1

T a t b e s t a n d

2

Der Kläger macht Ansprüche aus einem zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien 1980 geschlossenen, zum 15.11.2001 einvernehmlich beendeten Gewerbemietverhältnis geltend über Räumlichkeiten im Objekt W. 39 b in K.-S. Diese hatte die Beklagte angemietet und untervermietet. Die Untermieterin nutze die Räumlichkeiten zum Betriebe eines Supermarktes. Nach der Räumung durch die Untermieterin zum 13.11.2001 verblieben diverse Einbauten und Gegenstände in den Räumen (auf die Auflistung des Klägers Bl. 496 f GA wird verwiesen). Ein Teil der Gegenstände wurde erst im August 2002 durch die Untermieterin entfernt. Ab November 2002 erfolgte eine Neuvermietung des Objektes; Mietzahlungen wurden mit Rücksicht auf den Zustand der Räumlichkeiten erst ab Dezember 2002 geleistet und zwar für Dezember EUR 1.585,73 und ab Januar 2003 EUR 2.556,45. Der Kläger macht nach wie vor geltend, dass er die Räumlichkeiten ab dem 16.11.2001 für eine Vertragslaufzeit von 25 Jahren an den Zeugen K. hätte vermieten können zu einem anfänglichen, später ansteigenden Mietzins von DM 16.000,- /EUR 8180,67. Der entsprechende Mietvertrag mit dem Zeugen K. vom 14.09.2001 (Bl. 90 g-p GA) sei jedoch am 15.11.2001 mündlich und am 01.12.2001 schriftlich gekündigt worden, weil die Beklagte die Mietsache nicht fristgerecht zurückgegeben habe.

3

Der Kläger hat von der Beklagten Ersatz des bis Dezember 2003 entstandenen Mietausfallschadens in Höhe von EUR 176.343,97 gefordert; auf die Berechnung Bl. 499 GA wird verwiesen. Des weiteren hat er einen Betrag von EUR 21.241,47 für diverse Beschädigungen der Mietsache sowie zum Ausgleich der Stromrechnung geltend gemacht und die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm für die Zeit bis 15.11.2026 zum Schadensersatz bis zur Höhe der mit dem Zeugen K. vereinbarten Miete verpflichtet sei. Im übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat mit am 21.01.2004 verkündeten Urteil die Beklagte zur Zahlung von EUR 63.666,66 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Es hat lediglich einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit von Mitte November 2001 bis einschließlich August 2002 in Höhe von monatlich EUR 7.450,98 nebst Zinsen zuerkannt, weil von einer Räumung des Mietobjektes durch die Beklagte erst im August 2002 ausgegangen werden könne. Eine frühere Räumung sei nicht festzustellen, weil einerseits bis zu diesem Zeitpunkt diverse Gegenstände in erheblichem Umfang in dem Objekt zurückgelassen worden seien und andererseits die behauptete Schlüsselrückgabe nicht erwiesen sei. Den Anspruch auf Ersatz des weitergehenden Mietausfallschadens hat das Landgericht nicht für begründet erachtet. Es sei nicht feststellbar, dass der Zeuge K. ernsthaft die Absicht gehabt habe, den formell unterzeichneten Mietvertrag durchzuführen und nur wegen der nicht fristgerechten Rückgabe durch die Beklagte von dem Vertrag abgerückt sei. Schadensersatzansprüche wegen des Zustandes der Mietsache bei Rückgabe seien jedenfalls verjährt, weil davon auszugehen sei, dass der Kläger die Räumlichkeiten im April 2002 "zurückerhalten" habe, als er sich durch eine Notöffnung Zugang verschaffte. Soweit Schäden erst bei der weiteren Räumung im Oktober 2002 zu Tage getreten sein sollten, habe der Kläger trotz gerichtlichem Hinweis nicht ausreichend vorgetragen.

5

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie verfolgen jeweils ihr ursprüngliches Begehren weiter.

6

Der Kläger beantragt,

7

8

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

9

1. an ihn EUR 176.343,97 nebst gestaffelter Zinsen (wie Bl. 493 GA) zu zahlen,
2. an ihn EUR 21.241,47 nebst Zinsen zu zahlen,

10

2.

