Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 203/02

G r ü n d e :

Der Kläger erhielt im August 2001 ein Schreiben einer „A. Beurkundung- und Finanzgruppe F.G.“. Nach dem Inhalt dieses Schreibens teilte ihm ein „B. B.“ als „vereid. Prefrentat und Bevollmächtigter“, der sich als „öffentliche Urkundsperson“ bezeichnete, mit, dass der Kläger bei einer vom „C. Versand“ veranstalteten Ziehung 125.000,00 DM (= 63.911,49 EUR) gewonnen habe. Weiter hieß es: „Rufen Sie unbedingt Ihren Gewinn ab. Sie haben 100%ig sicher gewonnen, sobald Ihre unverbindliche Testanforderung vorliegt.“ Aus den übersandten Unterlagen ergab sich, dass der Kläger am 21.09.2001 abgeholt werden sollte, um „mit dem C. Versand“ den Gewinn zu feiern.

Am 04.09.2001 übersandte der Kläger entsprechend der ihm mitgeteilten Anforderungen das abgetrennte und aufgeklebte „Teilnahme-Zertifikat“ zusammen mit einer „Unverbindlichen Warenanforderung“ an den C. Versand. Als dieser sich bis zum 21.09.2001 nicht gemeldet hatte, forderte der Kläger den C. Versand unter der Anschrift X 1 mit Einschreiben/Rückschein seiner Prozessbevollmächtigten zur Zahlung des zugesagten Gewinns bis zum 01.10.2001 auf. Eine Zahlung erfolgte jedoch nicht. Der Kläger erhielt aber die bestellten Waren, die ihm vom „C. Versand – Warenauslieferungs-Lager -, Stadt 1“, übersandt wurden.

Die Beklagte war zum damaligen Zeitpunkt unter der Firma „D. GmbH“ im Handelsregister des Amtsgerichts Stadt 1 unter Nr. HRB ….. eingetragen und hatte ihren Sitz in der E-Straße ... in Stadt 1. Zuvor war das Unternehmen beim Amtsgericht Hamburg unter HRB ….. registriert. Im Verlaufe des Rechtsstreits zweiter Instanz hat sie ihren Sitz an die im Rubrum bezeichnete Anschrift verlegt und ist nunmehr beim Amtsgericht Aachen unter der Nr. HRB ….. registriert. Gegenstand des Unternehmens sind nach dem Registerinhalt „Dienstleistungen für den Versandhandel“.

Im Gewerberegister der Stadt 1 war die Beklagte ebenfalls mit dem Gewerbegegenstand „Dienstleistungen für den Versandhandel“ eingetragen. Nach dem Inhalt dieser Eintragung lautet der im Handelsregister des Amtsgerichts Hamburg HRB ….. eingetragene Name „D. GmbH C. Versand Haus- und Hobby-Versand“. Sie führe die Firma „D. GmbH C. Versand“. Im niederländischen Gewerbe- bzw. Handelsregister ist eine Firma C. Versand, Stadt 2, nicht eingetragen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte für das abgegebene Gewinnversprechen, weil sie sich ausweislich der Gewerberegistereintragung so verhalte, dass sie mit dem „C. Versand“ gleichgesetzt werde. Sie habe damit zumindest einen Rechtsschein gesetzt, denn für den Geschäftsverkehr sei nicht erkennbar, ob die Beklagte nur Dienstleistungen für andere erbringe oder selbst die Gewerbetreibende sei, die das Gewinnversprechen abgab. Dies ergebe sich auch daraus, dass es den C. Versand in Stadt 2 nicht gebe.

Unschädlich sei auch, dass die Versendung der Gewinnzusage durch die „A. Beurkundung- und Finanzgruppe E.G.“ versandt wurde, weil sich aus dem Inhalt der versendeten Unterlagen eindeutig ergebe, dass die Gewinnzusage vom C. Versand abgegeben wurde.

