzelnen über sie abgewickelten Anlagegeschäft anfallenden Transaktionsgebühren zu einem Teil der N. AG rückvergütete.

Bei Beendigung der Geschäftsbeziehung zu der N. AG befanden sich noch zwei Anlagewerte in dem Depot des Zedenten, und zwar infolge Konkurses wertlos gewordene Trion-Aktien sowie Papiere, die von der Gruppe N. unter der Bezeichnung N. S. ausgegeben worden waren. Diese veräußerte der Zedent mit Wertstellung vom 29.6.2001 zu einem Preis in Höhe von 1.571,44 DM = 803,46 Euro.

Die Klägerin hat behauptet, der Zedent habe keine Erfahrung mit Wertpapier- und Börsenspekulationsgeschäften gehabt. Seine Ansprechpartner bei der N. AG hätten unter Außerachtlassung von Risiken verschiedene Anlageszenarien entwickelt, die er im einzelnen nicht habe nachvollziehen können. Er habe insbesondere nichts davon gewusst, dass die N. AG einen Teil der Provisionen und Depotgebühren, welche die Firma P. ihm in Rechnung gestellt habe, erhalten habe. Ihm sei allenfalls das für die Herbeiführung der Termingeschäftsfähigkeit gemäß § 53 Abs. 2 Börsengesetz erforderliche Informationsblatt zugänglich gemacht worden. Im übrigen sei er über Risiken der Börsenspekulationsgeschäfte nicht aufgeklärt worden. Die dem Zedenten erteilten Kontoauszüge, die sich über eine Platzierung seiner Einsätze bei der Depotstelle P. verhielten, erkenne sie, die Klägerin, nicht als echt an. Da das gesamte System der N. AG von Anfang an darauf ausgerichtet gewesen sei, Kunden "nach allen Regeln der Kunst auszunehmen", sei es "nur folgerichtig, dass angenommen und behauptet werde, auch die angeblichen Nachweise von Platzierungen seien Fälschungen". Die Existenz des Finanzdienstleistungsunternehmens P. werde mit Nichtwissen bestritten. Die Anlageerfahrungen des Zedenten hätten sich auf den Erwerb von Belegschaftsaktien seines früheren Arbeitgebers, den Abschluss von Lebensversicherungen und Festgeldanlagen beschränkt. Soweit sich aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen etwas anderes ergebe, sei dies auf die Initiative des Mitarbeiters der N. AG, Herr M., zurückzuführen, der gegenüber dem Zedenten erklärt habe, es handele sich bei diesen Angaben nur um Formalitäten zur Erfüllung von Vorgaben amerikanischer Behörden. Dem Beklagten sei die unzutreffende Ausfüllung derartiger Unterlagen bekannt gewesen. Der Zedent habe sich nicht als geschäftserfahren geriert. Ein ausführliches Beratungs- und Aufklärungsgespräch habe nicht stattgefunden. Falls überhaupt Geschäfte für den Zedenten durchgeführt worden seien, habe es sich um spekulative Anlageformen gehandelt, insbesondere Aktien der "N E" und um an nicht regulierten Börsen gelistete Neuplatzierungen von Aktien sowie um Papiere namens "N S", die - wie der Beklagte nicht bestreitet - niemals in einem anerkannten Börsensegment gelistet worden seien. Der Kurs der letztgenannten Papiere sei vorübergehend durch einen internen Handel im Kundenkreis der N. AG künstlich in die Höhe getrieben worden. Zum Ende der Geschäftsbeziehungen seien für den Zedenten ausschließlich noch diese Papiere gehalten worden. Ein Engagement in konservative Werte habe vollständig gefehlt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie Euro 255.645,94 nebst 10 % Zinsen aus Euro 51.129,19 seit dem 9.5.1997, Euro 153.387,56 seit dem 24.07.1998 und weiteren Euro 51.129,19 seit dem 2.6.1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, die N. Ag verfüge als Finanzdienstleistungsunternehmen über eine Lizenz nach § 64 e KWG. Der Zedent habe nach seinen eigenen Angaben im Zeitpunkt des Abschlusses des Vermögensverwaltungsvertrags über acht Jahre Erfahrungen im Bereich von Optionsgeschäften verfügt. Gleichwohl sei er umfassend über die mit der Vermögensverwaltung und insbesondere die mit Optionsgeschäften verbundenen Chancen und Risiken aufgeklärt worden, was sich aus den als Anlage B 7 vorgelegten Unterlagen ergebe. Vor Kontoeröffnung habe überdies ein ausführliches Beratungs- und Aufklärungsgespräch stattgefunden, in welchem dem Zedenten dargelegt worden sei, dass insbesondere bei dem Handel mit Aktienoptionen ein Totalverlust des eingesetzten Vermögens eintreten könne. Er habe auch Kenntnis von der Gebührenteilung zwischen der Abwicklungsstelle P. und der N. AG gehabt und sich mit dieser einverstanden erklärt. Dies folge auch daraus, dass er - wie unstreitig ist - für die Zuführung von neuen Wertpapierkunden eine Provision von 10 % der Kommission erhalten habe. Wie sich aus dem Schreiben der N. AG vom 17. Juli 1997 (Anlage B 10), dessen Inhalt zwischen den Parteien unstreitig ist, ergebe, habe er gewusst, dass die N. AG Kommissionen erhalte und dass es sich dabei nicht nur um das Entgelt aus der Vermögensverwaltung, sondern auch um mit jedem Geschäft anfallende Kommissionen gehandelt habe. In der als Anlage B 1 vorgelegten Aufklärungsschrift sei, so meint der Beklagte, ebenfalls verdeutlicht worden, dass durch die von den Depotstellen in Rechnung gestellten Kommissionen auch die Weiterleitung der Aufträge von der N. AG an die Abwicklungsstellen und die Betreuung der Kunden durch die N. AG abgegolten werde. Der Zedent habe fast ausschließlich Aktien erworben, deren Kauf er selbst in Auftrag gegeben habe. Der von der Klägerin geltend gemachte Verlust werde auch der Höhe nach bestritten. Ihr Vortrag zu den angeblichen Verlusten sei unsubstantiiert. Die Klägerin hätte im einzelnen darlegen müssen, wann welche Aktien und/oder Optionen erworben worden seien und zu welchem Verlust diese Geschäfte jeweils geführt hätten. Er, der Beklagte, sei allein für die Geschäfte der neu zu gründenden Niederlassung in Köln sowie für die Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zuständig gewesen. Die Frankfurter Filiale, die die Geschäfte für den Zedenten durchgeführt habe, sei eine "weitgehend unabhängige und selbständige Einheit in der Organisation der N. AG gewesen. In einer Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 26. Juni 1995 (Anlage B 5) habe er, der Beklagte mit der N. AG vereinbart, dass er für die Geschäfte der neu zu gründenden Niederlassung mit Ausnahme Düsseldorf ausschließlich verantwortlich sei und der Vorstandsvorsitzende für die Geschäfte der Zentrale und alle übrigen Niederlassungen ausschließlich zuständig sei. Diese Vereinbarung sei am 5. November 1997 getroffen worden.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Es hat ausgeführt, die Klage sei zum überwiegenden Teil aus §§ 826, 398 Satz 2 BGB begründet. Die N. AG habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht nicht erfüllt. Es könne dahinstehen, ob eine Aufklärungspflicht im Hinblick auf besonders riskante Vermögensanlagen bestanden habe. Denn auf der Grundlage des beiderseitigen Sachvortrags stehe jedenfalls fest, dass die N. AG den Ehemann der Klägerin nicht über die sogenannten Kick-back-Provisionen unterrichtet habe. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, auf welche Art und Weise der Zedent über das Vorhandensein einer Innenprovision informiert worden sei. Die Schlussfolgerung, die der Beklagte aus dem als Anlage B 10 überreichten Schreiben ziehe, sei nicht gerechtfertigt. Soweit darin eine Vergütung in Höhe von 10 % der in den Kundendepots anfallenden üblichen Kommissionen erwähnt worden sei, werde nicht hinreichend deutlich, worum es sich hierbei gehandelt habe, insbesondere nicht, dass diese Kommissionen der N. AG zugute gekommen seien. Selbst wenn man unterstelle, dass der Zedent dies erkannt habe, ergebe sich daraus nicht, dass er auch gewusst habe, dass derartige Vergütungen für die Kunden erhebliche Risiken mit sich brächten. Die Vereinbarung von Kick-back-Gebühren widerspreche dem von einem Vermögensverwalter in Anspruch genommenen Vertrauen, weil dieser auf die ihm zufließenden Provisionen Einfluss nehmen könne, so dass die Gefahr bestehe, dass er aus eigenem Interesse möglichst häufig in Werte investieren werde, die der Kick-back-Vereinbarung unterfielen. Dies sei mit einer objektiven Interessenwahrnehmung des Kunden nur dann zu vereinbaren, wenn dieser hiervon genaue Kenntnis habe und die damit verbundenen Gefahren einschätzen könne. Die bloße Möglichkeit des Kunden, auf das Vorhandensein entsprechender Abreden zwischen dem Broker und dem Vermögensverwalter Rückschlüsse zu ziehen, reiche nicht aus. Als Vorstandsmitglied der N. AG sei der Beklagte dafür verantwortlich gewesen, dass eine ausreichende Information der Kunden sichergestellt werde. Selbst wenn die von dem Beklagten behaupteten Einschränkungen seiner Zuständigkeit zuträfen, hätten ihn Überwachungspflichten getroffen. Die Informationsgestaltung sei überdies ein bei den gesamten Geschäftsbeziehungen der N. AG einheitlich zu gestaltender Vorgang, der durch eine Zuständigkeitsbeschränkung nicht erfasst werde. Der geltend gemachte Zinsanspruch sei teilweise unbegründet, da die Klägerin nicht dargelegt habe, welche Anlageform der Zedent gewählt hätte, wenn er sich gegen die schädigende Vermögensinvestition entschieden hätte.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er geltend macht, er sei zu keinem Zeitpunkt alleinvertretungsberechtigt für die N. AG gewesen. Insbesondere sei er nicht für den laufenden Geschäftsbetrieb der Niederlassung in Frankfurt und der Zentrale in Düsseldorf verantwortlich gewesen. Der Zedent habe sich als erfahrener Anleger geriert. Dies ergebe sich zum Beispiel aus dem Briefkopf, den er im Rahmen seiner Tätigkeit verwendet habe. Durch die Broschüren, die der Zedent erhalten habe, sei er ausreichend über die Risiken der Kapitalanlagen aufgeklärt worden. Der Vermögensverwaltungsvertrag sei nicht von einem vertretungsberechtigten Mitarbeiter der N. AG unterzeichnet worden, sondern nur von dem Angestellten M.. Der Zedent habe diesen Vertrag nur haben wollen, um ihn seinen Kunden, die er für diese Geschäfte habe werben wollen, zur Verfügung stellen zu können. Der Vertrag selbst sei jedoch nicht durchgeführt worden und von dem Zedenten noch im Sommer 1997 per Einschreiben gekündigt worden. Dass der Vermögensverwaltungsvertrag nicht durchgeführt worden sei, ergebe sich auch daraus, dass das Konto nicht, wie ansonsten bei Vermögensverwaltungsverträgen üblich, dem Musterdepot der N. AG entsprochen habe. Mit nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.5.2004 macht der Beklagte hierzu weiter geltend, der Arbeitsvertrag des Zeugen M. habe keinen Anlass zur etwaigen Vermutung gegeben, dass dieser Vermögensverwaltungsverträge für P.-Depots abschließe. Vermögensverwaltungsverträge seien ihm, dem Beklagten, nicht vorgelegt worden. Sie seien weder in gemeinsamen Vorstandssitzungen besprochen noch in Aufsichtsratssitzungen erwähnt worden. Kein anderer der über 100 Kundenbetreuer habe während seiner, des Beklagten, Tätigkeit jemals einen Vermögensverwaltungsvertrag bei der N. AG unterschrieben und eingereicht. Auch andere Hinweise auf eine Vermögensverwaltung hätten nicht vorgelegen. Hiervon habe er, der Beklagte, erst durch die nach seinem Ausscheiden gegen ihn angestrengten Prozesse Kenntnis erlangt.