11

festzustellen, dass die Beklagte ihm gegenüber bis zu einem Höchstbetrag von monatl. EUR 8.180,67 netto für die Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2016, bis zu einem Höchstbetrag von EUR 8.436,32 netto für die Zeit vom 01.01.2017 bis 31.12.2019 sowie bis zu einem Höchstbetrag von EUR 8.691,96 netto ab 01.01.2020 bis einschließlich 15.11.2026 zum Schadensersatz verpflichtet ist,

12

3.

13

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

16

die Klage unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen,

17

18

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

19

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

20

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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1. Berufung der Beklagten

22

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, bleibt jedoch ohne Erfolg.

23

1.

24

Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB (= § 557 Abs. 1 BGB a.F.) für den Zeitraum vom 16.11.2001 bis 31.08.2002 in Höhe der von der Beklagten zuletzt gezahlten Miete zuerkannt, weil die Beklagte dem Kläger die Mietsache "vorenthalten" hat.

25

Dem Berufungsvorbringen der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass im Hinblick auf die unstreitig bis August 2002 zurückgelassenen Einrichtungsgegen-stände (vgl. Bl. 496, 453) lediglich eine Schlechterfüllung der Räumungsverpflichtung, nicht aber eine unvollständige Räumung vorliege, die die Annahme der Nichterfüllung der Räumungsverpflichtung rechtfertigen. Zur Rückgabe der Mietsache gehört außer der Verschaffung der tatsächlichen Gewalt auch die Räumung. In welchem Zustand sich die Mietsache bei der Rückgabe befindet, ist für die Rückgabe selbst zwar grundsätzlich ohne Bedeutung. Ausnahmsweise kann aber ein Nichtentfernen von Einrichtungen in der Mietsache dazu führen, dass eine unzulässige Teilräumung vorliegt. Es kommt insoweit entscheidend auf Art und Umfang der zurückgelassenen Gegenstände und ggfls. den Kostenaufwand an (vgl. BGH NJW 1994, 3232, 3234; Senat, Urteil vom 21.01.1999, ZMR 1999, 326, 327; Urteil v. 05.09.2002 - 10 U 150/01 - S. 8 f). Unter Beachtung dieser Grundsätze ist das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass bis zur Entsorgung eines Großteils der zurückgelassenen Gegenstände Anfang August 2002 lediglich eine Teilräumung vorlag, die der Kläger nicht als Räumung gegen sich gelten lassen musste. Es handelte sich nicht lediglich um unbedeutende Einzelgegenstände von geringfügigem Wert, die Anlass dazu geben, dass der Mieter mit deren Zurücklassen keinen Eigenbesitzwillen an den Räumlichkeiten mehr bekundet.

26

Vielmehr ist anzunehmen, dass die zurückgelassenen Gegenstände nach Vorstellung der Beklagten im fraglichen Zeitraum sehr wohl einen Wert hatten. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte ihrerseits gegenüber ihrer Untermieterin nicht auf Räumung bestanden hatte. Nach eigener Darlegung ging die Beklagte bei Übergabe des Objektes durch ihre Untermieterin davon aus, dass diese Gegenstände dem Kläger gehörten. Später hat die Beklagte sogar - insoweit aber nicht ausreichend substantiiert - behauptet, ein Hausmeister des Klägers habe bei der Übergabe am 13.11.2001 und auch bei der Räumung durch die Untermieterin am 31.07.2002 auf dem Verbleib der streitigen Gegenstände gemäß Klageschrift Seite 3,4 im Objekt bestanden (Bl. 103 GA). Dieser Vortrag der Beklagten steht der Annahme entgegen, es habe sich lediglich um geringfügiges Gerümpel gehandelt. Überdies ist der Beklagten nach entsprechender Rücksprache mit anwaltlichem Schreiben vom 04.06.2002 (Bl. 307 GA) zur Klärung der Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der zurückgelassenen Einrichtungsgegenstände eine Frist eingeräumt worden, um die bereits mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 23.04.2002 (Bl. 24 ff GA) angedrohte Erhebung einer Räumungsklage abzuwehren. Auch dies indiziert, dass es sich nicht lediglich um unbedeutende Einrichtungsgegenstände gehandelt hat.