Das Landgericht hat die Klage zunächst unter der Geschäftsanschrift der Beklagten (E-Straße ..., Stadt 1) zuzustellen versucht. Die Zustellung war erfolglos, der postdienstliche Vermerk lautet: „Kein Büro, nur Briefkasten“. Das Landgericht hat den Kläger auf die gerichtsbekannte Anschrift des Geschäftsführers der Beklagten in Belgien hingewiesen und angeregt, die Klage dorthin zuzustellen, was anschließend so geschehen ist.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 63.911,49 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht passiv legitimiert, denn sie sei nicht Veranstalter des Gewinnspiels. Dies sei ausschließlich der rechtlich eigenständige C. Versand, dessen Sitz in Spanien (…..) sei und für den sie das Inkasso und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs übernommen habe. Mit diesem Unternehmen sei die Beklagte nicht identisch. Maßgeblich sei die Eintragung im Handelsregister, nicht die falsche und irreführende Eintragung im Gewerberegister.

Mit Urteil vom 01.10.2002 hat das Landgericht Wuppertal die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei nicht passiv legitimiert. Eine Firma, wie sie sich aus der Gewerberegisterauskunft ergebe, existiere nach Kenntnis der Kammer nicht. Die Beklagte sei nicht Versenderin i.S.v. § 661 a BGB. Die Kammer zitiert zustimmend zwei Beschlüsse des 6. Zivilsenats des OLG Düsseldorf in Parallelverfahren (Beschluss vom 23.05.2002, Az. 6 W 31/02 = 1 O 382/01 LG Wuppertal, veröffentlicht in OLGR 2002, 310; NJW-RR 2002, 1632; und Beschluss vom 04.09.2002, Az. 6 W 46/02 = 1 O 127/02 LG Wuppertal), nach deren Inhalt nur den Versender die Haftung aus § 661 a BGB treffe. Versender in diesem Sinne sei nur derjenige, der nach außen als Versender in Erscheinung trete und ein täuschendes Versprechen abgebe und dadurch einen haftungsbegründenden Rechtsschein setze. Eine Gleichstellung einer anderen Person mit diesem Versender komme nur in Betracht, wenn es sich bei dem Versender nur um ein fiktives Gebilde handele. Davon sei aber nicht auszugehen. Der Kammer sei aufgrund einer Vielzahl von Streitverkündungen gegen die Fa. C. Versand S.L., die zugestellt hätten werden können und auf die Beitritte erfolgt seien, bekannt, dass die Fa. C. Versand S.L. als selbständiges und von der Beklagten verschiedenes Rechtssubjekt existiere.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er rügt, die Kammer habe § 661 a BGB falsch angewendet und deshalb die Passivlegitimation der Beklagten zu Unrecht verneint. Er meint, wegen der Verbindung von Gewinnzusage und Testanforderung von Waren komme es aus Sicht des Verbrauchers für die Frage, wer Unternehmer i.S.v. § 661 a BGB sei, letztlich darauf an, von wem er die angeforderten Artikel erhalten habe und an wen diese zu bezahlen seien. Die Lieferung sei aber – was unstreitig ist – aus Stadt 1 gekommen, wo die Beklagte seinerzeit ihren Sitz gehabt habe, an diese sei zu zahlen gewesen. Mit der gebotenen „verbraucherkonformen Auslegung“ der Vorschrift sei es nicht zu vereinbaren, wenn durch Einschaltung eines weiteren Unternehmens als Dienstleister die Vorschrift umgangen und unterlaufen werden könnte.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des LG Wuppertal vom 01.10.2002 (1 O 76/02) zu verurteilen, an ihn 63.911,49 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihren Vortrag im ersten Rechtszug, tritt den Erwägungen des Landgerichts bei und macht geltend: Zwischen ihr und dem C. Versand bestehe keine Identität. Sie betreibe den C. Versand nicht und sei weder gesellschafts- noch firmenrechtlich mit diesem verbunden. Zum Nachweis der rechtlichen Existenz des C. Versand legt sie eine Auskunft der Amtlichen Spanischen Handelskammer für Deutschland vor (Bl. 134 f. GA) sowie eine Bescheinigung des zuständigen Registerführers des Handelsregisters Teneriffa einschließlich Apostille (Orig. Bl. 155 ff., beglaubigte Übersetzung Bl. 162 ff. GA). Nach dem Inhalt der Bescheinigung ist die „C. Versand S.L.“ am 13.07.2000 gegründet und am 16.08.2000 im Handelsregister Teneriffa eingetragen worden. Das Stammkapital von 3.010,00 € wird von einer schweizerischen Kapitalgesellschaft gehalten. Zur Frage der Eintragung im Gewerberegister behauptet sie: Sie habe bei der Anmeldung den zutreffenden Namen „D. GmbH“ angegeben und legt zum Nachweis die Fotokopie des Registeranmeldung vor (Bl. 154 GA). Der zuständige Beamte habe eigenmächtig dieser Firma die Zusätze „C. Versand“ und „Haus und Hobby Versand“ hinzugefügt. Es treffe zu, dass der C. Versand in Stadt 2/Niederlande nicht gewerberechtlich registriert sei, sondern nach Kenntnis der Beklagten ausschließlich in Spanien. Sie legt eine Kopie des Vertrages vor, den sie mit dem C. Versand abgeschlossen habe (Bl. 147 f GA). Nach dessen Inhalt stellt die Beklagte dem C. Versand gegen eine Provision von 0,1 % der eingegangenen Kundenzahlungen das o.g. Konto als Inkassostelle „zur Verfügung“ und hat die eingegangenen Kundengelder treuhänderisch zu verwalten und an den C. Versand abzuführen.