Ein Großteil der in das Depot des Zedenten eingezahlten Gelder stamme nicht aus seinem Vermögen, sondern sei Geld seiner Versicherungs- und Finanzkunden gewesen, denen er hierauf in den Jahren 1997 und 1998 Kapitalgarantien gegeben habe. Der Zedent habe auch für die Geschäfte im eigenen Konto 10 % der berechneten Provisionen bezogen. Hieraus sowie aus der Selbstbezeichnung des Zedenten als "selbständiger Finanzmakler" folge, dass dieser Kenntnis davon gehabt habe, dass die N. AG, die als Abschlussvermittlerin für die Firma P. tätig geworden sei, hierfür auch eine Provision erhalten habe. Hierüber sei der Zedent sowohl von dem Zeugen M. mündlich informiert worden als auch schriftlich mit dem von dem Zedenten unterzeichneten Formular in dem es - unstreitig - heißt:

"Provisionen der Banken und Broker schmälern mögliche Kursgewinne der Anleger. Eine zu aktive Anlagepolitik kann dazu führen, dass Kursgewinne oder eingezahltes Kapital von solchen Provisionen aufgezehrt werden".

Da die N. AG, wie schon der Name sage, ein Broker sei, sei klar gewesen, dass diese einen Teil der Provisionen bekomme. Überdies sei in einer weiteren Aufklärungsschrift, deren Erhalt der Zedent unterschrieben habe, unstreitig der Hinweis enthalten, dass die von den Abwicklungs- und Depotstellen in Rechnung gestellten Kommissionen auch für die Weiterleitung der Aufträge von der N. AG an die Abwicklungsstellen gezahlt würden. Nach der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz sei er, der Beklagte, im Rahmen seiner Recherchen auf ein Merkblatt gestoßen, in welchem die Dienstleistungen und Kosten der N. AG beschrieben seien. Hierin heiße es zu "Depotgebühren/Kosten: 0,3 bis 2 % Transaktionsspesen bei Aktien i.d.R. (Minimum 75 US-Dollar)". Der Vorstand habe immer die Anweisung gegeben, dieses Informationsblatt an die potentiellen Kunden vor einer Kontoeröffnung zu versenden. Auch der Zedent habe dieses Blatt erhalten.

Der Zedent habe gegenüber den Mitarbeitern der N. AG seine eigenen Börseneinschätzungen abgegeben. Aus seinem Auftreten und seiner Wortwahl sei erkennbar gewesen, dass er die Materie der Aktien- und Aktienoptionsanlage bestens beherrsche. Er habe seine eigenen Anlageideen durchgesetzt und volle Kontrolle über die Entwicklung seines Kontos gehabt. Überwiegend seien die Gelder in Aktien und nur zu einem relativ geringfügigen Teil in Aktienoptionen angelegt worden. Der Zedent habe sämtliche Transaktionen persönlich in Auftrag gegeben. Es habe sich um einen sehr spekulativ eingestellten und eigenständig handelnden Anleger gehandelt. Dies zeige etwa der Umstand, dass er für beide Anlagenkonten - unstreitig - "Trion"-Aktien im Wert von jeweils "Maximum" gezeichnet habe. Hieraus ergebe sich auch, dass die N. AG nicht nach eigenem Ermessen für den Zedenten gehandelt habe. Die am 2.6.1999 auf sein P.-Depot überwiesenen 53.227,32 US-Dollar (= 100.000 DM) seien - wie in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist - nicht von ihm, sondern von einer Frau L. überwiesen worden. Hieraus ergebe sich die Richtigkeit der Behauptung, dass ein Großteil der eingezahlten Gelder nicht aus dem Vermögen des Zedenten stamme, sondern Geld seiner Kunden gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Dezember 2002 teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Anschlussberufung beantragt sie,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf 15 O 151/02 vom 6.12.2002 teilweise abzuändern und den Beklagten weiter zu verurteilen, Zinsen in Höhe von 10 % p.a. aus EUR 51.129,19 seit dem 9.5.1997, EUR 153.387,56 seit dem 24.7.1998 und aus weiteren EUR 51.129,19 seit dem 2.6.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin macht geltend, der Zedent habe über keine Vorinformationen im Zusammenhang mit spekulativen Börsengeschäften verfügt und sei deshalb aufklärungsbedürftig hinsichtlich der Risiken der von der N. AG zu erbringenden Dienstleistungen gewesen. Er habe lediglich "formal" das unterzeichnet, was ihm als Formular "allein für die Akten" vorgelegt worden sei. Er habe keine Kenntnis von der Gebührenteilungsvereinbarung zwischen der Abwicklungsstelle P. und der N. AG gehabt. Für den Zedenten als Versicherungsvermittler sei es ein ganz normaler Vorgang gewesen, für die Zuführung von Kundschaft Provisionen zu erhalten. Er habe sich keinerlei Gedanken darüber gemacht, was die Berechnungsgrundlage für die an ihn gezahlten Provisionen gewesen sei. Es habe ihm insoweit genügt, dass die N. AG ihm eine Provision zugesagt habe. Die einzelnen Kontobewegungen der von ihm zugeführten Kunden habe er nicht gekannt. Auch während der Geschäftsbeziehungen zu der N. AG habe er keine konkrete Vorstellung hinsichtlich der Berechnungsgrundlage gehabt. Erst ihr Prozessbevollmächtigter habe im Zusammenhang mit der Vorbereitung des vorliegenden Rechtsstreits den Verdacht einer Gebührenteilungsvereinbarung gehabt. Bei den Einsätzen des Zedenten habe es sich gegenüber dem Beklagten um eigenes Geld gehandelt. Der Kundenberater M. habe dem Zedenten im Laufe der Geschäftsbeziehungen vorgeschlagen, sich Geld unter Versprechung einer guten Verzinsung zu leihen und es sodann für die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte zu verwenden. Aufgrund des hohen Vertrauens, das der Zedent in der N. AG und ihren Mitarbeiter M. gehabt habe, habe er in seinem Kunden- und Bekanntenkreis das Angebot unterbreitet, ein verzinsliches Darlehen aufzunehmen, wobei er den Interessenten offengelegt habe, dass er das Geld für eine Vermögensverwaltung durch die N. AG verwenden wolle. In der Folge sei es in mehreren Fällen zum Abschluss von Kreditverträgen gekommen. Der Zedent habe, soweit er Geld von seinen Kunden zur Anlage erhalten habe, stets ein Darlehen aufgenommen, das mit festen, von den durch die Tätigkeit der N. AG zu erzielenden Erlösen unbeeinflussten Zinszahlungsverpflichtungen einhergegangen sei. Der Zedent hafte gegenüber seinen Darlehensgebern in voller Höhe der übernommenen Verpflichtungen für die Rückzahlungen. Er leiste hierauf mit den einzelnen Darlehensgebern abgesprochene regelmäßige Rückzahlungen. Diesen Vortrag der Klägerin betreffend den Einsatz von Kundengeldern des Zedenten, der auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19.11.2003 erfolgt ist, hat der Beklagte nicht mehr in Abrede gestellt.