27

Dass die zurückgelassenen Gegenstände nicht von der Beklagten eingebracht worden waren und sie zunächst irrtümlich davon ausging, dass diese im Eigentum des Klägers stünden, entbindet sie nicht von der Räumungsverpflichtung im Verhältnis zum Kläger. Sie ist aus dem Mietvertrag mit dem Kläger zur Räumung verpflichtet; ihr oblag es, sich gglfs. zu erkundigen, welche Gegenstände in den Räumlichkeiten verbleiben können und welche zu entfernen sind; diese wurden ihr überdies bereits mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 23.04.2002 benannt. Insbesondere hat sie im Verhältnis zum Kläger auch für die ordnungsgemäße Räumung durch ihre Untermieterin einzustehen. Insoweit kann davon ausgegangen werden, dass letztlich die Untermieterin der Beklagten zur Räumung der Einrichtungsgegenstände verpflichtet war. Diese zeigte mit Schreiben an den Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 22.07.2002 (Bl. 88 GA) an, die Räumung durch ein Unternehmen veranlasst zu haben, die sodann Anfang August 2002 auch durchgeführt wurde.

28

2.

29

Zutreffend rügt die Beklagte einen Fehler bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung. Zu entschädigen war - wie sich aus den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt - ein Zeitraum von 9,5 Monaten unter Zugrundelegung eines Monatsbetrages in Höhe von EUR 7.450,98; dies ergibt eine Gesamtentschädigung von EUR 70.784,31. Durch die Ausurteilung eines niedrigeren Betrages ist die Beklagte indes nicht beschwert.

30

2. Berufung des Klägers

31

Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise - soweit der Kläger eine Verurteilung zur Zahlung von weiteren EUR 9.814,67 erstrebt - begründet. Im übrigen bleibt seine Berufung ohne Erfolg.

32

33

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen auf Zahlung und Feststellung der Ersatzpflicht gerichteten Schadensersatzanspruch wegen des Mietausfallschadens für unbegründet erachtet, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger ohne die verspätete Rückgabe des Mietobjektes durch die Beklagte Mieteinkünfte in der geltend gemachten Höhe hätte erzielen können.

34

Im angefochtenen Urteil hat das Landgericht umfassend und sorgfältig alle Umstände dargelegt, die gegen den durch die Vertragsurkunde sowie die Aussage des Zeugen K. begründeten Anschein eines ernsthaft geschlossenen Anschlussmietvertrages sprechen. Hervorzuheben ist hier besonders der Umstand, dass der Kläger noch im Schreiben vom 14.01.2002 an die Beklagte mitgeteilt hat, dass er das fragliche Mietobjekt neu vermietet habe und seinem neuen Mieter das Objekt nicht habe übergeben können, da die Beklagte ihm bis dato weder Objekt noch Schlüssel übergeben habe (Bl. 21 GA). Nach wie vor unklar ist, warum der Kläger nicht bereits in diesem Schreiben auf die bereits am 15.11.2001 mündlich und am 01.12.2001 schriftlich erfolgte Kündigung des lukrativen, auf 25 Jahre fest abgeschlossenen Anschlussmietvertrages hingewiesen hat; diese sollte letztlich von der Beklagten zu verantworten sein und zu einem immensen Mietausfallschaden führen. Auch im Rahmen der Berufung vermag der Kläger diesen Widerspruch nicht zu klären. Er verweist lediglich darauf, dass aus einem irrigen Nachverhalten des Klägers keine Rückschlüsse auf die "Glaubhaftigkeit" des Zeugen gezogen werden dürften. Dieser Hinweis geht jedoch fehl, da das Gericht gemäß § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, ob es eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr hält.