Der Kläger erklärt sich zu dem gesamten vertieften Vorbringen der Beklagten in zweiter Instanz mit Nichtwissen und vertritt die Auffassung, aus seiner Sicht sei er von der Beklagten beliefert worden, deshalb sei aus seiner Sicht auch die Beklagte die Versenderin der Gewinnzusage.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch gegen die Beklagte weder als Anspruch aus Gewinnzusage nach § 661 a BGB noch aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu.

Nach der im Jahre 2000 Gesetz gewordenen Vorschrift des § 661 a BGB hat ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Vorliegend hat der Kläger unzweifelhaft eine Zusendung erhalten, die den Eindruck erweckt, er habe einen Preis gewonnen, was keiner näheren Begründung bedarf. Ebenso unzweifelhaft ist die Beklagte Unternehmerin, § 14 BGB, und der Kläger Verbraucher, § 13 BGB. Streitentscheidend ist deshalb allein, ob die Beklagte als „Versender“ i.S. dieser Vorschrift anzusehen ist. Das ist zu verneinen.

Höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage existiert, soweit ersichtlich, noch nicht.

Nach der veröffentlichten Entscheidung des 6. Zivilsenats, die vom Landgericht im angefochtenen Urteil zustimmend zitiert wird, ist Versender i.S.v. § 661 a BGB derjenige, der nach außen als Versender der Zusage in Erscheinung tritt. Nur er gebe ein täuschendes Versprechen ab, an dem er sich nach dem Willen des Gesetzgebers festhalten lassen müsse. Nur er setze den Schein, einen Gewinn auszahlen zu wollen, deshalb könne eine Rechtsscheinhaftung nur ihn treffen. Wegen des strafähnlichen Charakters der Vorschrift sei eine enge Auslegung geboten. Eine Haftung anderer Personen, die nicht täuschend in Erscheinung getreten sind und keinen Rechtsschein gesetzt haben, komme nicht in Betracht. Eine Gleichstellung eines Dritten, der – möglicherweise – hinter dem nach außen in Erscheinung tretenden Unternehmer steht, sei allenfalls gerechtfertigt, wenn es sich bei diesem Unternehmer um „ein fiktives Gebilde“ handele (NJW-RR 2002, 1632, 1633 – nicht rechtskräftig, vgl. dazu BGH NJW-RR 2003, 1001).