Weiter macht die Klägerin geltend, aus den dem Zedenten durch die N. AG übermittelten Unterlagen sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass diese die in dem Vermögensverwaltungsvertrag vereinbarten Anlegerichtlinien nicht eingehalten habe. Hiervon habe er nichts gewusst. Nach seiner Erinnerung habe er keine eigenen Börseneinschätzungen abgegeben. Er habe allenfalls ihm von seinen Ansprechpartnern in den Mund gelegte Aufträge "echohaft" wiederholt. Er habe die einzelnen Anlagen nicht selbst veranlasst und den jeweiligen Mitarbeitern keine Anweisungen erteilt.

Mit der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin den erstinstanzlich abgewiesenen Teil des Zinsanspruchs weiter. Sie macht insoweit geltend, § 849 BGB sehe eine Verzinsung von Schadensersatzansprüchen bereits seit dem Zeitpunkt der Zurverfügungsstellung der Einsatzbeträge vor. Gemäß § 252 BGB sei zu vermuten, dass der Zedent anstelle der N. AG einen seriösen Vermögensverwalter beauftragt hätte. Dieser hätte in den streitbefangenen Zeitraum einen Betrag erwirtschaftet, der mindestens der geltend gemachten Verzinsung von jährlich 10 % entsprochen hätte. Dies ergebe sich etwa aus der Wertentwicklung des DWS Vermögensbildungsfonds I, der - unstreitig - um weit mehr als 15 % angewachsen sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16. April 2004. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 12. Mai 2004 und den Berichterstattervermerk vom 17. Mai 2004 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig und überwiegend begründet.

Der Beklagte hat der Klägerin gemäß §§ 826, 398 BGB den Schaden zu ersetzen, welcher dem Zedenten durch die mangelnde Aufklärung über Bestand und Risiken der zwischen der Abwicklungsstelle P. und der N. AG durchgeführten Provisionsteilung entstanden ist.

Die N. AG hat ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt, die sich auf das Bestehen der unstreitig zwischen der Depotstelle P. und der N. AG zustandesgekommenen und vollzogenen Gebührenteilungsvereinbarung richtete. Der N. AG oblag es aufgrund des mit dem Zedenten geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrages, diesen in unmissverständlicher Weise darauf hinzuweisen, dass die N. AG für die von ihr für den Zedenten getätigten Kapitalanlagegeschäfte nicht lediglich die in dem Vermögensverwaltungsvertrag vereinbarte Erfolgsprämie in Höhe von 25 % des Wertzuwachses für den Fall, dass der Wertzuwachs des Depots pro Jahr bezogen auf das Eigenkapital über 40 % betragen würde, erhielt, sondern ihr für jede einzelne Transaktion, die sie über die Depotstelle P. abwickelte, ein Teil der von dieser hierfür berechneten Transaktionsgebühren vergütet wurden.

Der Vermögensverwaltungsvertrag ist ein Dienstvertrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§§ 611, 675 BGB) welcher den Vermögensverwalter zur Verwaltung des Vermögens im Interesse des Vertragspartners verpflichtet, wobei der Vermögensverwalter selbständig über das verwaltete Vermögen disponieren kann (vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl. 2001, III, § 111, Rdn. 14).

Zwischen dem Zedenten und der N. AG ist ein solcher Vermögensverwaltungsvertrag mit dem Inhalt, der sich aus der in Kopie zu den Akten gereichten Vertragsurkunde vom 30.4.1997 (GA Bl. 24) ergibt, zustande gekommen. Die erstmals in der Berufungsinstanz vorgebrachte Behauptung des Beklagten, der Niederlassungsleiter der N. AG i Frankfurt, der Zeuge M., sei zu einem derartigen Vertragsschluss mit dem Zedenten nicht bevollmächtigt gewesen, ist unerheblich. Insoweit greifen die Rechtsgrundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht ein, da der Zeuge M. den Vertrag schriftlich mittels eines Vertragsformulars der N. AG, welches diese im vorgedruckten Text ausdrücklich als Vertragspartnerin ausweist, abgeschlossen hat. Auch die Aufklärungsbroschüren, die er dem Zedenten bei Vertragsschluss vorlegte und deren Erhalt dieser auf einen Formular der N. AG bestätigte, verweisen auf die N. AG als Herausgeberin und Vertragspartnerin. Hat aber ein Mitarbeiter, der wie im Streitfall sogar Niederlassungsleiter einer Filiale eines Unternehmens ist, Vertragsformulare des Unternehmensinhabers in der Hand, in denen kein Hinweis auf die Beschränkung seiner Vertretungsmacht enthalten ist, und unterzeichnet er diese für das vertretene Unternehmen, darf der Vertragspartner aufgrund des durch die Überlassung der Formulare ohne einschränkenden Zusatz bezüglich der Vertretungsmacht gesetzten Rechtscheins auf eine wirksame Bevollmächtigung des die Vertragsurkunde für das vertretene Unternehmen unterzeichnenden Mitarbeiters vertrauen. Zum anderen hat der Zeuge M. glaubhaft ausgesagt, dass er die von ihm geschlossenen Vermögensverwaltungsverträge stets - so auch im vorliegenden Fall - an die Zentrale der N. AG in Düsseldorf weitergeleitet habe , wo sie von dem Vorstandsvorsitzenden geprüft worden seien. Dieser hat aber unstreitig dem hier in Frage stehenden Vertrag nicht widersprochen, so dass in der tatsächlichen Durchführung des Vertrags durch die Tätigung von Anlagegeschäften eine konkludenten Genehmigung zu sehen ist. Darüber hinaus wurde dem Zedenten unstreitig mit Schreiben vom 17.7.1997 die von dem Vorstandsvorsitzenden unterschriebene Bestätigung der Provisionsabrede übersandt (Anlage B 10). Auch hieraus kann geschlossen werden, dass die im Rahmen der Geschäftsbeziehungen geschlossenen Verträge von dem Vorstandsvorsitzenden der N. AG insgesamt gebilligt wurde.

