1

I.

2

Die Parteien haben im Jahr 1979 geheiratet; aus der Ehe sind die inzwischen volljährigen Töchter N. , geb. 1980, und S., geboren 1983, hervorgegangen. Im Februar 2003 zog der Beklagte aus dem bislang gemeinsam bewohnten, in seinem Eigentum stehenden Haus - dessen Lasten er nach wie vor trägt - aus. Die Klägerin macht mit ihrer im Juni 2003 bei Gericht eingegangenen Klage Trennungsunterhalt seit März 2003 geltend; sie beziffert ihren Bedarf ausgehend von einem monatlichen bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 3.154,64 € auf monatlich 1.352,00 €. Der Beklagte hat für März und April 2003 jeweils 400,00 € gezahlt, danach hat er mit der Begründung, nicht leistungsfähig zu sein, keine weiteren Zahlungen mehr erbracht.

3

Der Beklagte war von 1996 bis Ende 2003 selbständig als Inhaber der Firma H. -Technik, ein Groß- und Einzelhandel im Bereich von Antennen- und Satellitenanlagen. Diesen Betrieb hat er zum 31.12.2003 aufgegeben. Er ist nunmehr abhängig beschäftigt und trägt vor, ein monatliches durchschnittliches Bruttoeinkommen von 1.200,00 € zu erzielen. Die Klägerin war während der Ehe nicht erwerbstätig und geht auch derzeit keiner Beschäftigung nach. Die Parteien streiten im wesentlichen um die Ermittlung des Einkommens des Beklagten.

4

Das Amtsgericht hat der Klägerin monatlichen Unterhalt ab Mai 2003 in Höhe von 615,00 € zugesprochen. Es hat die Gewinn- und Verlustrechnungen des Betriebs des Beklagten aus den Jahre 2000 bis 2002 ausgewertet und ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen von 1.960,00 € errechnet. Auf Seiten der Klägerin hat es einen Wohnvorteil von 450,00 € in die Differenzberechnung eingestellt.

5

Bei der Ermittlung des Einkommens des Beklagten hat das Amtsgericht

6

- den in den Gewinn- und Verlustrechnungen ausgewiesenen Gewinn nebst der Entnahmen als Einkommen berücksichtigt und dieses für 2004 fortgeschrieben,

7

- Vorsorgeaufwendungen des Beklagten einkommensmindernd berücksichtigt,

8

- Hausbelastungen nicht gewinnmindernd berücksichtigt, da diese bereits in die Bilanz eingeflossen seien,

9

- die in 2000 aufgelöste Ansparabschreibung nicht als Gewinn angerechnet,

10

- Unterhaltszahlungen des Beklagten an die volljährige Tochter Sybille nicht einkommensmindernd berücksichtigt,

11

- von dem errechneten Gewinn abstrakt ermittelte Einkommenssteuern abgezogen,

12

- auf Seiten der Klägerin einen Wohnvorteil in Höhe von 450,00 € berücksichtigt.

13

Gegen die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts haben sich zunächst beide Parteien mit der Berufung gewandt. Die Klägerin hat ihre Berufung, mit der sie Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt monatlich 1.352,00 € begehrt hat, im Termin vor dem Senat zurückgenommen.

14

Der Beklagte meint, mangels Leistungsfähigkeit keinen Unterhalt zahlen zu müssen. Im einzelnen macht er u.a. geltend,

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- er habe sein Gewerbe aufgrund extrem rückläufiger Zahlen zu Ende 2003 abgemeldet und sei jetzt abhängig beschäftigt zu einem Bruttolohn von monatlich 1.200,00 €,

16

- ein fiktives Einkommen könne ihm nicht zugerechnet werden, da er nicht in der Lage sei, mehr zu verdienen,

17

- als Bemessungszeitraum müssten die Jahre 2001 bis 2003 herangezogen werden,

18

- die Privatentnahmen seien Überentnahmen gewesen, welche die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt hätten,

19

- der Wohnvorteil auf Seiten der Klägerin sei zu gering bemessen, weil das Haus außergewöhnlich gut ausgestattet sei; der Klägerin sei zudem der volle Wohnwert zuzurechnen, weil sie auch nach Ablauf des Trennungsjahres keine Anstalten mache, sich eine kleinere Wohnung zu suchen,

20

- die Klägerin müsse sich selbst um eine Erwerbstätigkeit bemühen.

21

Der Beklagte beantragt,

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das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

25

Sie macht insbesondere geltend,

26

- es seien nur Aufwendungen für Altersvorsorge in Höhe von 20 % des Bruttoeinkommens abziehbar, tatsächlich sei jedoch mehr berücksichtigt,

27

- die behaupteten Lebensversicherungsbeträge würden bestritten,

28

- der Beklagte habe keine Steuern gezahlt, daher seien auch keine Steuern einkommensmindernd zu berücksichtigen,

29

- die Kosten für 2 Fahrzeuge seien nicht zu berücksichtigen, weil der Beklagte den Betrieb alleine geführt habe,

30

- ihr - angemessener - Wohnvorteil sei mit maximal 200,00 € zu beziffern, im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte einen Teil der Immobilie als Büro nutze und selbst die Vorteile eines Mehrpersonenhaushaltes genieße, so dass im Ergebnis ein Wohnvorteil nicht zu berücksichtigen sei,

31

- der Beklagte sei in der Lage, weiterhin ein Einkommen wie zuvor aus seiner selbständigen Tätigkeit zu erzielen, ihm müsse daher ein fiktives Einkommen zugerechnet werden.