Der 19. Zivilsenat hat in seinem Urteil vom 24.09.2003 (19 U 2/03 = 1 O 521/01 LG Wuppertal) zu einem offensichtlich dem vorliegenden Fall ähnlichen Sachverhalt ausgeführt, es müsse sich derjenige, der den Anschein erweckt, er werde einen Gewinn auszahlen, an diesem Schein festhalten lassen, es handele sich um einen Fall der Rechtsscheinhaftung mit generalpräventivem, wettbewerbsrechtlichen und strafähnlichem Charakter, weshalb eine enge Auslegung der Vorschrift geboten sei. Das Vertrauen des Verbrauchers, den zugesagten Gewinn zu erhalten, verdiene nur dahin Schutz, den Gewinn von demjenigen zu erhalten, der als Zahlungspflichtiger benannt sei.

Das Landgericht Wuppertal (3. Zivilkammer) hat erkannt, dass die Verpflichtung des § 661 a BGB nicht nur denjenigen treffen kann, der selbst das täuschende Versprechen abgegeben hat, sondern auch den, auf dessen Veranlassung hin dies geschehen ist (NJW-RR 2001, 1275 – zustimmend zitiert bei Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 661 a Rn. 2).

Nach einer Entscheidung des AG Rudolstadt kann derjenige, der als Partner oder Strohmann für einen nicht identifizierten oder identifizierbaren anderen im Rechtsverkehr auftritt, der angeblich eine Gewinnzusage gemacht haben soll, selbst für die Zahlung haften (NJW-RR 2002, 1631), und zwar aus § 661 a i.V.m. § 242 BGB.

Im Schrifttum sind zur Streitfrage Stellungnahmen – soweit ersichtlich – noch nicht veröffentlicht worden.

Der Senat hat in drei Beschwerdeentscheidungen (22 W 30/02, 32/02 und 37/02) in Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe jeweils die Auffassung vertreten, es müsse hinreichend dargelegt werden, dass die Anspruchsgegnerin selbst die Versenderin sei oder die Versendung veranlasst habe.

Die Auslegung der Vorschrift ergibt darüber hinaus folgendes: Nach dem Wortlaut der Vorschrift knüpft die Haftung an das Tatbestandsmerkmal „senden“ an, es haftet also derjenige Unternehmer, der selbst die Gewinnzusage an den Verbraucher sendet. Im übrigen bietet der Wortlaut keine weiteren Anknüpfungspunkte für die Frage der Haftung weiterer Personen. Bei der Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift sind widerstreitende Gesichtspunkte zu erkennen: Einerseits handelt es sich um eine Vorschrift, die den Verbraucherschutz stärken und unerwünschten Geschäftspraktiken entgegen wirken soll, ohne dass es auf die Frage der Wettbewerbswidrigkeit ankommt (Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 1, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien in BT-Drs. 14/2658, S. 48). Deshalb könnte es zum Schutz der Verbraucher und zur Vermeidung von Umgehungskonstruktionen gerechtfertigt sein, das Tatbestandsmerkmal „senden“ weit auszulegen und jeden als (Ver-)Sender anzusehen, der sich an der Versendung der Gewinnzusage oder dem typischerweise dahinterstehenden Versandhandelsgeschäft beteiligt. Andererseits hat die Vorschrift, deren dogmatische Einordnung unklar und umstritten ist (es handelt sich nach wohl zutreffender Ansicht um einen Fall der Rechtsscheinhaftung, so Lorenz, NJW 2000, 3305; OLG Düsseldorf (6. ZS), a.a.O., S. 1633), wegen der deutlichen generalpräventiven Elemente delikts- bzw. strafähnlichen Charakter (so zutreffend der 6. und der 19. Zivilsenat jew. a.a.O.; einschränkend BGH, Urteil vom 16.10.2003, III ZR 106/03). Denn das Gesetz knüpft an ein nicht ernstlich abgegebenes Versprechen (vgl. § 116 S. 1, 118 BGB – Geheimer Vorbehalt, Mangel der Ernstlichkeit) nicht lediglich einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (vgl. § 122 BGB für den Fall des § 118 BGB), sondern gleichsam als Strafe für die Täuschung des Verbrauchers, dessen Hoffnung auf den angeblichen Gewinn sich nicht erfüllt, die Pflicht, die nicht ernstlich gewollte Gewinnauszahlung tatsächlich zu leisten. Diese Strafähnlichkeit legt eine restriktive Auslegung des Tatbestandsmerkmals nahe.