Aufgrund des Vortrags der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme ist auch nicht davon auszugehen, dass es sich bei dem Vermögensverwaltungsvertrag um ein bloßes Scheingeschäft (§ 117 BGB) handelte. Soweit der Beklagte

- ebenfalls in dieser Ausdrücklichkeit erstmals in der Berufungsinstanz - geltend macht, der Zedent habe den Vertrag nur haben wollen, um ihn seinen Kunden zu präsentieren, der Vertrag sei nicht durchgeführt worden, weil die für den Zedenten getätigten Anlagen nicht wie bei sonstigen Vermögensverwaltungsverträgen dem Musterdepot der N. AG entsprochen hätten und der Kläger überdies die Transaktionen stets persönlich in Auftrag gegeben habe, lässt dies nicht den Schluss auf das Vorliegen eines Scheingeschäfts im Sinne des § 117 BGB zu. Auch wenn der Zedent bereits bei Vertragsschluss die Absicht gehabt hätte, den Vertrag seinen Kunden zu präsentieren, um diese ebenfalls für die N. AG anzuwerben, führt dies nicht dazu, den Vertrag als Scheingeschäft anzusehen. Denn hieraus folgt nicht, dass der Zedent von vornherein nicht - auch - die Absicht hatte, das von ihm auf das Anlagekonto eingezahlte Geld entsprechend den in dem Vermögensverwaltungsvertrag niedergelegten Vorgaben verwalten zu lassen. Zumindest die von dem Zedenten bei Beginn der Vertragsbeziehungen am 9.5.1997 auf das Verwaltungskonto eingezahlten 100.000 DM sind zunächst auch tatsächlich, wie in dem Vermögensverwaltungsvertrag vorgesehen, von der N. AG verwaltet worden. Der Zeuge M. hat ausdrücklich bestätigt, dass er namens der N. AG eigene Anlageentscheidungen für den Zedenten getroffen und durchgeführt habe. Insoweit stimmt seine Aussage mit der Aussage des Zeugen E. überein. Der Senat hat keinen Anlass, hieran zu zweifeln, zumal der Zeuge M. - auch insoweit übereinstimmend mit dem Zeugen E. - nachvollziehbar und detailliert geschildert hat, dass eine der von ihm aufgrund der der N. AG vertraglich eingeräumten Dispositionsbefugnis für den Zeugen E. getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit einer Neuemission (Relax Software) zu Beschwerden des Zeugen E. geführt habe. Das von dem Zeugen E. glaubhaft angeführte Beispiel, dass ein Papier bereits am Tag des Kaufes zu einem niedrigeren Kurs weiterveräußert worden sei, worauf er erst nachträglich anhand der Auszüge aufmerksam geworden sei, spricht ebenfalls für eine echte Vermögensverwaltung, wie sie in dem schriftlich geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag vereinbart war. Dass die Anlageentscheidungen teilweise nach vorheriger Rücksprache mit dem Zedenten erfolgt sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn eine Vermögensverwaltung kann auch dann vorliegen, wenn einzelne Anlageentscheidungen mit dem Vermögensinhaber besprochen werden. Dies schließt nicht aus, dass dem Verwalter nach wie vor ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Letzteres wäre nur dann nicht mehr anzunehmen, wenn der Vermögensverwalter Dispositionen über das Vermögen nur noch nach vorheriger Genehmigung des Anlegers treffen darf (vgl. Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl., § 2, Rdn. 66). Das ein derartiger umfassender Genehmigungsvorbehalt hier vereinbart war, kann aber aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. Der Zeuge M. hat - insoweit in den wesentlichen Grundzügen mit dem Zeugen E. übereinstimmend - geschildert, dass dieser etwa ein- bis zweimal monatlich in das Büro gekommen sei und bei dieser Gelegenheit Anlagestrategien anhand des Börsenbriefs der N. AG und seiner eigenen, des Zeugen M., Empfehlungen besprochen worden seien. Der Zedent sei stets den Empfehlungen gefolgt. Dies lässt nicht den Schluss darauf zu, dass der Zeuge M. und der Zedent das Vertragsverhältnis mit der N. AG dahin verstanden haben, dass diese nur berechtigt sein sollte, Anlageentscheidungen mit vorheriger Genehmigung des Zedenten zu treffen. Die Abstimmung bestimmter Anlageentscheidungen mit dem Vermögensinhaber ist auch im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags durchaus üblich. Hierin kann die - gemäß §§ 666, 667 BGB ohnehin geschuldete - Auskunftserteilung über den Stand der Vermögensverwaltung und eine Entwicklung von Anlagerichtlinien zu sehen sein. Wenn der Vermögensverwalter von den vereinbarten Anlagerichtlinien abweichen will, ist er sogar verpflichtet, den Vermögensinhaber hierüber zuvor zu unterrichten. Auch die telefonische Information des Zedenten über einzelne Transaktionen lässt einen derartigen Genehmigungsvorbehalt nicht erkennen, zumal die Unterrichtung nach der Aussage des Zeugen M. zum Teil erst nach Abschluss der Geschäfte erfolgte. Ob die für den Zedenten getätigten Kapitalanlagen dem "Musterdepot" der N. AG entsprach, wie dies nach dem Vortrag des Beklagten im Fall des Abschlusses von Vermögensverwaltungsverträgen üblich gewesen sein soll, ist für die Auslegung des Vertragsinhalts unerheblich. Zum einen dürfte es im Hinblick darauf, dass ausweislich des Vermögensverwaltungsvertrags das individuell zu bestimmende Anlageziel des Kunden für die Anlageentscheidungen ausschlaggebend sein sollte, ein einheitliches Musterdepot ohnehin nicht in Betracht gekommen sein. Zum anderen kann im Laufe der Vertragsbeziehung aufgrund der auch im Rahmen eines Vermögensverwaltungsvertrags stets gegebenen Weisungsbefugnis des Kunden (vgl. Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl. 1997, § 28, Rdn. 27) eine andere Platzierung des verwalteten Vermögens erfolgen, als ursprünglich vorgesehen. Wie sein erstinstanzlicher Vortrag zeigt, ist der Beklagte zunächst auch selbst davon ausgegangen, dass ein wirksamer Vermögensverwaltungsvertrag zwischen der N. A Gund dem Zedenten geschlossen wurde und zumindest in den ersten Monaten der Vertragsbeziehungen auch tatsächlich durchgeführt wurde. So heißt es in der Klageerwiderung vom 22.7.2002, Gegenstand des am 30. April 1997 geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrags sei die Verwaltung des Kontos 000x-0XX0 bei P. durch die N. AG gewesen (GA Bl. 37 ff.). Weiter heißt es in diesem Schriftsatz, der Zedent und die N. AG hätten einen Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen, bei dem die N. AG die Anlageentscheidung habe treffen sollen, nicht hingegen der Zedent, wie es für den Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag kennzeichnend gewesen wäre (GA Bl. 45 f).

Die Frage, ob der Zedent diesen somit wirksam geschlossenen und tatsächlich durchgeführten Vermögensverwaltungsvertrag zu einem späteren Zeitpunkt gekündigt hat, kann für die hier maßgebliche Frage des Bestehens vorvertraglicher Aufklärungspflichten zunächst dahinstehen, da diese unabhängig von einer späteren Kündigung des Vertrags der N. AG vor Abschluss dieses Vertrags oblagen.

Die N. AG war verpflichtet, den Zedenten vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags darüber zu unterrichten, dass die Gebühren und Kommissionen, welche die als Abteilung einer rechtlich unabhängigen US-amerikanischen Gesellschaft dargestellte Abwicklungsstelle, über welche die Kapitalanlagen für den Zedenten abgewickelt werden sollten und die gemäß dem Kontoeröffnungsantrag selbständige Vertragspartnerin des Zedenten sein sollte, erhob, zu einem Teil an die N. AG flossen.

Nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Diese - auch bereits gemäß § 242 BGB a.F. bestehende - Aufklärungspflicht - bezieht sich auf alle Umstände, die für die Anlageentscheidung des Kunden wesentlich sind (Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl. 2003, § 31, Rdnr. 104) .

Es kann dahinstehen, ob die in §§ 31, 32 WpHG normierten Verhaltenspflichten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Vermögensverwaltungsvertrags für die N. AG galten. Für Vermögensverwalter galten sie aufgrund des § 2 Abs. 4, Abs. 3 Nr. 6 WpHG ab dem 1.1.1998. Da es sich bei den §§ 31, 32 WpHG um eine gesetzliche Festschreibung der Pflichten handelt, welche die höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits zuvor als ungeschriebene Nebenpflichten aus § 242 BGB sowie den Grundsätzen der culpa in contrahendo abgeleitet hat (vgl. Balzer, ZIP 2001, 233 m.w.Nachw. ), können die Regelungen aber auch im Streitfall zur Bestimmung der die N. AG treffenden Pflichten herangezogen werden. Die §§ 31, 32 WpHG stellen lediglich die Konkretisierungen des allgemeinen im Fall des Abschlusses von Geschäftsbesorgungsverträgen geltenden Rechtsgedankens dar, dass der Geschäftsbesorger fremdnützig und bestmöglich im Interesse seines Auftraggebers zu verfahren hat (vgl. Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., vor § 31, Rdn. 19; Kiethe, Hektor, Haftung für Anlageberatung und Vermögensverwaltung, DStR 1996, 547, 549).