32

II.

33

Die zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

34

1.

35

Für die Ermittlung des unterhaltsrechtlich maßgeblichen Einkommens des Beklagten im Jahr 2003 sind - nachdem die Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2003 nunmehr vorliegt - die Jahre 2001 bis 2003 als möglichst zeitnahe Bemessungsgrundlage heranzuziehen. Damit ist die Frage, inwieweit die im Jahr 2000 aufgelöste Ansparabschreibung als Gewinn zu berücksichtigen ist, nicht mehr erheblich.

36

Die Einkommensverhältnisse des Beklagten in den Jahren 2001 bis 2003 stellen sich wie folgt dar:

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2001:

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Gewinn 25.233,15 € (49.351,76 DM)

39

Privatentnahmen 5.542,74 € (10.840,66 DM)

40

2002:

41

Gewinn 6.147,79 €

42

Privatentnahmen 42.953,17 €

43

2003:

44

Gewinn 17.360,75 € (abzgl. Anlagenverk. 9.797,38 € bleiben 7.563,37 €)

45

Privatentnahmen 28.706,07 €

46

Der Beklagte hat damit in den Jahren 2001 bis 2003 einen Gewinn in Höhe von insgesamt 48.741,69 € ausgewiesen. Zugleich hat er Privatentnahmen in Höhe von 77.201,98 € getätigt. Der Senat ist der Auffassung, dass im Hinblick darauf und auf die Tatsache, dass der Beklagte seinen Betrieb im Jahr 2003 eingestellt hat, das Einkommen des Beklagten anhand der Entnahmen zu errechnen ist. Diese sind auch dann höher als der Gewinn, wenn man unterhaltsrechtlich in die Bilanzen eingestellte Beträge (insb. Abschreibungen) gewinnerhöhend berücksichtigt, die steuerrechtlich gewinnmindernd geltend gemacht worden sind.

47

Privatentnahmen, welche der selbständige Unterhaltspflichtige aus seinem Betrieb herausnimmt, können im Unterhaltsprozess ein Hilfsmittel sein, um das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen festzustellen; die Höhe der Entnahmen kann ein Anhaltspunkt für die tatsächliche Lebensstellung des Selbständigen sein (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 397, 398). Insbesondere in Fällen, in denen - wie hier - die Entnahmen höher als der bilanzmäßig ausgewiesene Gewinn sind, kann der Unterhaltsanspruch statt nach dem Gewinn nach den Entnahmen bemessen werden (vgl. Wendl/Staudigl, 5.Auflage, § 1 Rdn. 182). Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Unternehmensgewinn solche Entnahmen nicht rechtfertigt, da diese aus einem verschuldeten Unternehmen genommen werden oder zur Verschuldung führen (OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 397, 399). Letzteres ist vorliegend indes nicht der Fall; aus den vorgelegten Bilanzen geht nicht hervor, dass die Entnahmen durch Kreditaufnahme finanziert wurden oder der Betrieb des Beklagten überschuldet gewesen wäre. Die tatsächlichen Lebensverhältnisse des Beklagten und seiner Familie wurden daher vorliegend in den letzten Jahren durch die Entnahmen geprägt; diese sind daher für die Einkommensermittlung zugrunde zu legen.

48

Als Einkommen des Beklagten ist weiter die Steuererstattung in Höhe von 2.024,00 €, die er im Jahr 2003 erhalten hat (Bescheid vom 17.7.2003 für 2002), zu berücksichtigen. Es ergibt sich damit ein Gesamteinkommen in 3 Jahren von 79.225,98 €, das sind monatlich 2200,72 €.

49

Hiervon abzuziehen sind zunächst 440,14 € monatlich im Hinblick auf Aufwendungen, welche der Beklagte für seine Altersvorsorge hatte. Tatsächlich hat der Beklagte in Lebensversicherungen sowie an die BfA in den Jahren 2001 bis 2003 monatlich durchschnittlich rund 702,00 € gezahlt (2001: 627,73 €; 2002: 740,19 €, 2003: 738,38 €). Diese Zahlungen können unterhaltsrechtlich indes nach ständiger Rechtsprechung des Senats nur in Höhe von 20 % des Bruttoeinkommens entsprechend dem Prozentsatz, den auch Nichtselbständige für ihre Altersvorsorge zahlen, anerkannt werden.

50

Weiterhin abzuziehen sind monatlich 517,21 €; dies ist der durchschnittliche Betrag, den der Beklagte in den Jahren 2001 bis 2003 für seine Krankenversicherung gezahlt hat (2001: 503,77 €; 2002: 509,64 €; 2003: 538,22 €).

51

Es bleibt ein monatliches Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 1.243,37 €.