Auch nach Auffassung des erkennenden Senats kann neben demjenigen, der aus Sicht des Verbrauchers selbst der Versprechende ist, jedenfalls auch derjenige auf Auszahlung des versprochenen Gewinns haften, der sich hinter der nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person verbirgt und in diesem Sinne (scheinbar) dessen Versprechen veranlasst, das aber tatsächlich sein eigenes ist. Denn er ist in Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgibt, und muss sich deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen.

Bei Anwendung dieser Grundsätze vermag der Senat eine Haftung der Beklagten im vorliegenden Fall nicht festzustellen.

Die Beklagte ist nicht diejenige, die im vorliegenden Fall selbst nach außen in Erscheinung getreten ist als diejenige, die einen Gewinn zusagte. Das war nach dem Inhalt der Unterlagen, die an den Kläger gesandt wurden, der C. Versand, wie der Kläger selbst zu Recht betont. Die Beklagte findet in diesen Unterlagen keinerlei Erwähnung, ihr Name fällt erstmals als Zahlungsempfängerin auf dem vorbereiteten Überweisungsträger, der der Rechnung über die bestellten Waren beigefügt war.

Der Senat vermag auch nicht festzustellen, dass die Beklagte deshalb haften würde, weil sie sich des C. Versands als eines fiktiven Konstrukts bedienen würde und tatsächlich Identität zwischen der Beklagten und dem C. Versand bestehen würde. Das würde voraussetzen, dass der C. Versand rechtlich nicht existiert und anzunehmen ist, dass die Beklagte selbst verdeckt verfasst und gesendet hat. Dies sind anspruchsbegründende Tatsachen, weshalb im Ausgangspunkt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt.

Die Nichtexistenz des C. Versand hat der Kläger schon in erster Instanz behauptet und dazu Indizien vorgetragen. Die Beklagte hat dies in Abrede gestellt und dazu nach Hinweis des Senats vertieft ausgeführt, insbesondere durch die Vorlage der Auskunft aus dem spanischen Handelsregister. Es obliegt deshalb dem Kläger, geeignete Beweise für seine Behauptungen anzubieten und den Beweis der Identität der Beklagten mit dem C. Versand bzw. der Nichtexistenz des C. Versands zu führen.

Ein Beweis ist nicht nach § 291 ZPO entbehrlich, weil die umstrittene Tatsache gerichtsbekannt wäre. Dem Senat ist nicht positiv die rechtliche Existenz des C. Versand bekannt. An die nicht näher ausgeführte und belegte Kenntnis des Landgerichts ist der Senat nicht gebunden (Zöller/Greger, § 291 Rn. 1).

Dem Kläger hat den erforderlichen Beweis nicht anbieten können und ist deshalb beweisfällig geblieben.

Soweit der Kläger sich auf die vorgetragenen Tatsachen beruft, die er als Indizien für die behauptete Identität der Beklagten mit dem C. Versand und damit für die Nichtexistenz des C. Versand als eigenständiger juristischer Person ansieht, besteht kein Anlass, dem nachzugehen.

Zum Teil sind die Indiztatsachen unstreitig, insbesondere ist nicht umstritten, dass der C. Versand gegenüber seinen Kunden als Bankverbindung ein Konto der Beklagten nennt. Auch ist unstreitig, dass der C. Versand dort nicht registriert ist, wo er allein zu erreichen ist, nämlich an seiner Postfachanschrift in den Niederlanden. Zugleich unterhielt der C. Versand angeblich in Stadt 1, dem damaligen Sitz der Beklagten, ein Warenauslieferungslager, von dem aus die Klägerin mit den bestellten Waren beliefert wurde. Gleichwohl lassen diese Umstände nicht den Schluss zu, dass der C. Versand rechtlich nicht existieren würde.