Schließt ein Kunde wie hier mit einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen Vermögensverwaltungsvertrag ab, welcher das Unternehmen ermächtigt, weitreichende Anlageentscheidungen für den Kunden zu treffen, nimmt dieses in hohem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch. Es wird von dem Anlageinteressenten gerade deshalb konsultiert und mit der Verwaltung eines Anlagekontos betraut, weil der Kunde auf seine Unabhängigkeit und Kompetenz in Finanzsachen vertraut. Damit steht der Vermögensverwalter eindeutig im Lager des Anlegers und ist zum Handeln allein und ausschließlich in dessen Interesse verpflichtet. Es kann dahinstehen, ob der Vermögensverwalter aufgrund dieser Stellung überhaupt eine interne Provision, die von dem Unternehmen gezahlt wird, deren Anlageprodukte der Verwalter im Rahmen der Vermögensverwaltung für seinen Kunden erwirbt, entgegennehmen darf. Dies wird man jedenfalls dann in Frage stellen können, wenn die Tätigkeit des Vermögensverwalters vom Kunden vergütet wird. Wird dagegen von dem Kunden keine Vergütung für die Leistungen des Vermögensverwalters entrichtet, wird der Kunde zwar grundsätzlich davon ausgehen können, dass sein Vermögensverwalter von der Anbieterseite bezahlt wird. Allerdings muss der Vermögensverwalter auch in diesem Fall den Kunden wahrheitsgemäß darüber aufklären, in welcher Höhe und aus welchen Quellen er Provisionen erhält. Dies gilt erst recht, wenn wie im Streitfall eine erfolgsabhängige Provision des Vermögensverwalters vereinbart wird und der Anleger nach dem Vertragsinhalt annehmen darf, dass weitere Provisionen oder Gebühren jedenfalls nicht dem Vermögensverwalter zugute kommen. Dann kann der Kunde vielmehr darauf vertrauen, dass der Verwalter in besonderem Maße bemüht sein wird, eine ausschließlich in seinem Interesse liegende profitable Anlagestrategie zu verfolgen, weil er nur im Fall eines Wertzuwachses des verwalteten Vermögens eine eigene Provision erhalten wird.

Vor diesem Hintergrund bejaht der Bundesgerichtshof sogar die Offenbarungspflicht einer Bank, die durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank für den Verwalter einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen habe die Bank dem Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführe, noch vor Vertragsabschluss aufzuklären. Tue sie dies nicht, könne der Kunde von ihr unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen Ersatz derjenigen Schäden verlangen, die er infolge der unterbliebenen Aufklärung erleide (BGH, a.a.O).

Eine derartige vorvertragliche Offenbarungspflicht ist aufgrund der übereinstimmenden Interessen- und Gefährdungslage - erst recht - für einen Vermögensverwalter gegenüber seinem Kunden zu bejahen, wenn er diesem - wie im Streitfall - eine Depotgesellschaft für im Rahmen der künftigen Geschäftsbeziehung von ihm für den Kunden abzuwickelnde Kapitalanlagegeschäfte benennt und sich von dem Kunden für diesen Zweck einen Auftrag und eine Vollmacht zur Einrichtung eines Depotkontos erteilen lässt. Denn ein Vermögensverwalter ist, wie vorstehend ausgeführt, vornehmlich zur Wahrnehmung der Interessen seines Kunden verpflichtet. Wenn er aber sowohl bei der Auswahl der Bank als auch bei der Platzierung von Anlagegeschäften ein eigenes Gebühren- und Provisionsinteresse verfolgt, ist diese Interessenwahrnehmung in Frage gestellt. Das Bestehen einer solchen Provisionsabrede ist daher erkennbar für die Entscheidung des Kunden über den Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags, den Umfang der dem Vermögensverwalter einzuräumenden Befugnisse, die Wahl einer Anlagestrategie und auch im Rahmen von Einzelabsprachen betreffend die Durchführung einzelner Geschäfte von erheblicher Bedeutung. Der Verwalter hat daher vor Vertragsschluss deutlich und unmissverständlich das Bestehen einer Gebührenteilungsvereinbarung mit der Depotstelle offen zu legen. Dies gilt im Streitfall um so mehr, als bei dem Zedenten durch die in dem Vermögensverwaltungsvertrag getroffene Provisionsvereinbarung der Anschein erweckt worden ist, es sei ausschließlich eine von dem Wertzuwachs des verwalteten Vermögens abhängige Erfolgsprovision zugunsten der N. AG vereinbart worden. Da diese Vereinbarung individualvertraglich getroffen wurde, was sich aus dem handschriftlichen Eintrag aus dem Vertragsformular und dem Durchstreichen der Klausel betreffend die Vereinbarung fester Verwaltungsgebühren ergibt, durfte der Zedent hieraus entnehmen, dass es mit dieser Provisionsvereinbarung sein Bewenden habe und die N. AG bereits im eigenen Interesse ausschließlich Kapitalanlagegeschäfte für ihn abschließen würde, die auf einen erheblichen Wertzuwachs des eingesetzten Vermögens abzielten.

Auch die Richtlinie der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, welche diese gemäß § 35 Abs. 6 WpHG aufgestellt hat, hebt in Nr. B 1.2, II nunmehr ausdrücklich hervor, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen über "Kick-back"-Vereinbarungen und die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung der daraus entspringenden Beträge aufklären muss. Um den Interessenkonflikt, der mit Kick-back-Vereinbarungen verbunden ist, umfassend zu entschärfen, sind die Kunden auch soweit wie möglich über die Höhe der Beträge zu informieren, deren Rückzahlung sie verlangen können (vgl. Assmann/Schneider, a.a.O., § 31, Rdn. 105 a)..

Die N. AG ist der Aufklärungspflicht über Bestand und Risiken der Provisionsteilungsvereinbarung nicht nachgekommen.