52

2.200,72 €

53

./. 440,14 €

54

./. 517,21 €

55

1.243,37 €

56

Hiervon sind berufsbedingte Aufwendungen nicht abzuziehen. Derartige Aufwendungen finden regelmäßig bereits bei der Gewinnermittlung Berücksichtigung und können entsprechend auch dann nicht einkommensmindernd geltend gemacht werden, wenn sich die tatsächlichen Einkommensverhältnisse nicht aus dem bilanzmäßig ausgewiesenen Gewinn, sondern aus den Entnahmen ergeben.

57

Unterhaltszahlungen an seine volljährige Tochter S kann der Beklagte nicht einkommensmindernd geltend machen, weil er - worauf bereits das Amtsgericht hingewiesen hat (S. 10 des Urteils) - nicht dargetan hat, dass seine Tochter unterhaltsberechtigt ist.

58

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren weiter davon geprägt, dass die Parteien mietfrei in dem im Eigentum des Beklagten stehenden Hauses wohnten. Dessen Wohnwert ist entsprechend auch dem Ansatz des Amtsgerichts bei Heranziehung des Mietspiegels für die Stadt Duisburg mit 5,00 € pro qm zutreffend bemessen. Die Angaben des Beklagten zu der Ausstattung des Hauses rechtfertigen insoweit keinen höheren Ansatz. Das Alter des Hauses ist nicht bekannt; die Wohnfläche war mit 90 qm für 2 Personen nur gut durchschnittlich groß, zu der Wohnlage hat der Beklagte

59

ebenfalls nichts Näheres vorgetragen. Es ergibt sich damit ein Wohnwert von 450,00 €.

60

Hiervon bedarfsmindernd in Abzug zu bringen sind die laufenden Hauskosten, welche sich in 2003 entsprechend der im einzelnen belegten und von der Klägerin nicht bestrittenen Aufstellung des Beklagten auf monatlich 282,90 € belaufen haben.

61

Es ergibt sich damit folgende Berechnung des klägerischen Bedarfs:

62

Nettoeinkommen des Beklagten: 1.243,37 €, hiervon 3/7 sind 533,00 €

63

Wohnvorteil: 450,00 € - 282,90 € = 177,10 €, hiervon ½ sind 83,55 €

64

616,55 €

65

Dieser Bedarf der Klägerin ist in Höhe von 300,00 € - ausgehend davon, dass im Rahmen des Trennungsunterhalts nur der angemessene Wohnwert zu berücksichtigen ist und für eine Einzelperson eine Wohnung von 60 qm als angemessen erscheint - dadurch gedeckt, dass die Klägerin mietfrei im Haus des Beklagten wohnt, der weiterhin die Hauskosten trägt. Es bleibt damit ein Unterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 316,55 €.

66

Auf Seiten der Klägerin ist derzeit kein Einkommen zu berücksichtigen, da sie vor dem Hintergrund der langen Ehedauer und der Tatsache, dass sie während der Ehe nicht erwerbstätig war und sich um die Betreuung der gemeinsamen Kinder der Parteien gekümmert hat, noch keine Erwerbsobliegenheit trifft.

67

Leistungsfähig ist der Beklagte indes nur in Höhe von 120,00 €:

68

1.243,37 €

69

./. 282,90 € Hauskosten

70

960,37 €

71

./. 840,00 € Selbstbehalt

72

rund 120,00 €,

73

so dass die Klägerin als Trennungsunterhalt monatlich 120,00 € von dem Beklagten beanspruchen kann.

74

In dieser Höhe ist der Beklagte der Klägerin auch im Jahr 2004 weiterhin unterhaltsverpflichtet. Um ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.243,37 € - das sind vor Abzug berufsbedingter Aufwendungen ca. 1.309,00 € - zu erzielen, muss der Beklagte brutto etwa 2.058,00 € verdienen; dies entspricht einem Stundenlohn von 12,25 €. Der Beklagte ist gelernter Bürokaufmann; er verfügt über eine langjährige berufliche Erfahrung und dürfte daher bei entsprechenden Bemühungen in der Lage sein, eine Arbeitsstelle mit dem vorgenannten Stundenlohn zu finden. Hinzu kommt, dass der Beklagte seinen Betrieb eingestellt hat, ohne dass ersichtlich wäre, dass er hieraus nicht auch weiterhin Einkünfte in der bislang erzielten Größenordnung hätte erzielen können. Der Beklagte hat durchgehend Gewinne erzielt und erhebliche Entnahmen getätigt; sein Vortrag, aus dem Betrieb habe er keine Einnahmen mehr erzielen können, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Er ist daher im Rahmen des Trennungsunterhalts fiktiv an den bisher erzielten Einkünften festzuhalten.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 516 Abs.3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

76

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Nr.2 ZPO sind nicht gegeben.

77

Streitwert für das Berufungsverfahren:

78

bis zum 31.5.2004: 20.832,00 €,

79

(Berufung der Klägerin: 12.222,00 €; Berufung des Beklagten: 8.610,00 €)

80

ab dem 1.6.2004: 8.610,00 €