Soweit die Indiztatsachen streitig sind, ist den angebotenen Beweisen großenteils deshalb nicht nachzugehen, weil die behaupteten Indiztatsachen den Rückschluss auf die Haupttatsache – rechtliche Nichtexistenz des C. Versand – nicht zulassen würden. So verhält es sich insbesondere bei der streitigen Frage, wie es zu der Gewerberegistereintragung gekommen ist.

Der Senat vermag auch nicht davon auszugehen, dass eine Umkehr der Beweislast anzunehmen wäre und die Beklagte die Existenz des C. Versand beweisen müsste.

In Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Partei eine ihr günstige sogenannte negative Tatsache behauptet (der Kläger behauptet, der C. Versand existiere rechtlich nicht), verteilt sich die Darlegungs- und Beweislast nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., vor § 284 Rn. 24, 34 und § 138 Rn. 8 ff, mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung) so, dass im Ansatzpunkt die schlichte Darlegung der negativen Tatsache genügt. Es ist dann Sache des Anspruchsgegners, das Gegenteil so konkret und erwiderungsfähig darzulegen (sog. sekundäre Darlegungslast bzw. Pflicht zum substantiierten Bestreiten), dass dem Anspruchsteller die Überprüfung und Widerlegung der behaupteten Tatsache möglich ist. Wird der Anspruchsgegner dem nicht gerecht, gilt die Darlegung des Anspruchstellers als zugestanden (Zöller a.a.O.). Ein vertiefter Tatsachenvortrag des Anspruchsgegners wird auch in den Fällen gefordert, in denen Tatsachen streitig sind, die allein in der Sphäre des Anspruchsgegners liegen und zu denen deshalb der Anspruchsteller wenig, der Anspruchsgegner indes vieles sagen kann (Zöller, a.a.O., jew. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

So liegt der Fall hier. Die Beklagte war aus den vorgenannten Gesichtspunkten gehalten, vertieft zur Existenz des C. Versand und konkrete, überprüfungs- und widerlegungsfähige Tatsachen hierzu vorzutragen. Dem ist die Beklagte nach Hinweis des Senats gerecht geworden. Bei dieser Sachlage sieht der Senat keinen Grund, einen Wechsel der Beweislast anzunehmen. Weder eine praktische Beweisnot des Klägers noch andere aus Treu und Glauben herzuleitende Gesichtspunkte würden es rechtfertigen, den Kläger von seiner grundsätzlichen Obliegenheit zu entlasten, die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen.

Ob eine Haftung der Beklagten nach der oben dargestellten weiteren Auffassung auch dann in Betracht kommt, wenn sie zwar nicht identisch ist mit dem „C. Versand“, aber doch dessen Handlungen veranlasst, also sich des (rechtlich als existent angenommenen) C. Versands zur Erreichung ihrer Ziele bedient, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn die Haftung der Beklagten für diesen Fall grundsätzlich zu bejahen sein sollte, fehlt es an ausreichendem Tatsachenvortrag des Klägers hierzu. Es ist nämlich nicht hinreichend konkret ersichtlich, wer von den auf Beklagtenseite handelnden verantwortlichen Personen auf welche Weise den C. Versand zu seinen Gewinnzusagen veranlasst haben soll. Auch wenn dem Kläger einzuräumen ist, dass er hierüber naturgemäß wenig wissen kann, weil es sich um Umstände handelt, die allein in der Sphäre der Beklagten liegen, so erscheint es gleichwohl auch insoweit unzulässig, einen Wechsel der Darlegungs- und Beweislast auf die Beklagte anzunehmen. Existiert nämlich der C. Versand als Rechtssubjekt, ist kein Anknüpfungspunkt erkennbar, warum dem Kläger Darlegungs- oder Beweiserleichterungen zugute kommen sollten.