Der in dem Konvolut von Aufklärungspapieren und -broschüren, die dem Zedent nach dem Vortrag des Beklagten vor oder bei Vertragsschluss überreicht wurden, enthaltene Hinweis darauf, wie sich die "von den Abwicklungs- und Depotstellen unseren Kunden in Rechnung gestellten Kommissionen" zusammensetzten und dass diese unter anderem "für die Weiterleitung der Aufträge von N. AG an die Abwicklungsstellen" berechnet werden, verdeutlicht einem Kunden, mit dem gleichzeitig individualvertraglich eine reine Erfolgsprovision des Vermögensverwalters vereinbart wird, nicht hinreichend, dass dem Vermögensverwalter ein Teil der von der Abwicklungsstelle für jedes einzelne Geschäft in Rechnung gestellten Transaktionskosten zugute kommen soll und dass dieser deshalb unabhängig von dem Gewinn des Geschäfts, welches er für den Kunden platziert, hierfür eine Vergütung enthält. Die Formulierung, die von den Abwicklungs- und Depotstellen in Rechnung gestellten Kommissionen würden u.a. "für die Weiterleitung der Aufträge von N. AG an die Abwicklungsstellen berechnet" lässt als solche nicht einmal hinreichend deutlich darauf schließen, dass ein Teil der von der Abwicklungsstelle erhobenen Kommissionen und Gebühren an die N. AG zurückfliessen soll. Das erst in der Berufungsinstanz vorgelegte Hinweisblatt über Einzelgebühren bei Aktienkäufen ist - abgesehen davon, dass dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen sein dürfte - ebenfalls nicht ausreichend, weil die Gebührenteilungsvereinbarung hierin nicht erwähnt wird und der Zedent die individualvertraglich vereinbarte Erfolgsprovision gegenüber dem formularmäßigen Hinweis auf weitere feste Gebühren als vorrangig und abschließend betrachten durfte. Das gleiche gilt für den in einem weiteren Informationsblatt enthaltenen Hinweis, dass "Provisionen Banken und Brokern mögliche Kursgewinne schmälern". Auch hieraus musste der Zedent nicht den Schluss ziehen, dass die N. AG anders als im Vermögensverwaltungsvertrag vereinbart auch an den für die einzelnen Geschäfte von dem Abwicklungsunternehmen in Rechnung gestellten Transaktionsgebühren partizipierte. Hieraus konnte er nur entnehmen, dass das Abwicklungsunternehmen (das in diesem Zusammenhang als "Broker oder Depotbank" im Sinne des zitierten Hinweises zu qualifizieren ist) weitere Transaktionskosten erhebt, nicht aber, dass es diese teilweise an die N. AG weitergibt. Eine ausreichende schriftliche Aufklärung vor Vertragsschluss ist danach nicht erfolgt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann auch nicht festgestellt werden, dass der Zedent, wie der Beklagte behauptet, von dem Zeugen M. vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags oder zu einem späteren Zeitpunkt im Laufe der Geschäftsbeziehungen über das Bestehen der Gebührenteilungsvereinbarung zwischen der N. AG und der Depotstelle P. unterrichtet wurde. Zwar hat der Zeuge M. zu Beginn seiner Vernehmung pauschal ausgesagt, Herr E. habe Kenntnisse davon gehabt, dass die Firma P. einen Teil ihrer Gebühren an die N. AG zurückerstattete. Seiner, des Zeugen M., Erinnerung nach habe der Zedent ihn bereits im ersten Gespräch danach gefragt, welche Provisionen er für die Zuführung von Kunden erwarten könne. Er habe ihm daraufhin erläutert, dass er selbst, M., als Mitarbeiter aus den von der Firma P. erhobenen Gebühren entlohnt werde und auch ein Kunden, der weitere Kunden vermittele, 10 % der von der Firma P. erhobenen Gebühren erhalte. Auf eingehendes Befragen räumte der Zeuge M. jedoch ein, er könne nur vermuten, dass bereits bei dem ersten Informationsgespräch über die Frage der Gebühren gesprochen worden sei, weil dies typischerweise so gemacht worden sei, wenn ein Interessent gleichzeitig als Vermittler tätig gewesen sei. Aus eigener Erinnerung könne er aber nicht mehr sagen, ob auch mit Herrn E. bereits vor Abschluss oder bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags hierüber gesprochen worden sei. Gegen ein derartiges Gespräch bereits bei Vertragsschluss spricht auch das als Anlage B 10 überreichte Schreiben, in welchem die zwischen der N. AG und dem Zedenten getroffene Provisionsabrede bestätigt wurde. Dieses wurde unstreitig unter dem Datum des 17.7.1997, also mehrere Monate nach Abschluss des Verermögensverwaltungsvertrags abgefasst. Der Zeuge M. hat jedoch bekundet, dass dann, wenn Kunden sich als Vermittler angeboten hätten, dies stets sofort in die Düsseldorfer Zentrale berichtet worden sei und die betreffenden Kunden dann alsbald nach Prüfung durch den Vorstand ein entsprechendes Bestätigungsschreiben erhalten hätten. Wenn daher schon im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags über eine Vermittlungstätigkeit des Zeugen E. und die damit in Zusammenhang stehenden Provisionen sowie deren Herkunft gesprochen worden wäre, erscheint es nicht verständlich, warum die Provisionsabrede erst im Juli 1997 bestätigt worden sein soll. Wie der Zeuge M. weiter ausgesagt hat, wurde keineswegs mit allen Kunden, auch nicht mit denjenigen, welche einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der N. AG abschlossen, über die Gebührenstruktur und den Rückfluss von durch die Abwicklungsstelle erhobenen Gebühren an die N. AG, die hieraus ihre Mitarbeiter bezahlte, gesprochen. Dies war nach Aussage des Zeugen M. nur bei Kunden der Fall gewesen, welche sich als Vermittler für die N. AG anboten. Dass diese Möglichkeit bereits bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags mit dem Zeugen E. erwogen wurde, konnte der Zeuge M. letztlich nicht bestätigen. Er erklärte im Verlauf seiner Vernehmung abweichend von seiner anfänglichen Aussage, das Gespräch mit dem Zedenten betreffend die Provisionsstruktur habe erst stattgefunden, nachdem der Zedent die ersten Konten eröffnet habe. Er, M., könne sich jetzt daran erinnern, das hierüber nicht bereits vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags gesprochen worden sei.

Aus der Aussage des Zeugen M. ergibt sich aber auch nicht zur Überzeugung des Senats, dass der Zedent zu einem späteren Zeitpunkt im Verlauf der Geschäftsbeziehungen über den Rückfluss von Provisionen an die N. AG informiert wurde. Auf eingehendes Befragen erklärte der Zeuge M. hierzu, er könne heute nicht mehr konkret sagen, wann und bei welcher Gelegenheit ein derartiges Gespräch über die Provisionsstruktur stattgefunden habe. Er sei sich jedoch sicher, dass der Zeuge E. aufgrund des Schreibens, dass er vom Vorstand erhalten habe, Kenntnis hiervon gehabt habe. In diesem Schreiben sei sinngemäß davon die Rede gewesen, dass aus den von P. oder einer anderen Abwicklungsstelle an die N. AG zurückerstatteten Gebühren 10 % an den Vermittler fließen würden. Auf Vorhalt, dass nach seiner anfänglichen Aussage Berechnungsgrundlage der 10 %igen Provision nicht die an N. AG zurückerstatteten Gebühren, sondern unmittelbar die von der Firma P. erhobenen Gebühren seien, hat er erklärt, er habe sich insoweit missverständlich ausgedrückt. Es sei richtig, dass die 10 %ige Vermittlungsprovision unmittelbar von den von der Firma P. erhobenen Gebühren ermittelt würden. Ansonsten sei ja eine Rückrechnung möglich gewesen, in welcher Höhe die Firma P. der N. AG insgesamt Gebühren zurückerstattet habe. Dies habe aber noch nicht mal er selbst als Mitarbeiter gewusst. Da sich der Zeuge M. danach letztlich nicht daran zu erinnern vermochte, ob er den Zedenten mündlich tatsächlich auf die Gebührenstruktur hingewiesen hat, kann aufgrund seiner Aussage nicht festgestellt werden, dass der Zedent bezüglich der Herkunft der an ihn gezahlten Provisionen über die sich aus dem Schreiben vom 17.7.1997 ergebenden Informationen hinausgehende Kenntnisse hatte.

Aus diesem als Anlage B 10 überreichten Schreiben der N. AG an den Zedenten, in welchem die Provisionsvereinbarung bestätigt wird, ergibt sich aber entgegen der Aussage des Zeugen M. gerade nicht, dass die 10 %ige Provision aus zuvor von der Abwicklungsstelle P. an die N. AG aufgrund einer Teilungsabrede vergüteten Transaktionsprovisionen gezahlt wird. Die Berechnungsgrundlage für die 10 %ige Provision, die der Zedent erhalten sollte, wird in dem Schreiben lediglich mit "in den Kundendepots anfallenden üblichen Kommissionen" angegeben. Hieraus kann jedoch nicht mit hinreichender Deutlichkeit geschlossen werden, dass die N. AG selbst einen Teil der Transaktionskommissionen von der Firma P. zurückerhielt und hieraus die 10 %ige Provision zahlte. Eine Auslegung dahin, dass die 10 % aus einer Erfolgsprämie gezahlt werden, wie sie mit dem Zedenten selbst in dem Vermögensverwaltungsvertrag vereinbart worden war, erscheint ebenfalls möglich. Nach seiner Zeugenaussage vor dem Senat hat der Zedent dies so verstanden. Da dem Schreiben nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, dass die N. AG selbst zu einem ganz erheblichen Anteil an diesen Transaktionsgebühren partizipierte - was sich daraus ergibt, dass sie ihren Mitarbeitern, die sich in der höchsten Provisionsstufe befanden, nach Aussage des Zeugen M. bereits 25 % der gesamten von der Firma P. erhobenen Transaktionskosten bezahlte - ist die Aussage des Zeugen E., er habe hiervon keine Kenntnis gehabt, jedenfalls nicht widerlegbar. Er hat bekundet, er habe sich über die Berechnungsgrundlage der ihm gezahlten Provisionen überhaupt keine Gedanken gemacht und habe angenommen, die N. AG sei im Hinblick auf die ihm von dem Zeugen M. angepriesene besondere Qualität ihrer Vermögensverwaltungstätigkeit in der Lage, die Provision auch aufgrund der im Vermögensverwaltungsvertrag vereinbarten Erfolgsprämie zu zahlen, ist zumindest nachvollziehbar. Da der Beklagte die Beweislast dafür trägt, dass die N. AG die ihr obliegende Aufklärungspflicht erfüllt hat, geht dieses Beweisergebnis zu seinen Lasten.