35

Zu beanstanden sind ausschließlich - worauf der Kläger zutreffend hinweist - die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts zur Beweislast. Dies führt jedoch im Ergebnis nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches. Das Landgericht hat ausgeführt, es sehe den behaupteten Vertragsschluss nicht als erwiesen an, weil es nicht die Überzeugung gewonnen habe, dass der Zeuge K. ernsthaft die Anmietung des Objektes beabsichtigte; dies gehe zu Lasten des beweispflichtigen Klägers (Ziff. II der Urteilsgründe, Bl. 354 f GA). Hierbei hat das Landgericht die Beweislast verkannt: Wer sich auf die hier in Betracht kommende Nichtigkeit eines Vertrages nach § 117 BGB beruft, trägt für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast; dies gilt auch dann, wenn er sich gegenüber dem vom anderen Teil geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns verteidigt (vgl. BGH NJW 99, 3481). Entsprechend ist hier die Beklagte dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass Mietvertrag und Kündigung nur zum Schein aufgesetzt wurden, um die Voraussetzungen für den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu schaffen. Der dem Scheingeschäft immanente innere Wille der vertragsschließenden Parteien kann lediglich durch Indiztatsachen belegt werden. Derer sind - wie vom Landgericht ausgeführt - zahlreiche vorhanden. Insbesondere das Schreiben den Klägers vom 14.01.2002 ist insoweit ein zwingendes Indiz für das Vorliegen eines Scheingeschäftes. Diese Indizien hat weder der Kläger im Rahmen seines Vortrags noch der Zeuge K. im Rahmen seiner Vernehmung nachvollziehbar zu widerlegen vermocht.

36

Selbst wenn man entgegen den vorstehenden Ausführungen von einem Rechtsbindungswillen der beteiligten Vertragsparteien ausgehen wollte, wäre der Schadensersatzanspruch nicht begründet. Es könnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die Nichträumung des Mietobjektes durch die Beklagte ursächlich für die vertragsbeendende Kündigung durch den Zeugen K. war. Dieser sprach bereits am 15.11.2001, also einen Tag vor Mietbeginn die Kündigung aus, die der Kläger sogleich akzeptierte. Der Mieter K. hätte aber angesichts der Befristung des Mietvertrages nur - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 BGB nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder erfolglosen Abmahnung außerordentlich kündigen können. Tatsachen, die eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hätten (vgl. § 543 Abs. 3 S. 2 BGB), hat die Klägerin nicht vorgetragen; diese hätten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vorliegen müssen.

37

2.

38

Im Ergebnis ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Berufung des Klägers gegen die Ablehnung der Schadensersatzansprüche wegen des vorgetragenen mangelhaften Zustandes des Mietobjektes bei Rückgabe, deren Beseitigung gemäß Rechnung der Firma T. GmbH (Nachfolgemieterin des Objektes) vom 21.01.2003 bereits einen Betrag von EUR 8.400,- (vgl. Bl. 155 GA) erfordert haben und gemäß Angebot der Firma K. GmbH vom 22.11.2002 (Bl. 127 GA) noch einen Betrag von EUR 9343,07 kosten soll.

39

a.

40

Soweit es um (vertragswidrige) Beschädigungen des Mietobjektes geht, hat das Landgericht die Voraussetzungen der Verjährung zu Recht angenommen. Der Schadensersatzanspruch folgt insoweit den Grundsätzen über die positive Forderungsverletzung und entsteht mit Eintritt des Schadens. Er verjährt nach § 548 Abs. 1 BGB binnen sechs Monaten, nachdem der Vermieter das Mietobjekt zurückerhalten hat. Die Ausführungen des Landgerichts zu den Voraussetzungen des § 548 BGB sind zutreffend. Auf sie kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden.

41

Soweit vertragswidrige Beschädigungen erst im Rahmen der Räumung im August 2002 oder später entstanden sein sollten, wären Ersatzansprüche zwar nicht verjährt. Sie wären jedoch unbegründet, weil es insoweit an der nötigen Darlegung zum Schadensumfang und Beseitigungsaufwand fehlt. Auf die nötige Differenzierung der Schäden ist der Kläger hingewiesen worden (vgl. Urteil S. 11, Bl. 356 GA).

42

b.

43

Soweit unterlassene Schönheitsreparaturen in Rede stehen, hat das Landgericht zu Unrecht eine Verjährung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche angenommen. Dies wirkt sich im Ergebnis jedoch nicht aus.

44

Die hier von dem Kläger gemäß Angebot der Fa. K. GmbH vom 22.11.2002 (Bl. 127 GA) geltend gemachten unterlassenen Maßnahmen dienen der Wiederherstellung des vermeintlich vertragsgemäßen Zustandes und verursachen erhebliche Kosten. Unter diesen Umständen sind sie den gegenseitigen Hauptleistungspflichten zuzurechnen (vgl. BGH NJWE-MietR 96, 266), für deren Schlechterfüllung § 326 BGB a.F. gilt. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche, die gemäß § 326 Abs. 1 BGB mit Erlöschen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs entstehen, beginnt erst mit der Umwandlung in einen Geldzahlungsanspruch (vgl. OLG Düsseldorf, 24. ZS., ZMR 2002, 814, 817 mwN), hier nicht vor dem 19.12.2002.