Soweit der Kläger meint, wegen der Verbindung von Gewinnzusage und Testanforderung von Waren komme es aus Sicht des Verbrauchers für die Frage, wer Unternehmer i.S.v. § 661 a BGB sei, letztlich darauf an, von wem er die angeforderten Artikel erhalten habe und an wen diese zu bezahlen seien, vermag sich der Senat dem angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift nicht anzuschließen. Nach dem Gesetz haftet der Unternehmer, der die Gewinnzusage an den Verbraucher sendet, wer also aus Sicht des Verbrauchers derjenige ist, der das Gewinnversprechen abgibt und angeblich zur Zahlung des Gewinns bereit ist. Das war vorliegend nicht die Beklagte, auch wenn an sie zu zahlen war und die Waren dem Kläger aus Stadt 1 zugesandt wurden. Es ist im Wirtschaftsleben nichts ungewöhnliches, dass Unternehmen andere Unternehmen zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs einschalten. Das stellt den, der die Zahlungen vereinnahmt, aber nicht dem anderen Unternehmen gleich und schafft auch nicht, wie der Kläger meint, einen Rechtsschein dafür, eins zu sein mit dem anderen Unternehmen. Soweit der Kläger darüber hinaus gemeint hat, durch die Eintragung im Handelsregister mit dem Zusatz „C. Versand“ habe die Beklagte ebenfalls einen Rechtsschein dafür gesetzt, im Rechtsverkehr als dieses Unternehmen „C. Versand“ angesehen zu werden, hat die Beklagte unter Vorlage ihrer Registeranmeldung bestritten, dass diese Registereintragung auf ihren Angaben beruhen würde. Das mag aber letztlich dahinstehen, denn im vorliegenden Fall hat der Kläger den Registerinhalt nicht gekannt, als er das Gewinnversprechen erhielt. Dann kann aber der Registerinhalt bei ihm nicht einen Anschein dahin geweckt haben, es sei die Beklagte gewesen, die ihm den Gewinn zugesagt habe. Auch der Umstand, dass die Waren aus Stadt 1 versandt wurden, mag zwar Anlass zu Vermutungen und Spekulationen geben, stellt aber nicht einmal ein Indiz für die behauptete „wirtschaftliche Identität“ der Beklagten mit dem C. Versand dar.

Wenn der Kläger meint, durch die vom Senat vertretene Auslegung der Vorschrift, die durchaus auch den verbraucherschützenden Aspekt sieht (s.o.), würde es ermöglicht, die Vorschrift zu umgehen und zu unterlaufen, mag dies zutreffen. Angesichts des Gesetzeswortlauts, nach der nur derjenige haftet, der eine Gewinnzusage abgibt, erscheint es dem Senat gleichwohl nicht möglich, die Vorschrift dahin zu verstehen, dass jeder haften würde, der irgendwie wirtschaftlich an der Gewinnzusage bzw. dem dahinter stehenden Versandhandelsgeschäft beteiligt ist.

Ein Anspruch des Klägers lässt sich auch nicht aus einer Verletzung des Eigentums oder eines sonstigen Rechts nach den §§ 823 Abs. 1 i.V.m. §§ 661 a, 830 BGB herleiten. Eine Eigentumsverletzung ist nicht eingetreten, weil die Chance, einen versprochenen Gewinn zu erhalten, noch kein Eigentum an der zugesagten Summe begründet. Das Recht auf Erhalt des zugesagten Gewinns, das § 661 a BGB verbürgt, ist auch lediglich ein Anspruch gegen den Versender und deshalb kein absolutes, gegen jedermann gerichtetes Recht. „Sonstiges Recht“ i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB können aber nur absolute Rechte sein.

Auch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheidet aus, da nicht hinreichend konkret erkennbar ist, dass die Beklagte bzw. die für sie verantwortlich handelnden Personen den Kläger getäuscht hätten. Auch fehlt es an einem „stoffgleichen“ Schaden des Klägers, wie § 263 StGB es voraussetzt. Denn der Kläger hat lediglich in Höhe seiner Warenbestellung und nicht in Höhe des zugesagten Gewinns eine Vermögensverfügung getroffen.

Aus den gleichen Gründen scheidet eine Haftung nach § 826 BGB aus.

Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht erkennbar. Insgesamt bleibt die Berufung deshalb erfolglos.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wegen der grundsätzlichen und höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage, wer als Versender im Sinne von § 661 a BGB anzusehen ist, zuzulassen.

Streitwert: 63.911,49 €.