Die Nichterfüllung der der N. AG obliegenden Aufklärungspflicht ist für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Es ist nach der in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, angewandten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens davon auszugehen, dass der Zedent der N. AG die

- der Höhe nach unstreitigen - eingesetzten Gelder nicht für eine Anlage in die hier in Frage stehenden Geschäfte zur Verfügung gestellt hätte, wenn er zuvor über die zwischen der N. AG und der Abwicklungsstelle P. bestehende Gebührenteilungsvereinbarung Kenntnis gehabt hätte. Aufgrund der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch die N. AG ist der Beklagte zu 2) darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH NJW 1994, 512; NJW-RR 1996, 947; NJW-RR 2001, 2021). Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 19. November 2003 zum Ausdruck gebracht hat, bestanden hier aufgrund der Provisionsvereinbarungen zu Gunsten des Zedenten gewisse Anhaltspunkte dafür, dass dieser zumindest nachträglich von der Provisionsabrede zwischen der Firma P. und der N. AG Kenntnis erlangt hat und dass die Einzahlung weiterer zur Anlage bestimmter Gelder nach dieser Kenntniserlangung nicht mehr von der ursprünglichen Aufklärungspflichtverletzung beeinflusst war. Dies lässt sich nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht mehr aufrechterhalten. Der Zedent hat nachdrücklich in Abrede gestellt, aufgrund der mit ihm selbst getroffenen Provisionsabrede darauf geschlossen zu haben, dass die N. AG ihrerseits Provisionen von der Abwicklungsstelle zurück erhält. Er hat insoweit nachvollziehbar versichert, er habe im Hinblick auf die Versicherungen des Zeugen M., die N. AG könne aufgrund der besonderen Qualifikation ihre Mitarbeiter das eingesetzte Vermögen vervielfachen, so dass erst ab einem Wertzuwachs von 40 % eine Erfolgsprämie gezahlt werde, vertraut. Dieses Vertrauen habe sich auch im ersten Jahr der Anlagegeschäfte dadurch bestätigt, dass zunächst ein Buchgewinn von 150 % des zunächst eingesetzten Kapitals erzielt worden sei. Da sich auch aus den dem Zedenten übersandten Provisionsabrechnungen, von denen er im Termin zur mündlichen Verhandlung die Abrechnung für Juli 1999 (GA Bl. 821) beispielhaft zu den Akten gereicht hat, die Berechnungsgrundlage für die abgerechnete Provision nicht ansatzweise ergibt, ist davon auszugehen, dass dem Zedenten die Provisionsteilungsvereinbarung auch im Verlauf der Geschäftsbeziehung zur N. AG nicht bekannt geworden ist und deshalb auch die in den Jahren 1998 und 1999 geleisteten Einzahlungen auf das "P."-Konto weiterhin auf die vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung zurückzuführen sind. Dem steht auch nicht entgegen, dass nach Behauptung des Beklagten der Vermögensverwaltungsvertrag Ende 1997 von dem Zedenten gekündigt worden ist. Diese Kündigung hat der Beklagte bereits nicht nachzuweisen vermocht. Der Zeuge M. hat zwar bekundet, er könne sich an eine schriftliche Kündigung erinnern, war jedoch auf näheres Befragen nicht in der Lage, Zeitpunkt und Inhalt des Kündigungsschreibens sowie die Art und Weise der Übermittlung (durch eingeschriebenen Brief per Post oder persönliche Übergabe im Büro) näher darzustellen. Der Zeuge E. hat insoweit ausgesagt, er habe zu keinem Zeitpunkt eine Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrags schriftlich oder mündlich ausgesprochen und auch keine solche erhalten. Es sei zwar richtig, dass er sich über die Art und Weise der Ausführung eines Geschäfts (der Neuemission Relax Software) beschwert habe. Eine Kündigung des Vertrags sei aber weder bei dieser Gelegenheit noch zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt. Danach erscheint es möglich, dass der Zeuge M., der die Kündigung mit der Unzufriedenheit des Zeugen E. bei der Ausführung des Neuemissionsgeschäfts in Zusammenhang gebracht hat, ein Beschwerdeschreiben in seiner Erinnerung mit einem Kündigungsschreiben verwechselt hat. Da der Zeuge M. bekundet hat, der Zedent habe auch danach weiterhin Anlagegeschäfte über die N. AG getätigt - was im übrigen zwischen den Parteien unstreitig ist -, ist von einer Fortsetzung des Vermögensverwaltungsvertrags auszugehen. Auch wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt, wie der Zeuge M. bekundet hat, die Anlageentscheidungen nur noch nach Rücksprache mit dem Zedenten erfolgt sind, schließt dies die Kausalität zwischen der anfänglichen Aufklärungspflichtverletzung und dem Einsatz weiterer Gelder nicht aus. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Zedent im Falle einer entsprechenden Aufklärung durch die N. AG diese überhaupt nicht mit der Verwaltung seines Vermögens beauftragt und auch ihre weiteren Dienste nicht in Anspruch genommen hätte, wenn er über die Provisionsbeteiligungsvereinbarung Kenntnis gehabt hätte. Für die Einschätzung eines Vermögensverwalters hat es entscheidende Bedeutung, wenn dieser sich hinter dem Rücken des Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Gebühren versprechen lässt. In derartigen Fällen entfällt die Grundlage für das im besonders sensiblen Bereich der Vermögensverwaltung unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters (vgl. BGH NJW 2001, 962, 963). Dieses Vertrauen wurde hier, wie der Zedent in der Beweisaufnahme nachvollziehbar bekundet hat, in hohem Maße dadurch verstärkt, dass sich die N. AG ausschließlich eine Erfolgsprämie für den Fall eines hohen Wertzuwachses des verwalteten Vermögens versprechen ließ. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Zedent bei einer inhaltlich zutreffenden Unterrichtung über die tatsächliche Gebührenverteilung die Dienste der N. AG überhaupt nicht in Anspruch genommen hätte. Dies geht zu Lasten des Beklagten, der aufgrund der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht der N. AG darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, der Geschädigte also den Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 124, 151, 159 f; BGH WM 1996, 1214, 1216; WM 2001, 1158, 1160; NJW 2002, 2703-2705).

Der Senat verkennt nicht, dass die Vermutung "aufklärungsrichtigen Verhaltens" nur in Fällen eingreift, in denen es für den aufzuklärenden Partner vernünftigerweise nur eine Möglichkeit der Reaktion gibt, die vollständige und richtige Auskunft also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte (BGH NJW 2002, 2703-2705). Hier gilt aber die Besonderheit, dass nicht in der Tatsache der Beteiligung an Provisionen und Gebühren der Depotstelle, sondern in dessen Verschweigen die Treuwidrigkeit des Verhaltens der N. AG zu sehen ist. Da hiermit die Grundlage für das im Bereich der Vermögensverwaltung unabdingbare Vertrauen in die Seriosität des Verwalters entfällt, ist davon auszugehen, dass der Zedent die Dienste eines Verwalters, der entgegen den vertraglichen Abreden weitere Provisionen von der Anlageanbieterseite erhält, und diese, obwohl er zu deren Herausgabe gemäß §§ 675, 667 BGB verpflichtet ist, während der mehrere Jahre andauernden Geschäftsbeziehung verschweigt, wegen der sich hierin zeigenden mangelnden Vertrauenswürdigkeit nicht in Anspruch genommen hätte. Hierfür spricht auch die nachvollziehbare und glaubhafte Aussage des Zeugen E., dass bei der Betrauung der N. AG mit der Verwaltung eines Vermögens in Höhe von zunächst 100.000 DM die sich aus dem Vermögensverwaltungsvertrag ergebende Gebührenstruktur, wonach der Verwalterin ausschließlich dann ein Gebührenanspruch zustehen sollte, wenn diese einen Wertzuwachs von mehr als 40 % des verwalteten Vermögens erzielen würde, eine maßgebliche Rolle gespielt habe. Dies hat das Vertrauen des Zedenten in die besondere Qualität der von der N. AG angebotenen Dienste in besonderem Maße hervorgerufen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Zedent den Vermögensverwaltungsvertrag nicht abgeschlossen hätte und der N. AG auch die weiteren im Verlauf der Geschäftsbeziehung eingezahlten Gelder nicht zu Anlagezwecken zur Verfügung gestellt hätte, wenn er gewusst hätte, dass die N. AG über die vereinbarte Erfolgsprämie hinaus zu einem beträchtlichen Anteil an den für jede einzelne Transaktion entstehenden Gebühren partizipierte.

Dem Zedenten ist daher aufgrund des Abschlusses des Geschäftsbesorgungsvertrags mit der N. AG nicht nur ein Schaden in Höhe der gemäß §§ 675, 667 BGB ihm zustehenden vereinnahmten Provisionen entstanden, sondern er kann darüber hinaus das gesamte eingesetzte Kapital, soweit es verloren ist, ersetzt verlangen, weil er bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Provisionsteilungsvereinbarung den hier in Rede stehenden Verwaltungsvertrag nicht abgeschlossen hätte.

100

Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz, der - bis auf geringfügige Unterschiede hinsichtlich der Daten der Einzahlungen mit dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin übereinstimmt - zahlte der Zedent folgende Beträge auf die Anlagekonten, welche die N. AG verwaltete, ein:

101

a) 9. Mai 1997: DM 100.000 = 58.425,98 US-Dollar

102

b) 24. Juli 1998: 128.241,57 US-Dollar = 230.000 DM

103

c) 13. August 1998: 39.025,68 US-Dollar = 70.000 DM

104

d) 2.6.1999: 53.227,32 US-Dollar = 100.000 DM (Einzahlung L.)