45

Der Erfüllungsanspruch erlischt grundsätzlich erst nach fruchtlosem Ablauf einer zur Erfüllung der Pflicht gesetzten Frist mit Ablehnungsandrohung. Eine solche war bis zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs mit Schriftsatz vom 19.12.2002 (Bl. 116 GA) unstreitig nicht erfolgt. Sie war jedoch mit Rücksicht auf die bereits zum November 2002 erfolgte Weitervermietung des Mietobjekts entbehrlich geworden. Im Falle der Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung erlischt der Erfüllungsanspruch erst, wenn der Gläubiger die Erfüllung ablehnt und Schadensersatz verlangt. Dies hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 19.12.2002 getan. Entsprechend ist der Schadensersatzanspruch erst in diesem Zeitpunkt entstanden; die Verjährungsfrist kann diesbezüglich nicht bereits im April 2002 zu laufen begonnen haben.

46

Die Klägerin kann jedoch Zahlung des Betrages gemäß Angebot der Fa. K. GmbH vom 22.11.2002 (Bl. 127 GA) nicht verlangen, weil nicht ersichtlich ist, dass ihr diese Beseitigungskosten entstanden sind bzw. entstehen werden. Das Objekt ist seit November 2002 weitervermietet.

47

3.

48

Ein Ersatzanspruch wegen des Vandalismusschadens (Glasschaden) besteht nicht, da nicht ersichtlich ist, dass dieser dem Verhalten der Beklagten zuzurechnen ist. Das Dazwischentreten unberechtigter Dritter setzt eine eigenständige Kausalkette in Lauf. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Gefahr von Vandalismus erhöht hätte.

49

4.

50

Mit Erfolg rügt die Berufung des Klägers die Abweisung der Klage wegen eines Teils der Stromkosten. Der Kläger hat insoweit einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von EUR 2.697,02.

51

Der Anspruch auf Zahlung der Stromkosten gemäß der Schlussrechnung der S. Energie GmbH vom 02.12.2002 (Bl. 158 GA) unterliegt nicht der Verjährung nach § 548 BGB. Die angefallenen Stromkosten sind als Nebenkosten bis einschließlich August 2002 zu zahlen, bis 15.11.2001 im Rahmen des Mietvertrages, bis Ende August 2002 als Nutzungsentschädigung. Hierfür haftet die Beklagte, da die Kosten für Elektrizität nach § 5 Ziff. 1 des Mietvertrages (Bl. 13 GA) direkt von ihr zu zahlen sind. Sie kann den Kläger nicht erfolgreich an ihre Untermieterin verweisen. Für die nach August 2002 angefallenen Stromkosten ist eine Anspruchsgrundlage nicht gegeben.

52

Die Höhe der auf den Zeitraum bis Ende August 2002 entfallenden Stromkosten ist anhand der Aufstellung in der Schlussrechnung Bl. 157 f GA anteilig zu berechnen. Auf den Zeitraum Januar 2001 bis August 2002 entfällt ein Betrag von EUR 2376,74 netto, entsprechend EUR 2.757,02 inclusive Mehrwertsteuer, von dem nach dem Vorbringen des Klägers (vgl. Bl. 71, 154 GA) Abschlagszahlungen in Höhe von EUR 60,- abzusetzen sind. Damit ergibt sich ein von der Beklagten zu zahlender Betrag von EUR 2.697,02.

53

5.

54

Gleichfalls mit Erfolg weist der Kläger auf den im angefochtenen Urteil bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung unterlaufenen Rechenfehler hin, auf den unter Ziff. I.2 bereits eingegangen wurde. Der Kläger hat insoweit einen Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt EUR 70.784,31, mithin einen um EUR 7.117,65 höheren Anspruch als zuerkannt.

55

III.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

57

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

58

Streitwert für die Berufung:

59

- der Beklagten: EUR 63.666,66

60

- des Klägers: Antrag zu 1a. EUR 112.677,31

61

Antrag zu 1b. EUR 21.241,47

62

Antrag zu 2. EUR 1.000.000,-