105

Insgesamt: 500.000 DM = 255.645,94 EUR.

106

Hiervon erhielt er, wie er bei seiner Zeugenvernehmung selbst eingeräumt hat, am 26.3.1998 per Scheck 8.300 US-Dollar = (geschätzt gemäß § 287 ZPO) 14.310,34 DM = 7.316,76 EUR zurück. Des weiteren sind die 21.276,77 DM = 10.878,64 Euro, welche der Zedent im Laufe der Geschäftsbeziehung zu der N. AG an Provisionen erhalten hat, im Wege der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen. Soweit die Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat, dass die Provisionszahlungen in dieser Höhe geflossen sind, ist dies gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Durch Nachforschungen in eigenen Unterlagen hätten der Zedent und damit auch die Klägerin ermitteln können, in welcher Höhe die Provisionen tatsächlich geflossen sind. Nach seinen eigenen Angaben bei seiner Vernehmung vor dem Senat hat der Zeuge E. die erhaltenen Provisionen in seine Buchhaltung eingestellt, so dass er anhand noch vorhandener Steuerunterlagen die Gesamtprovisionen hätte ermitteln können. Dass ihm dies nicht möglich war, hat die Klägerin nicht konkret dargetan.

107

Nach Abzug dieser 21.276,77 DM = 10.878,64 EUR und des durch den Verkauf der Papiere "N.S." erzielten Erlöses in Höhe von 1.571,44 DM = 803,46 EUR verbleibt ein Schaden in Höhe von 236.647,08 EUR. Dass dieser Schaden dem Zedenten auch bezüglich der eingesetzten Beträge, die er zuvor von seinen eigenen Kunden erhalten hatte, entstanden ist, steht fest, nachdem die Klägerin auf Hinweis des Senats dargelegt hat, dass der Zedent über die entsprechenden Gelder Darlehensverträge abgeschlossen hat und er die Darlehen zurückführen muss. Diesem durch Vorlage einer Kopie des Darlehensvertrags mit den Eheleuten L. belegten Vortrag ist der Beklagte nicht mehr entgegengetreten.

108

2.)

109

Für diesen Schaden hat der Beklagte gemäß § 826 BGB einzustehen. Unabhängig von der konkreten Aufgabenteilung zwischen den beiden Vorstandsmitgliedern hinsichtlich der einzelnen Filialen oblag dem Beklagten, der als Vorstandsmitglied organschaftlicher Geschäftsführer und Vertreter der N. AG war, die Pflicht, die organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisteten, dass Kunden, mit denen Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen wurden, die für ihre Entscheidung zum Vertragsschluss maßgeblichen Informationen erhielten, insbesondere also von dem Bestehen der Gebührenteilungsvereinbarung hinreichend deutlich in Kenntnis gesetzt wurden. Dass er für die Aufklärung potentieller Kunden (auch) der Frankfurter Filiale und der Zentrale in Düsseldorf (mit-) verantwortlich war, folgt bereits aus der von ihm selbst als Anlage B 9 vorgelegten Aufklärungsbroschüre, welche die Niederlassungen in Frankfurt und Düsseldorf als Sitz der N. AG aufführt und in der der als Herausgeber die "Abteilung Börsen- und Wirtschaftspublizistik" der N. AG angegeben ist und beide Vorstandsmitglieder, so auch der Beklagte selbst, namentlich bezeichnet sind. Für Öffentlichkeitsarbeit, welche zu den Aufgaben der Abteilung für Börsen- und Wirtschaftspublizistik gehörte, war aber der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen zuständig. In dieser Eigenschaft trafen ihn zumindest Überwachungspflichten betreffend die Sicherstellung der ordnungsgemäßen Aufklärung der Anlageinteressenten.

110

Der Beklagte hat entsprechend den für die Haftung von Geschäftsführern einer Optionsvermittlungsgesellschaft entwickelten Grundsätzen persönlich für die dem Zedenten aus der Verletzung der Aufklärungspflicht entstandenen Schäden einzustehen. Ein Geschäftsführer, der Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhindert, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Optionserwerbern gegenüber nach § 826 BGB auf Schadensersatz (BGHZ 124, 151, 162; WM 1994, 1746, 1747; WM 2001, 2003, 113, 2003, 114). Die bewusst unzureichende Aufklärung der Kunden über eine für sie wegen des Interessenkonflikts zwischen eigenem Provisionsinteresse des Verwalters einerseits und der Auswahl der Anlagen allein nach Maßgabe der Interessen des Kunden andererseits ähnlich gefährliche Gebührenteilungsvereinbarung ist ebenfalls als bewusster, sittenwidriger Missbrauch der geschäftlichen Überlegenheit des verantwortlichen Geschäftsführungsorgans anzusehen.

111

Soweit der Beklagte in seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.5.2004 vorträgt, Vermögensverwaltungsverträge seien ihm nicht vorgelegt worden, hierüber sei auch in gemeinsamen Vorstandssitzungen nicht gesprochen worden, gibt dies keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dieser - neue - Vortrag steht im Widerspruch zu seinem bisherigen Vorbringen, wonach der Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen der N. AG mit Kunden durchaus üblich gewesen ist. So hat der Beklagte etwa in der Berufungsbegründung vom 25.3.2003 (GA Bl. 204) vortragen lassen, üblicherweise seien Vermögensverwaltungsverträge nach dem im monatlich veröffentlichen Börsenbericht der N. AG abgedruckten Musterdepot eingerichtet worden. Auch in den von ihm selbst als Anlage B 16 (GA Bl. 242) vorgelegten "Hinweisen zu den Serviceangeboten unseres Hauses" ist ausdrücklich davon die Rede, dass "verwaltete" Depots ab 100.000 DM Anlagekapital in internationalen Fonds eingerichtet würden.

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113

Der Anspruch ist nicht gemäß § 852 BGB a.F. in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB verjährt. Zu dem nach der letztgenannten Vorschrift maßgeblichen Stichtag - dem 1. Januar 2002 - war die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. noch nicht abgelaufen, da die Klägerin unwiderlegt vorgetragen hat, dass der Zedent erst im Zusammenhang mit der Vorbereitung des jetzigen Rechtsstreits von dem durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten geäußerten Verdacht, dass eine Gebührenteilungsvereinbarung zwischen der N. AG und der Abwicklungsstelle P. bestehen könnte, und damit von dem schadensbegründenden Ereignis Kenntnis erhalten hat.

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Die Anschlussberufung ist überwiegend begründet. In entsprechender Anwendung des § 849 BGB kann der Beklagte Verzinsung der der N. AG zur Verfügung gestellten Beträge ab dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung verlangen. Die Höhe des Zinsanspruchs ergibt sich aus § 252 BGB. Die Klägerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Zedent diesen Gewinn durch die Beauftragung eines seriösen und professionellen Vermögensverwalters in dem hier maßgeblichen Zeitraum erzielt hätte.

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Gemäß § 252 S. 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dazu kann auch der Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien gehören (vgl. BGH, NJW 2002, 2556). Der Geschädigte muss lediglich die Umstände dartun und beweisen, aus denen sich mit Wahrscheinlichkeit ergibt, dass er einen solchen Gewinn erzielt hätte.

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Im Streitfall ist für die Schadensberechnung zu Grunde zu legen, dass der Kläger entsprechend der von ihm in dem Vermögensverwaltungsvertrag vereinbarten Anlagestrategie das Anlagekapital neben den zur Absicherung eingegangenen Optionsgeschäften zu 95 % in konservativ-wachstumsorientierte Aktien investiert hätte. Solche Aktien hätten - wie der Vergleich mit der Wertentwicklung des Vermögensbildungsfonds belegt, den der Senat hier als Grundlage der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO herangezogen hat, in der Zeit von April 1997 bis heute einen linearen Kursgewinn von 15 % erzielt, Dem Umstand, dass es hier um die Betreuung eines Einzeldepots, nicht um die Beteiligung an einem Fonds ging und die voraussichtliche Wertentwicklung eines Einzeldepots nicht ohne weiteres mit derjenigen eines Fonds gleichgesetzt werden kann (vgl. BGH, a.a.O.), hat der Senat hier durch einen nach § 287 ZPO geschätzten Abschlag on 5 Prozentpunkten Rechnung getragen und die Wertentwicklung eines von einem professionellem Vermögensverwalter betreuten Depots auf 10 % geschätzt.

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Die nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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120

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

121

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.